1

Gründe:

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I.

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Durch den angefochtenen Beschluss hat das Landgericht die Kosten des Rechtsstreits der Verfügungsbeklagten auferlegt, nachdem die Parteien des einstweiligen Verfügungsverfahrens den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt hatten. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Kosten seien der Verfügungsbeklagten aufzuerlegen, weil der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung ursprünglich begründet gewesen sei und er erst durch die Hinterlegung des Betrags seine Berechtigung verloren habe. Die Voraussetzungen des § 648 BGB hätten vorgelegen. Die Verfügungsbeklagte habe die Schlussrechnungen der Verfügungsklägerinnen teilweise nicht bezahlt. § 648 BGB setze nicht voraus, dass die Werklohnforderungen fällig oder prüffähig seien. Worauf die Rechnungskürzungen der Verfügungsbeklagten beruhten, sei dem Vortrag nicht zu entnehmen. Aus dem Rechtsgedanken des § 93 ZPO ergebe sich keine andere Kostenfolge. Zwar habe die Beklagte nach Erlass und Zustellung der einstweiligen Verfügung alles getan, um den Verfügungsklägerinnen schnellstmöglich eine Sicherheit für ihre Forderungen zu gewähren, in dem sie den Sicherheitsbetrag auf das Konto ihres Prozessbevollmächtigten überwiesen habe und später – auf die Forderung der Verfügungsklägerinnen hin – den Betrag beim Amtsgericht hinterlegt habe. Einem Bauhandwerker sei es aber wegen des Zwecks des § 648 BGB als raschem Sicherungsmittel nicht zumutbar, den Bauherrn vor Beantragung einer einstweiligen Verfügung abzumahnen. Für die Verfügungsklägerinnen hätten vor der Beantragung der einstweiligen Verfügung keine Anhaltspunkte bestanden, dass die Verfügungsbeklagte ihre Sicherungsansprüche freiwillig erfüllen würde. Offenbar sei es durch das Ausscheiden der C… und die Information, dass offene Rechnungen bestünden, bei der Bauleitung und der Rechnungsprüfung zu Verzögerungen gekommen, die ex ante den Eindruck haben erwecken können, die Verfügungsbeklagte sei nicht zahlungswillig oder –fähig.

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Mit ihrer sofortigen Beschwerde macht die Verfügungsbeklagte geltend, der Anspruch aus § 648 BGB dürfe nicht sofort mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung verfolgt werden, so dass automatisch ein Verfügungsgrund gegeben sei. Der Antrag, der am 26.08.2016 bei Gericht eingegangen sei, datiere vom 16.08.2016. Die „älteste“ eidesstattliche Versicherung trage das Datum des 11.08.2016. In diesem Zeitraum hätten die Verfügungsklägerinnen von ihr die Stellung einer Sicherheit nach § 648a BGB verlangen können. Dieses „Nichtstun“ spreche gegen ein „Interesse an einem raschen Sicherungsmittel“. Obwohl nach dem Erlass der einstweiligen Verfügung rasch ein Sicherungsmittel bereitgestellt worden sei, sei weiterhin Druck ausgeübt worden, um für die offenen Werklohnforderungen schnelle Zugeständnisse zu erreichen. Zu Gunsten der C... hätten keineswegs „offene Rechnungen“ bestanden, vielmehr sei eine Abschlagsrechnung gekürzt worden, weil die Baustelle nur unzureichend besetzt gewesen sei. Die C... sei bereits im Frühjahr ausgestiegen. Damals seien aber keine Sicherheiten verlangt worden. Dass für die angeblichen Zahlungsverzögerungen sachliche Gründe bestanden hätten, sei ignoriert worden. Abnahmen oder grundlose Abnahmeverweigerungen würden ins Blaue hinein behauptet. Wegen der offenbaren Unrichtigkeiten habe der für einen Erlass einer einstweiligen Verfügung notwendige Verfügungsgrund nicht bestanden. Aus den nicht bestrittenen Zahlbeträge ergebe sich, dass sie – wäre sie gefragt worden – den Verfügungsklägerinnen selbstverständlich Sicherheiten zur Verfügung gestellt habe. Von dem zur Verfügung gestellten Sicherungsbetrag von 382.726,26 € seien die zwischenzeitlich gezahlten Beträge nicht subtrahiert worden. Sie habe sich nach Erlass der einstweiligen Verfügung sehr kooperativ gezeigt.

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Die Verfügungsbeklagte beantragt,

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den Beschluss vom 14.11.2016 aufzuheben und den Verfügungsklägerinnen die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.

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Die Verfügungsklägerinnen beantragen,

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die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

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Sie verteidigen den angefochtenen Beschluss und tragen vor, die entstandenen Zeiträume zwischen den eidesstattlichen Versicherungen und dem Antrag seien darauf zurückzuführen, dass die Anlagen hätten zusammengestellt werden müssen. Sie hätten aufgrund der schlechten Zahlungsweise der Verfügungsbeklagten die berechtigte Sorge gehabt, dass ihre Ansprüche untergehen würden. Da dem Architekten gegenüber Zahlungen zurückgehalten worden seien, hätten sie ihre Ansprüche abgesichert sehen wollen. Es entspreche der gesetzlichen Regelung durch das Sicherungsinstrument Druck auf den Auftraggeber auszuüben, um schnelle Zahlungen zu erreichen. Die Antragsgegnerin habe bis zum jetzigen Zeitpunkt trotz verschiedener klärender Gespräche die berechtigten Werklohnansprüche nicht erfüllt. Leistungsänderungen und zusätzliche Leistungen seien unbezahlt geblieben. Es habe die Gefahr des Verlustes des Sicherungsmittels durch den weiteren Abverkauf des Teileigentums bestanden.

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II.

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Die zulässige sofortige Beschwerde der Verfügungsbeklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Nachdem die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, hat das Landgericht zu Recht gemäß § 91a Abs. 1 ZPO nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens der Verfügungsbeklagten auferlegt.

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1.

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Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Verfügung haben ursprünglich bestanden. Der Anspruchsgrund ergab sich aus § 648 BGB. Die Verfügungsklägerinnen konnten für ihre Werklohnforderungen die Einräumung einer Sicherungshypothek verlangen. Sie haben ihre Ansprüche glaubhaft gemacht. Mängel des Werks, die den Sicherungsanspruch mindern, wurden von der Verfügungsbeklagten nicht geltend gemacht. Wegen des Sicherungszwecks des § 648 BGB ist die Fälligkeit der Forderungen nicht erforderlich.

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Es kann dahinstehen, ob es nach § 885 Abs. 1 S. 2 BGB eines Verfügungsgrunds nicht bedarf oder ob eine Gefährdung des zu sichernden Anspruchs  und ein besonderes Sicherungsbedürfnis gemäß § 885 Abs. 1 S. 2 BGB widerlegbar vermutet werden (vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 2013, 798 mit weiteren Nachweisen). Denn ein fehlendes Sicherungsbedürfnis der Verfügungskläger ist hier nicht offenbar geworden. Die Vermutung des § 885 Abs. 1 S. 2 BGB ist nur dann widerlegt, wenn der Werkunternehmer zwischen dem Abschluss der Arbeiten und der Stellung der Schlussrechnung und der Antragstellung einen längeren Zeitraum verstreichen lässt. Das ist für einen Zeitraum von 18 bzw. 25 Monaten entschieden worden (OLG Düsseldorf a.a.O.). Eine solche Zeitspanne ist von der Verfügungsbeklagten nicht behauptet worden. Die Schlussrechnungen sind zeitnah gestellt worden. Ein Zeitraum von 15 Tagen zwischen dem Datum der „ältesten“ eidesstattlichen Versicherung und dem Eingang des einstweiligen Verfügungsantrags bei Gericht ist in keinem Fall geeignet, die Vermutung des § 885 Abs. 1 S. 2 BGB zu widerlegen. Denn die Sicherungsansprüche aller 5 Antragsstellerinnen waren zu koordinieren und glaubhaft zu machen.

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2.

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Entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten rechtfertigt auch der Rechtsgedanke des § 93 ZPO es nicht, den Verfügungsklägerinnen die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.  Es ist umstritten, ob der Werkunternehmer gemäß § 93 ZPO die Verfahrenskosten tragen muss, wenn der Bauherr nach Erlass der einstweiligen Verfügung Widerspruch einlegt und den Anspruch aus § 648 BGB sofort anerkennt (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Auflage, Rdn. 303 ff; Ingenstau/Korbion- Joussen, VOB, 20. Auflage, Anhang I Rdn. 120; Staudinger-Gursky (2013) BGB § 885 Rdn. 45).

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Die Darlegungs- und Beweislast für Tatsachen, die die Nichtveranlassung i.S.v. § 93 ZPO ergeben, obliegt dem Auftraggeber (vgl. Ingenstau/Korbion-Joussen a.a.O.). Hier steht es nicht fest, ob die Verfügungsbeklagte den Anspruch aus § 648 BGB sofort anerkannt hat. Sie hat sich zwar umgehend um eine Sicherung bemüht, aber nicht sofort eine Sicherungshypothek – wie es § 648 BGB vorsieht - sondern die Zahlung von 110% der Werklohnforderungen auf ein Anderkonto ihres Prozessbevollmächtigten angeboten. Hierdurch war das Sicherungsbedürfnis der Verfügungsklägerinnen aber nicht vollständig erfüllt. Erst auf die ausdrückliche Forderung der Verfügungsklägerinnen hat sie den Betrag beim Amtsgericht hinterlegt. In der weiteren Begründung ihres Widerspruchs hat die Verfügungsbeklagte die Fälligkeit und die Höhe der gegen sie gerichteten Vergütungsansprüche bestritten und die von den Antragstellerin abgegebenen eidesstattlichen Versicherungen als wahrheitswidrig bezeichnet.

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Selbst wenn von einem sofortigen Anerkenntnis auszugehen wäre, ist es für den Werkunternehmer nicht grundsätzlich geboten, den Bauherrn vorprozessual aufzufordern, freiwillig eine Sicherungshypothek zu bewilligen, um aus § 93 ZPO sich ergebende Kostennachteile zu verhindern. Dies wird überzeugend mit dem Zweck des § 648 BGB als raschem Sicherungsmittel begründet und der Gefahr, die mit einer solchen vorprozessualen Abmahnung für den Baugläubiger verbunden sein kann (vgl. Werner/Pastor a.a.O. mit weiteren Nachweisen). Es könnte geschehen, dass nach einer vorprozessualen Abmahnung das Grundstück des Schuldners so belastet wird, dass eine Hypothek als Sicherungsmittel sinnlos wird (vgl. OLG Celle NJW 1977, 1731 ff).

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Eine konkrete vorprozessuale Aufforderung wäre allenfalls dann geboten, wenn der Werkunternehmer konkrete Anhaltspunkte hat, dass der Schuldner auf eine vorprozessuale Aufforderung zur Bewilligung einer Sicherungshypothek eingehen würde. Die Verfügungsbeklagte hat nicht schlüssig dargelegt, dass die Verfügungsklägerinnen diese Anhaltspunkte hatten. Denn die Verfügungsbeklagte beglich die Schlussrechnungen nicht vollständig, sie leugnete die Fälligkeit und die Höhe der Ansprüche. Sie hatte, wie sie selbst in ihrem Schreiben vom 05.09.2016 deutlich machte, in den vorangegangenen Verhandlungen ihren Standpunkt zu den Vergütungsansprüchen deutlich gemacht und war davon überzeugt, ihre Auffassung durchsetzen zu können. Damit war nicht nur der Zahlungsanspruch der Verfügungsklägerinnen gefährdet sondern auch ihr Sicherungsanspruch nach § 648 BGB.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.