Oberlandesgericht Düsseldorf, I-2 W 4/17

G r ü n d e:

Die sofortige Beschwerde der Schuldnerin gegen den Beschluss des Landgerichts vom 31.01.2017, mit dem gegen sie wegen Zuwiderhandlung gegen das Unterlassungsgebot gemäß dem Beschluss des Landgerichts vom 12.12.2016 ein Ordnungsgeld in Höhe von 10.000,00 EUR, ersatzweise ein Tag Ordnungshaft für je 2.000,00 EUR, festgesetzt worden ist, ist gemäß § 793 Abs. 1 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie hat auch in der Sache Erfolg.

Nach dem Ergebnis der in der Beschwerdeinstanz durchgeführten Beweisaufnahme liegt eine Zuwiderhandlung der Schuldnerin gegen das ihr vom Landgericht auferlegte Unterlassungsgebot nicht vor, weshalb die Verhängung eines Ordnungsmittels gegen die Schuldnerin nach § 890 Abs. 1 ZPO nicht in Betracht kommt.

Der Schuldnerin war vorliegend im Wege der einstweiligen Verfügung vom Landgericht durch Beschluss vom 12.12.2016 (Az. 4c O 71/16; Anlage FBD 1) aufgegeben worden, es bis einschließlich 21.12.2016 zu unterlassen, Arzneimittel enthaltend N-{5-[4-(4-Methyl-piperazino-methyl)-benzoylamido]-2-methyl-phenyl}-4-(3-pyridyl)-2-pyrimidinamin mit dem internationalen Freinahmen ( ) I. oder ein pharmazeutisch verwendbares Säureadditionssalz davon in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen.

2.Die Gläubigerin, die die für den Vollstreckungsantrag maßgebliche Zuwiderhandlung zu benennen hat, sieht eine Zuwiderhandlung der Schuldnerin gegen die Beschlussverfügung des Landgerichts vom 12.12.2016 darin, dass die Schuldnerin eine Listung der Medikamente „I. 100 mg Filmtabletten“ und „I. 400 mg Filmtabletten“ (nachfolgend auch: Verletzungsformen) in der sog. L.-T. nicht verhindert bzw. sie nach der Listung zum 15.12.2016 eine Entfernung aus der L.-T. nicht bewirkt hat. Dem ist das Landgericht in Bezug auf die unterbliebene Auslistung der Medikamente aus der L.-T. gefolgt. Es hat angenommen, dass sich die Schuldnerin nicht in ausreichendem Maße um eine zeitnahe Auslistung der Verletzungsformen aus der L.-T. bemüht habe, und hat hierin eine Zuwiderhandlung gegen die titulierte Unterlassungsverpflichtung gesehen. Diese Entscheidung kann nach dem Ergebnis der in der Beschwerdeinstanz durchgeführten Beweisaufnahme keinen Bestand haben.

Der Verhängung eines Ordnungsmittels steht allerdings – was die Schuldnerin auch nicht geltend macht und was das Landgericht auch nicht angenommen hat – nicht entgegen, dass der von der Gläubigerin erwirkte Titel ab dem 22.12.2016 seine Wirkung verloren hat. Wenn der Titel (z.B. wegen Ablaufs der gesetzlichen Schutzdauer des zugrunde liegenden Schutzrechts) ab einem bestimmten Zeitpunkt seine Wirkung verliert, rechtfertigt eine vor dem Wirkungsverlust vorgenommene Zuwiderhandlung die Verhängung von Ordnungsmitteln, unabhängig davon, ob der Titel bei Einreichung des Ordnungsmittelantrages oder bei der Entscheidung über ihn noch in Kraft ist (Senat, InstGE 9, 53 – Montagehilfe für Dachfenster; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 9. Aufl., Kap. H Rn. 106). Dies folgt aus dem Umstand, dass § 890 ZPO nicht nur Beuge-, sondern ebenso Strafcharakter hat und dass ansonsten die Missachtung des Titels sanktionslos wäre, weil der Verletzer im Voraus darauf spekulieren könnte, dass er den Titel während der letzten Monate, Wochen oder Tage seiner Wirksamkeit nicht mehr zu beachten braucht, weil ein etwaiges Ordnungsgeld spätestens im Beschwerdeverfahren, während dessen der Wirkungsverlust sich eingestellt hat, aufzuheben wäre (Kühnen, a.a.O., Kap. H Rn. 117).

4.Im Ansatz zutreffend ist das Landgericht auch davon ausgegangen, dass die Schuldnerin aufgrund der titulierten Unterlassungsverpflichtung grundsätzlich verpflichtet gewesen ist, den gegebenen Verletzungszustand zu beseitigen.

Die Verpflichtung zur Unterlassung einer Handlung, durch die ein fortdauernder Störungszustand geschaffen wurde, ist mangels abweichender Anhaltspunkte regelmäßig dahin auszulegen ist, dass sie nicht nur die Unterlassung derartiger Handlungen, sondern auch die Vornahme möglicher und zumutbarer Handlungen zur Beseitigung des Störungszustands umfasst (BGH, GRUR 2016, 720 Rn. 34 – Hot Sox; GRUR 2017, 208 Rn. 24 – Rückruf von RESCUE-Produkten; GRUR 2017, 823 Rn. 26 – Luftentfeuchter, m. w. Nachw.). Eine Unterlassungsverpflichtung erschöpft sich daher nicht im bloßen Nichtstun, sondern verlangt die Vornahme von Handlungen zur Beseitigung eines zuvor geschaffenen Störungszustands, wenn allein dadurch dem Unterlassungsgebot entsprochen werden kann (BGH, GRUR 2017, 208 Rn. 24 – Rückruf von RESCUE-Produkten).

So verhält es sich, wenn die Nichtbeseitigung des Verletzungszustands gleichbedeutend mit der Fortsetzung der Verletzungshandlung ist (BGH, GRUR 2017, 208 Rn. 25 – Rückruf von RESCUE-Produkten, m. w. Nachw.). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn es sich bei der Verletzungshandlung um eine Dauerhandlung des Schuldners handelt, wie etwa der Anmeldung eines Zeichens, die zu einer unberechtigten Eintragung des Zeichens führen kann (BGHZ 121, 242, 247 f. = GRUR 1993, 556 – TRIANGLE), dem wettbewerbswidrigen Anbringen eigener Firmenschilder oder Typenschilder an fremden Straßenbaumaschinen (BGH, GRUR 1972, 558, 560 – Teerspritzmaschinen), der unlauteren Nutzung einer Kennzeichnung durch eine Fassadenbemalung (BGH, GRUR 1977, 614, 616 – Gebäudefassade), der Eintragung einer rechtsverletzenden Firmierung in ein Internetverzeichnis (BGH, GRUR 2014, 595 Rn. 29 = WRP 2014, 587 – Vertragsstrafenklausel) oder dem unbefugten Öffentlich-Zugänglichmachen von Lichtbildern auf einer Internetplattform (vgl. BGH, GRUR 2015, 258 Rn. 67 – CT-Paradies). Gleiches gilt auch für das Anbieten eines patentverletzenden Gegenstandes im Internet. Bei einer solchen Dauerhandlung ist die Nichtbeseitigung des Verletzungszustands gleichbedeutend mit der Fortsetzung der Verletzungshandlung (vgl. BGH, GRUR 2015, 258 Rn. 64 – CT-Paradies; GRUR 2017, 208 Rn. 28 – Rückruf von RESCUE-Produkten). Dies verlangt von dem Schuldner z.B. im Falle der Internetwerbung, die eigene Website zu ändern oder zu löschen.

Ist der Unterlassungsschuldner danach zur Vornahme von Handlungen verpflichtet, kann dies auch die Verpflichtung umfassen, auf Dritte (z.B. den Betreiber der Website) einzuwirken, um diese zu einem Tun oder einem Unterlassen anzuhalten. Der Schuldner eines Unterlassungsanspruchs hat zwar für das selbständige Handeln Dritter grundsätzlich nicht einzustehen. Er ist jedoch gehalten, auf Dritte, deren Handeln ihm wirtschaftlich zugutekommt, einzuwirken, wenn er mit einem Verstoß ernstlich rechnen muss und zudem rechtliche und tatsächliche Einflussmöglichkeiten auf das Verhalten der Dritten hat (vgl. BGH, GRUR 2014, 595 Rn. 26 – Vertragsstrafenklausel). Er ist daher auch verpflichtet, im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren auf Dritte einzuwirken, soweit dies zur Beseitigung eines fortdauernden Störungszustands erforderlich ist (BGH, GRUR 2015, 258 Rn. 70 – CT-Paradies; GRUR 2017, 208 Rn. 30 – Rückruf von RESCUE-Produkten; GRUR 2017, 823 Rn. 26 – Luftentfeuchter).

b)Nach diesen Rechtsgrundsätzen war die Schuldnerin hier nicht nur verpflichtet, es bis zum 21.12.2016 zu unterlassen, in der Bundesrepublik Deutschland die Verletzungsformen abermals anzubieten. In Befolgung dieses Verbots oblag es ihr vielmehr grundsätzlich auch, alle ihr möglichen und zumutbaren Maßnahmen zu ergreifen, um eine (weitere) Listung der Verletzungsformen in der Zeit bis einschließlich zum 21.12.2016 in der L.-T. zu verhindern.

Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, stellt die Listung eines patentgemäßen Arzneimittels in der L.-T. während der Laufzeit des betreffenden Patents – auch wenn die Lieferung erst für die Zeit nach dem Auslaufen des Patentschutzes versprochen wird – ein Anbieten im Sinne von § 9 PatG dar. Die L.-T. ist ein Nachschlagewerk für alle pharmazeutischen Berufsgruppen, Apotheken, Pharmaunternehmen und Großhändler sowie gesetzliche und private Krankenversicherungen. Sie enthält die Daten aller Arzneimittel, die in Deutschland für den Handel zugelassen sind. Sie bildet so die Grundlage für den Einkauf und die Arzneimittelausgabe seitens der Apotheken, denen die in der L.-T. enthaltenen Informationen über Apothekensoftwareprodukte verschiedener Unternehmen zugänglich sind (LG Düsseldorf Urt. v. 15.11.2012 – 4b O 139/12, BeckRS 2013, 2395; LG Hamburg, Urt. v. 02.05.2013 – 327 O 370/12, BeckRS 2013, 14999). Durch die Listung eines Medikaments in der L.-T. wird dieses deshalb – was die Schuldnerin zu Recht nicht in Zweifel zieht – im Sinne von § 9 Nr. 1, § 16a PatG angeboten. Unschädlich ist in diesem Zusammenhang, ob eine Lieferung erst für die Zeit nach Auslaufen des Patentschutzes versprochen wird, sofern nur die Angebotshandlung als solche unter der zeitlichen Geltung des Patentschutzes erfolgt ist (BGH, GRUR 2007, 221 – Simvastatin; Senat, InstGE 3, 179 – Simvastatin). Bei dem patentverletzenden Anbieten der Verletzungsformen durch ihre Listung in der Apotheken zur Verfügung gestellten L.-T. handelte es sich um einen fortdauernden Verletzungszustand. Diesen hatte die Schuldnerin durch die Anmeldung ihrer Medikamente zur L.-T. initiiert.

Die Schuldnerin war deshalb gehalten, ein (weiteres) Anbieten der Verletzungsformen über deren (weitere) Listung in der L.-T. vom 15.12.2016 in der Zeit bis einschließlich zum 21.12.2016 zu verhindern. Hierbei musste sie den Herausgeber der L.-T. und etwaige weitere Verantwortliche, die ebenfalls zu einer Auslistung in der Lage waren, ernsthaft und mit Nachdruck dazu auffordern, die Verletzungsformen bis einschließlich zum 21.12.2016 nicht in der L.-T. zu listen und, sofern eine Listung dieser Produkte bereits erfolgt war, für deren unverzügliche Auslistung zu sorgen. Die entsprechende Aufforderung durfte hierbei – nicht anders als bei einem Rückrufschreiben (vgl. dazu Kühnen, a.a.O., Kap. D Rn. 607 ff.) – nicht als bloße (nicht weiter begründete) Bitte formuliert werden, sondern musste den Grund für die geforderte Auslistung und die rechtlichen Folgen erläutern, die eine weitere Listung bis zum 21.12.2016 für die Schuldnerin nach sich zieht. Zu unterlassen waren hierbei erläuternde Bemerkungen, die der Aufforderung ihre Ernsthaftigkeit nehmen. Ebenso musste die Erstattung etwaiger Kosten, die im Rahmen einer Auslistung der Arzneimittel anfallen, angeboten werden.

5.Es trifft ferner zu, dass das Schreiben der Schuldnerin vom 13.12.2016 (Anlage S 3) an die L.-F. G. den vorstehend angeführten Anforderungen nicht entsprach, weil die Schuldnerin der L.-F. G. in diesem Schreiben nicht die Erstattung etwaiger Kosten für den Aufwand einer Auslistung ihrer Medikamente angeboten hatte. Außerdem ist das vorgenannte Schreiben der Schuldnerin an die L.-F. G. auch insofern zu bemängeln, als die Schuldnerin hierin zugleich darum gebeten hatte, ihr Medikament „zum 22. Dezember“ wieder neu in die L.-T. einzustellen. Entsprechendes war nicht möglich, weil die L.-T. nur zweimal monatlich herausgegeben wird, nämlich jeweils zum 1. und 15. eines jeden Monats. Die nächste L.-T. erschien erst zum 01.01.2017. Vor diesem Hintergrund konnte für den Adressaten Unklarheit darüber entstehen, wie nun verfahren werden soll, d.h. ob eine Auslistung der Medikamente gleichwohl vorgenommen werden soll oder nicht.

Zu beanstanden ist auch das weitere anwaltliche Schreiben der Schuldnerin vom 16.12.2016 (Anlage S 5) an die L.-F. G., mit dem die Schuldnerin auf das Schreiben der L.-F. G. vom 14.12.2016 (Anlage S 4) antwortete. Abgesehen davon, dass die Schuldnerin auf das besagte Schreiben derL.-F. G. nicht sofort reagiert hat, weist auch ihr Schreiben vom 16.12.2016 Mängel auf. Zwar forderte die Schuldnerin die L.-F. G. mit diesem Schreiben nochmals auf, den entsprechenden Eintrag unverzüglich zu löschen. Auch enthält das in Rede stehende Schreiben weitergehende Erläuterungen sowie die ausdrückliche Zusage der Übernahme von Kosten, die durch eine Löschung des Eintrags anfallen. Auch dieses Schreiben ist allerdings – abgesehen von seiner Verspätung – insoweit formell zu beanstanden, als die L.-F. G. darin nicht eindeutig und unmissverständlich dazu aufgefordert wurde, eine Auslistung auch dann vorzunehmen, wenn diese zwar nicht sogleich, aber doch noch vor dem Ablauf des 21.12.2016 möglich ist. Die Schuldnerin forderte die L.-F. G. mit diesem Schreiben nur dazu auf, die Löschung noch am selben Tage bis 17:00 Uhr durchzuführen. Im Hinblick auf den von der L.-F. G. zuvor mitgeteilten Zeitaufwand war dies von vornherein illusorisch.

6.Nach dem Ergebnis der in der Beschwerdeinstanz durchgeführten Beweisaufnahme steht jedoch zur Überzeugung des Senats fest, dass die L.-F. G. eine Auslistung der in Rede stehenden Medikamente aus der L.-T. bis zum 21.12.2016 auch dann nicht vorgenommen hätte, wenn die Schuldnerin sie hierzu bereits am 13.12.2016 in der gebotenen Weise aufgefordert hätte bzw. wenn die Schuldnerin sie im Anschluss an das Antwortschreiben vom 14.12.2016 nochmals nachdrücklich dazu aufgefordert hätte, eine Auslistung der Verletzungsformen in jedem Falle bis zum 21.12.2016 vorzunehmen.

a)Ist der Schuldner zur Ausschaltung der Störungsquelle auf die Mithilfe eines Dritten angewiesen und verweigert dieser – berechtigt oder unberechtigt – seine Unterstützung, obwohl der Schuldner ihm seine Zwangsvollstreckungssituation nachdrücklich geschildert und die Bereitschaft zur eigenen Unterstützung, insbesondere Kostentragung für die durchzuführenden Beseitigungsmaßnahmen ernsthaft erklärt hat, fehlt es an einer sanktionsfähigen Zuwiderhandlung. Anderes gilt nur dann, wenn der Schuldner ausnahmsweise eine rechtliche oder tatsächliche Handhabe besitzt, um den Dritten rechtzeitig zu der erforderlichen Mithilfe zu zwingen. Wo dies – wie im Entscheidungsfall – nicht der Fall ist, weil dem Schuldner die fragliche Störungsbeseitigung subjektiv unmöglich ist, kommt die Verhängung von Ordnungsmitteln auch dann nicht in Betracht, wenn die – ohnehin zwecklosen – Bemühungen vom Schuldner unzureichend (z.B. ohne hinreichenden Verweis auf die drohenden Vollstreckungskonsequenzen, ohne Kostenübernahmeerklärung), verspätet oder überhaupt nicht unternommen worden sind. Denn eine Handlung ist überhaupt nicht unmittelbar erzwingbar, wenn die vom Schuldner zu veranlassende Mitwirkung des Dritten nicht zu erlangen ist (vgl. Zöller/Stöber, ZPO, 31. Aufl., § 888 Rn. 2 a.E.). Eine an den Dritten gerichtete ordnungsgemäße Aufforderung zur Störungsbeseitigung ist daher entbehrlich, wenn angenommen werden kann, dass eine entsprechende Aufforderung „offensichtlich“ keinen Erfolg gehabt hätte (vgl. zu diesem Fall BGH, GRUR 2017, 208 Rn. 34 – Rückruf von RESCUE-Produkten). Darüber hinaus vermag aber auch eine unzureichende oder gar unterbliebene Aufforderung die Verhängung eines Ordnungsmittels auch dann nicht zu rechtfertigen, wenn feststeht, dass der Dritte – berechtigt oder unberechtigt – seinerseits nicht willens ist, der an ihn gerichteten Aufforderung nachzukommen, und der Schuldner keine rechtliche oder tatsächliche Handhabe besitzt, um den Dritten rechtzeitig zu der erforderlichen Mithilfe zu zwingen. Erst recht scheidet die Verhängung eines Ordnungsmittels aus, wenn der Dritte seinerseits zu einer rechtzeitigen Störungsbeseitigung überhaupt nicht in der Lage ist. Denn in diesem Fall erweisen sich (weitere) Aufforderungen des Schuldners zur Störungsbeseitigung als zwecklos.

b)Im Entscheidungsfall steht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung und dem Ergebnis der im Beschwerderechtszug durchgeführten Beweisaufnahme (§ 286 Abs. 1 S. 1 ZPO) zur Überzeugung des Senats fest, dass die L.-F. G. zu einer Auslistung der Verletzungsformen innerhalb des maßgeblichen Zeitraums nicht willens war.

Dafür spricht bereits das Schreiben der L.-F. G. vom 14.12.2016 (Anlage S 4), mit dem diese auf das Anschreiben der Schuldnerin vom 13.12.2016 antwortete. Mit diesem Schreiben teilte die L.-F. G. der Schuldnerin mit, dass die gewünschte Auslistung der Produkte technisch in dem von der Schuldnerin genannten Zeitfenster kaum möglich, wenn nicht sogar unmöglich sei. Das aktuelle Update der L.-T. zum 15.12.2016 sei bereits auf den entsprechenden Datenträgern an die Kunden versandt worden. Wenn ein neues Update hergestellt werden müsse, sei hierzu ein vollständiger Produktions- und Versandprozess notwendig. Vorsichtig geschätzt sei hier von einem Zeitraum von wenigstens sechs Werktagen zu sprechen. In technischer Hinsicht sei folglich die geforderte Auslistung der Produkte durchaus zeitintensiv und anspruchsvoll. Außerdem wies die L.-F. G. bereits in diesem Schreiben darauf hin, dass die Datensätze, die in der L.-T. genutzt würden, von dem A. Pharma-Daten-Service (A.) bereitgestellt würden. Sie – die L. F. G. – sei A. gegenüber dazu verpflichtet, diese Daten in unveränderter Form zu nutzen. Noch wichtiger allerdings sei ihre vertragliche Verpflichtung gegenüber A., die ihr eine Veränderung der übermittelten Inhalte sowie eine Verwendung von solchen veränderten Inhalten gegenüber Dritten untersage.

Der Zeuge G., der das vorgenannte Schreiben für die L.-F. G. mit unterzeichnet hat, hat zwar ausgesagt, dass das Erstellen eines die Löschung der in Rede stehenden Medikamente beinhaltenden Updates innerhalb des bestehenden Zeitfensters prinzipiell technisch möglich gewesen wäre, sofern die Mitarbeiter der L.-F. G. auch am Wochenende (17./18.12.2016) gearbeitet hätten. Nach seinen Angaben hätte die L.-F. G. in diesem Falle ein entsprechendes Update am 19.12. oder 20.12.2016 an ihre Kunden verschicken können. Ob diese Aktualisierung die Kunden der L.-F. G. noch bis zum 21.12.2016 erreicht hätte, kann dahinstehen. Aufgrund der weiteren Aussage des Zeugen G. steht jedenfalls fest, dass die L.-F. G. zur Erstellung eines entsprechenden Updates nicht bereit war. Der Zeuge G. hat nämlich auch glaubhaft ausgesagt, dass man eine Auslistung der betreffenden Medikamente nicht vorgenommen hätte, weil man sich hieran aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen mit A. rechtlich gehindert sah. Er hat bekundet, dass man ein entsprechendes Update daher habe bleiben lassen. Die Schuldnerin habe nichts tun können, was die L.-F. G. zu einer entsprechenden Auslistung habe bewegen können. Nach den Angaben des Zeugen G. handelte es sich hierbei nicht um eine einmalige Entscheidung. Vielmehr besteht hiernach bei der L.-F. G. eine feste Praxis, dies so zu handhaben.

Die L.-F. G. hätte hiernach eine Auslistung der Verletzungsformen aus der L.-T. selbst dann nicht vorgenommen, wenn sie von der Schuldnerin hierzu bereits mit dem Schreiben vom 13.12.2016 in einer nicht zu beanstandenden Art und Weise aufgefordert worden wäre. Auch wäre das Ergebnis kein anderes gewesen, wenn die Schuldnerin die L.-F. G. im Anschluss an deren Antwortschreiben vom 14.12.2016 nochmals sofort und unmissverständlich dazu aufgefordert hätte, die Auslistung der Verletzungsformen in jedem Falle bis zum 21.12.2016 durchzuführen.

Dass solche Bemühungen der Schuldnerin erfolglos geblieben wären, wird nicht zuletzt dadurch bestätigt, dass die Gläubigerin die L.-F. G. selbst mit Schreiben vom 13.12.2016 (Anlage FBD 9) ohne Erfolg zu einer Unterlassung der Listung bzw. zu einer Auslistung der Verletzungsformen aufgefordert hatte. Mit dem vorbezeichneten Schreiben wies die Gläubigerin die L.-F. G. darauf hin, dass sie Inhaberin des Europäischen Patents 0 564 401 B1 ist und ihr für dessen deutschen Teil das ergänzende Schutzzertifikat (SPC) DE 102 99 016.6 erteilt wurde, das aufgrund der Kinderarzneimittelverordnung (Verordnung (EG) Nr. 1901/2006) verlängert wurde und damit eine Laufzeit bis einschließlich 21.12.2016 besitzt. Die Gläubigerin erläuterte, dass ihr S. den Wirkstoff I. schützt, und wies auf die imantinibhaltigen Arzneimittel der Schuldnerin hin. Außerdem wies sie ausdrücklich darauf hin, dass neben dem unmittelbaren Vertrieb auch eine Listung in den verschiedenen Datenbanken verfügbarer Arzneimittel, wie z.B. der L.-T., als Verletzung von Patenten bzw. ergänzender Schutzzertifikate zu qualifizieren ist. Ferner führte sie aus, dass neben den Herstellern und Vertreibern generischer Medikamente als möglicherweise unmittelbare Patentverletzer auch eine Haftung für Fahrlässigkeit bzw. eine so genannte Störerhaftung desjenigen in Betracht kommt, der eine Patentverletzung pflichtwidrig ermöglicht, z.B. indem er die verletzenden Produkte über Datenbanken zugänglich macht, obwohl er von der Möglichkeit einer Patentverletzung in Kenntnis gesetzt wurde. Die L.-F. G. wurde von der Gläubigerin des Weiteren über die gegen die Schuldnerin erwirkte einstweilige Verfügung des Landgerichts in Kenntnis gesetzt, wobei dem Schreiben sogar eine Abschrift der Beschlussverfügung beilag. Die L.-F. G. wurde explizit aufgefordert, eine Listung sämtlicher imatinibhaltiger Produkte der Schuldnerin, insbesondere der Verletzungsformen, vor dem 22.12.2016 zu unterlassen und alle etwaig für eine Listung am 15.12.2016 getroffenen Vorkehrungen umgehend rückgängig zu machen. Hierauf antwortete die L.-F. G. der Gläubigerin mit einem Schreiben vom 14.12.2016 (Anlage FBD 5), dessen Inhalt dem Inhalt des Schreibens der L.-F. G. an die Schuldnerin vom 14.12.2016 entsprach. Selbst der unmittelbar an sie gerichteten Aufforderung der Schutzrechtsinhaberin kam die L.-F. G. damit nicht nach. Dies zeigt, dass auch weder ein rechtzeitiges und ordnungsgemäßes Aufforderungsschreiben der Schuldnerin noch weitere Bemühungen der Schuldnerin zu der erforderlichen Mitwirkung der L.-F. G. geführt hätten.

c)Darauf, ob der L.-F. G. nach dem mit A. bzw. der A. – Mediengruppe D. A. G. (nachfolgend: A. G.) geschlossenen Rahmenvertrag (auszugsweise vorgelegt als Anlage S 11) eine Löschung der die Verletzungsformen betreffenden Daten in der L.-T. vertraglich möglich war, kommt es hier nicht an. Entscheidend ist, dass sich die L.-F. G., auf deren Mithilfe die Schuldnerin zwingend angewiesen war, aufgrund des mit A. abgeschlossenen Vertrages an einer solchen Löschung gehindert sah.

d)Die Schuldnerin war hier auch nicht gehalten, weiter auf A. einzuwirken, in eine Löschung der die Verletzungsformen betreffenden Daten aus der L.-T. durch die L.-F. G. einzuwilligen. Wie die Schuldnerin durch Vorlage des entsprechenden Schreibens (Anlage S 10b) belegt hat, hatte sie sich bereits mit einem dem an die L.-F. G. gerichteten Schreiben vom 13.12.2016 entsprechenden Schreiben vom 13.12.2016 an A. gewandt. Auf dieses Schreiben antwortete A. mit Schreiben vom 14.12.2016. Darin erläuterte A., dass A. die warenwirtschaftlichen Stammdaten apothekenüblicher Waren in Lizenz von der I.-Informationsstelle für A. G. (im Folgenden: I. G.) beziehe und dass die in Rede stehenden Präparate in den Stammdaten der I.-G. zum 15.12.2016 als im Handel befindlich und verkehrsfähig gekennzeichnet gewesen sein. Besagte Informationen seien von A. bereits am 08.12.2016 den Apotheken-Softwarehäusern zur Verfügung gestellt worden. Eine modifizierte Datenbereitstellung zum Stichtag 15.12.2016 sei aufgrund der technischen Vorlaufzeit nicht möglich; das nächste Datenupdate erreiche die Apotheken-Softwarehäuser zum 01.01.2017. Außerdem wies A. in dem Antwortschreiben vom 14.12.2016 darauf hin, dass A. nach der Lizenzvereinbarung zu einer unveränderten Datenweitergabe verpflichtet sei. Dem durfte die Schuldnerin entnehmen, dass sich offensichtlich auch A. als Bereitsteller der von der L.-F. G. verwandten Datensätze aus vertraglichen Gründen an einem Eingriff in die Datensätze gehindert ansah.

An die I. G. hatte sich die Klägerin, wie sie durch Vorlage des betreffenden Schreibens belegt hat, ebenfalls mit einem Schreiben vom 13.12.2016 gewandt. Auf dieses Schreiben wurde ihr am 14.12.2016 nur mitgeteilt, dass die I. G. bereits die Daten für den Veröffentlichungstermin 15.01.2017 bearbeite, so dass diese an der Veröffentlichung für den 15.12.2016 nichts mehr ändern könne. Außerdem wurde die Schuldnerin darüber unterrichtet, dass die I. G. ihre Datenbezieher bereits am Vortrag über die Patentverletzung bis zum 22.12.2016 informiert habe. Über eine von der I. G. den Datenbeziehern erteilte Freigabe zur Löschung der die Verletzungsformen betreffenden Daten wurde die Schuldnerin von der I. nicht unterrichtet. Soweit die Gläubigerin im Termin eine E-Mail der I. G. vom 13.12.2006 an Rechtsanwalt B. überreicht hat, aus der hervorgeht, dass die I. G. der „I.“ die Freigabe zur Löschung der I.-Artikel in deren Online-Systemen zum Gültigkeitstermin 15.12.2016 erteilt hatte, war der Schuldnerin diese Mitteilung nicht bekannt. Die Schuldnerin hatte deshalb keinen Anlass, weiter auf die I. G. einwirken, A. eine entsprechende Freigabe zu erteilen.

f)Die Schreiben der Schuldnerin an A. und die I. G. vom 13.12.2016 leiden zwar formell an denselben Mängeln wie das inhaltsgleiche Schreiben der Schuldnerin an die L.-F. G. vom 13.12.2016. Dies ist jedoch unschädlich, weil weder A. noch die I. G. im fraglichen Zeitraum eine Auslistung der Verletzungsformen aus der von der L.-F. G. herausgegebenen .L.-T. hätten vornehmen können.

A., bei dem es sich um einen Unternehmensbereich der A. G. handelt, stellt zweimal monatlich, und zwar jeweils zum 1. und 15. eines Monats, seinen Kunden von ihm aufbereitete Daten zur Verfügung, die für die Abgabe und Abrechnung von Arzneimitteln und anderen Artikeln des apothekenüblichen Sortiments erforderliche Informationen enthalten (vgl. Anlage S 10). Die entsprechende Datensammlung erstellt A. auf der Grundlage von seitens der I. G. in Lizenz zur Verfügung gestellter warenwirtschaftlicher Stammdaten apothekenüblicher Waren, die A. dann um für Apotheken erforderliche Informationen ergänzt und anschließend ihren Vertragspartnern, beispielsweise Apotheken-Softwarehäusern, für die Bestellung und Abrechnung von Arzneimitteln zur Verfügung stellt. Zu den Kunden von A. gehört auch die L.-F. G.. Wie sich bereits aus dem von der Schuldnerin als Anlage S 10 überreichten Schreiben der A. G. ergibt, muss A., wenn er die entsprechenden Datensätze bezüglich der einzelnen Arzneimittel von der I. G. erhält, bereits fünf Tage vor dem jeweiligen Stichtag (01. bzw. 15. eines Monats) sämtliche Daten so bereitstellen, damit diese rechtzeitig in die entsprechenden Datenbanken der Kunden von A., den Anbietern von Apothekensoftware, eingepflegt werden können. Die Kunden von A. benötigen diesen Vorlauf, um die Daten zu dem jeweiligen Stichtag zur Verfügung stellen zu können. A. hatte die Daten für die am 15.12.2016 erschienene L.-T. demgemäß bereits vor Zugang des Schreibens der Schuldnerin vom 13.12.2016 an die L.-F. G. übermittelt. Hiernach konnte A. selbst keine Auslistung der Verletzungsformen aus der am 15.12.2016 erschienenen, nicht von A. herausgegebenen L.-T. mehr bewirken. Dies hat auch der Zeuge Z. im Rahmen seiner Vernehmung bestätigt. Er hat ausgesagt, dass die Daten zum Zeitpunkt des Zugangs des Schreibens der Schuldnerin vom 13.12.2016 bereits an die Apotheken-Softwarehäuser versandt gewesen seien, so dass A. zu diesem Zeitpunkt keine Möglichkeit mehr zu einer Änderung bzw. Löschung durch einen theoretisch möglichen händischen Eingriff gehabt habe. Ein entsprechender Eingriff wäre nach den Angaben des Zeugen nur möglich gewesen, wenn die Daten noch nicht an die Kunden übermittelt worden wären. Dies war vorliegend jedoch bereits geschehen.

Entsprechendes gilt erst recht für die I. G., die die Daten von allen Arzneimittelherstellern zentral sammelt und eine entsprechende Datensammlung ihren Kunden, zu denen A. gehört, zur Verfügung stellt. Die I. G. teilte der Schuldnerin – wie bereits erwähnt – demgemäß auf deren Schreiben vom 13.12.2016 am 14.12.2016 mit, dass sie an einer Veröffentlichung für den 15.12.2016 nichts mehr ändern könne.

Dafür, dass die I. G. A. – und A. dann seinerseits derL.-F. G. – eine Freigabe zur Löschung der betreffenden Daten erteilt hätte, wenn das Anschreiben der Schuldnerin vom 13.12.2016 (Anlage S 1) an die I. G. anders formuliert gewesen wäre, ist nichts dargetan und hiervon kann auch nicht ausgegangen werden. Das Schreiben der Schuldnerin an die I. G. vom 13.12.2016 ist formell aus denselben Gründen zu beanstanden, wie das entsprechende Schreiben der Schuldnerin an A.. Es beinhaltet zum einen keine Kostenübernahmezusage und sein Inhalt konnte im Hinblick auf die nicht mögliche Wiedereinstellung der Medikamente zum 22.12.2016 Unklarheit darüber aufkommen lassen, ob eine Auslistung der Medikamente gleichwohl vorgenommen werden soll oder nicht. Auf beide „Mängel“ hat sich die I. G. – ebenso wie A. – zu keinem Zeitpunkt berufen. Ob das in Rede stehende Schreiben mit mehr Nachdruck hätte formuliert werden müssen, kann dahinstehen. Es ist schlechterdings nicht ersichtlich, dass hier eine nachdrücklichere Formulierung zu einem anderen Ergebnis geführt hätte. Verharmlosend war das besagte Schreiben jedenfalls nicht abgefasst, zumal ihm eine Abschrift der von der Gläubigerin gegen die Schuldnerin erwirkten Beschlussverfügung beilag.

7.Unter diesen Umständen liegt hier eine Zuwiderhandlung der Schuldnerin gegen den Unterlassungstitel wegen der unterbliebenen Auslistung der Verletzungsformen aus der L.-T. nicht vor.

II.

Der angefochtene Ordnungsmittelbeschluss des Landgerichts war daher abzuändern und der entsprechende Ordnungsmittelantrag der Gläubigerin zurückzuweisen, und zwar trotz mündlicher Verhandlung durch Beschluss. Die nach den §§ 887 bis 890 ZPO zu erlassenden Entscheidungen ergehen gemäß § 891 S. 1 ZPO durch Beschluss, und zwar auch dann, wenn über den Antrag mündlich verhandelt wurde (Zöller/Stöber, a.a.O., § 891 Rn. 1). Ebenso ergeht die Entscheidung des Beschwerdegerichts nach § 572 Abs. 4 ZPO auch dann durch Beschluss, wenn – wie hier – eine mündliche Verhandlung stattgefunden hat (BeckOK ZPO, Vorwerk/Wolf/Wulf, 25. Edition, 572 Rn. 24).

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1 S. 1, 891 S. 2 ZPO

Es bestand keine Veranlassung, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, da die hierfür in § 574 ZPO aufgestellten Voraussetzungen nicht vorliegen