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G r ü n d e

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I.

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Die Berufung der Kläger gegen das am 11.01.2016 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg - Einzelrichter - ist zulässig, hat jedoch keine Aussicht auf Erfolg. Die Rechtssache hat auch weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats im Urteilsverfahren. Eine mündliche Verhandlung ist nicht erforderlich.

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1.

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Das Landgericht hat die auf Schadensersatz wegen der Feuchtigkeitsschäden in dem von den Beklagten gekauften Haus I Weg n Duisburg gerichtete Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Zur Begründung hat der Senat bereits in seinem Hinweisbeschluss vom 17.11.2016 ausgeführt:

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„Allerdings kann dem Landgericht nicht darin gefolgt werden, dass nicht das an die Kläger verkaufte Haus, sondern das Objekt der Nachbarin einen Mangel aufweise und eine Aufklärungspflicht in Bezug auf diesen Mangel des Nachbarobjektes nicht bestehe.

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Die Sachverständige R hat im Rahmen des Beweissicherungsverfahrens AG Duisburg 3 H 44/14 unter dem 24.10.2014 ein Gutachten erstellt und darin Feuchtigkeit an der Wand des streitgegenständlichen Hauses zur grenzständigen Nachbarbebauung festgestellt, die zum einen auf eine fehlerhafte Abdichtung der erdberührten Gebäudetrennwand, zum anderen auf Sommerkondensat zurückzuführen ist (Gutachten, S. 5ff (GA 10ff). Damit haftet dem an die Kläger verkauften Haus ein Sachmangel an. Aufgrund des im notariellen Kaufvertrag vereinbarten Gewährleistungsausschlusses kommt allerdings eine Haftung der Beklagten wegen der Feuchtigkeitsproblematik im Souterrainbereich nur in Betracht, wenn die Beklagten diese arglistig verschwiegen oder sie eine Beschaffenheitsgarantie übernommen hätten, § 444 BGB. Entsprechendes gilt, wenn eine Beschaffenheit der Kaufsache im notariellen Kaufvertrag vereinbart worden wäre (vgl. BGH v. 06.11.2015, V ZR 78/14).

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Vorliegend haben die Kläger eine Beschaffenheitsgarantie nicht übernommen. Eine Beschaffenheitsgarantie im Sinne des § 444 Alt. 2 BGB durch den Verkäufer setzt - wie früher die Zusicherung einer Eigenschaft - voraus, dass der Verkäufer in vertragsmäßig bindender Weise die Gewähr für das Vorhandensein der vereinbarten Beschaffenheit der Kaufsache übernimmt und damit seine Bereitschaft zu erkennen gibt, für alle Folgen des Fehlens dieser Beschaffenheit einzustehen und erforderlichenfalls Schadensersatz selbst dann zu leisten, wenn ihn hinsichtlich des Fehlens der garantierten Beschaffenheit kein Verschulden trifft (§ 276 Abs. 1 Satz 1 BGB) oder dem Käufer der Mangel infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben ist (§ 442 Abs. 1 Satz 2 BGB). Ein derart weitreichender Haftungswille der Beklagten kann der behaupteten Erklärung der Beklagten, der Bau befände sich in einem sehr guten Zustand, ihnen seien keinerlei Feuchtigkeitserscheinungen bekannt, nicht entnommen werden. Selbst die Versicherung in einem notariellen Vertrag, keine verdeckten Mängel zu kennen und keine bekannten Mängel zu verschweigen, bedeutet nicht die Gewährsübernahme für das Fehlen von Mängeln, sondern enthält lediglich eine Aussage zum Kenntnisstand und zur Redlichkeit des Verkäufers (vgl. OLG Hamm v. 03.12.2012, I-22 U 158/12, Rn. 14, juris).

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Auch kann nicht festgestellt werden, dass die Parteien hier eine Beschaffenheitsvereinbarung iSdes § 434 Abs. 1 S. 1 BGB getroffen hätten. Nach der neueren Rechtsprechung des BGH führt eine Beschreibung von Eigenschaften eines Grundstücks oder Gebäudes vor Vertragsschluss durch den Verkäufer, die in der notariellen Urkunde keinen Niederschlag findet, in aller Regel nicht zu einer Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 S. 1 BGB (BGH v. 06.11.2015, V ZR 78/14). Hier bildet die Beurkundung des Kaufvertrages eine Zäsur: Die Parteien können nicht davon ausgehen, dass im Vorfeld des Vertrags erteilte Informationen zum Inhalt der vertraglichen Verpflichtungen werden, wenn die geschuldete Beschaffenheit im Kaufvertrag nicht erwähnt wird. Dies gilt auch für Eigenschaften, die der Käufer an sich nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers erwarten könnte (BGH v. 22.04.2016, V ZR 23/15, Rn. 18).

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Überdies haben die Kläger nicht substantiiert vorgetragen, dass die Beklagten sie bei Unterzeichnung des notariellen Kaufvertrages im Hinblick auf die später von der Sachverständigen R festgestellte Feuchtigkeit an der Wand zur grenzständigen Nachbarbebauung oder deren Ursache (fehlerhafte Abdichtung der erd-berührten Gebäudetrennwand) arglistig getäuscht hätten. Arglist setzt voraus, dass der Verkäufer den konkreten Mangel kennt oder zumindest im Sinne eines bedingten Vorsatzes für möglich hält und in Kauf nimmt (BGH v. 19.02.2016, V ZR 216/14, Rn. 16, juris). Dass die Beklagten von den festgestellten Feuchtig-keitsschäden Kenntnis hatten oder diese zumindest für möglich hielten, ist nicht ausreichend dargelegt.

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Eine Kenntnis wäre anzunehmen, wenn Feuchtigkeitsschäden zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses deutlich erkennbar waren und deshalb davon auszugehen ist, dass sie den Beklagten nicht verborgen geblieben sein können. Derartiges ist hier jedoch nicht feststellbar. Zum einen hat die Sachverständige nicht feststellen können, wie lange die von ihr am 27.08.2014 festgestellten Durchfeuchtungen bereits bestanden (Gutachten S. 17, GA 22), so dass auch nicht zweifelsfrei feststeht, dass diese zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses schon bestanden. Zum anderen haben selbst die Kläger die Feuchtigkeit nicht bei den von ihnen im Jahre 2012 vorgenommenen Renovierungsmaßnahmen entdeckt, sondern erst viel später Mitte des Jahres 2013.

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Dass die Kläger die Mangelursache trotz fehlender Erkennbarkeit der Feuchteschäden bei Vertragsschluss kannten oder mit ihr rechneten, wäre anzunehmen, wenn sie Feuchtigkeitsschäden bewusst kaschiert und überstrichen hätten. Auch hierzu fehlt allerdings substantiierter Vortrag. Selbst wenn die Wände im Schlaf-zimmer - was die Beklagten bestritten haben - überstrichen waren, mag dies ein Indiz sein, das allerdings nicht zwingend den Rückschluss auf ein bewusstes Verdecken von Schäden zulässt. Dass die im Souterrain durchgeführten Malerarbeiten der Abdeckung von sichtbaren Feuchteschäden gedient hätten, wird erstmals in der Berufungsinstanz unter Beweis gestellt (GA 221). Abgesehen davon, dass nicht vorgetragen wird, weshalb dies in die Kenntnis der Maklerin Sp gestellt wird, erfolgt dieser Beweisantritt erstmals in der Berufungsinstanz; dieser ist als Angriffsmittel mithin neu und kann mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen werden.

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Eine Haftung der Beklagten ergibt sich auch nicht daraus, dass sie den Klägern gegenüber nicht offenbart haben, dass es in der Vergangenheit Feuchtigkeitsprobleme gegeben habe. Nach dem Vortrag der Kläger hat der Beklagte zu 1) anlässlich des Begehungstermins durch die Sachverständige, der am 27.08.2014 stattfand, zwar angegeben, von der Feuchteproblematik gewusst zu haben; allerdings soll er auch erklärt haben, dass es sich damals um einen Versicherungsschaden gehandelt habe, der durch einen Fachbetrieb mit einer Querabdichtung behoben worden war. Danach haben die Beklagten lediglich die Kenntnis eines Altschadens zugestanden.

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Eine Pflicht zur Offenbarung des Altschadens bestand allerdings nicht. Auf in der Vergangenheit aufgetretene Schäden braucht ein Veräußerer nur dann hinweisen, wenn er damit rechnen musste, dass die Schadensursache nicht ordnungsgemäß und nachhaltig behoben wurde. Hatte der Verkäufer mit der umfassenden Beseitigung eines Mangels ein Fachunternehmen beauftragt, muss er sich nicht Kenntnis vom Erfolg der Sanierungsbemühungen verschaffen; selbst wenn er von einer Erfolgskontrolle nach Ausführung der Arbeiten absieht, nimmt er ein späteres Wiederauftreten des Mangels nicht billigend in Kauf (BGH aaO, Rn. 19, juris). Anders liegt es nur, wenn der Verkäufer konkrete Umstände kennt, die den Verdacht begründen, die Mangelbeseitigung habe keinen Erfolg gehabt. Über solche Umstände muss der Verkäufer aufklären. Unterlässt er das, nimmt er das Vorliegen eines Mangels in Kauf und handelt arglistig (BGH aaO, Rn. 20, juris). Derartige Umstände sind indes nicht ersichtlich.

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Darlegungs- und beweispflichtig für das Vorliegen sämtlicher Voraussetzungen der Arglist und damit auch der Kenntnis des Verkäufers von dem Mangel ist der Käufer. Dies gilt auch dann, wenn der Arglistvorwurf darauf gestützt wird, der Verkäufer habe sein Wissen über eine in der Vergangenheit unzureichend vorgenommene Mangelbeseitigung nicht offenbart. Der Verkäufer ist allerdings im Rahmen der ihm obliegenden sekundären Darlegungslast gehalten, die Einzelheiten der von ihm ergriffenen Mangelbeseitigungsmaßnahmen näher zu erläutern. Die pauschale und nicht näher konkretisierte Behauptung, er habe den Mangel ordnungsgemäß beseitigen lassen, genügt diesen Anforderungen jedenfalls dann nicht, wenn er zur Darlegung weiterer Einzelheiten in der Lage ist (BGH aaO, Rn. 21, juris).

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Vorliegend haben die Beklagten erstinstanzlich behauptet, dass der Altschaden fachgerecht beseitigt worden sei; sie haben vorgetragen, dass sie dies wahrheitsgemäß gegenüber der Maklerin bzw. den Klägern angegeben hätten. Die Kläger haben die fachgerechte Beseitigung erstinstanzlich nicht bestritten, sondern lediglich geltend gemacht, dass die Beklagten auch auf einen beseitigten Altschaden hätten hinweisen müssen (Schriftsatz v. 17.12.2015, GA 80). Soweit die Kläger erstmals mit der Berufung eine fachgerechte Beseitigung des Altschadens bestreiten und vortragen, der Beklagte zu 1) habe sich geweigert, die fachgerechte Beseitigung zu dokumentieren, namentlich Handwerkerrechnung vorzulegen bzw. Handwerker zu benennen, ist dieses Vorbringen neu iSdes § 531 Abs. 2 ZPO. Da es von den Beklagten bestritten wird und die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen, kann es in der Berufungsinstanz nicht mehr zugelassen wer-den. Damit ist letztlich die fachgerechte Beseitigung der in der Vergangenheit auf-getretenen Feuchtigkeitsprobleme weiterhin als unstreitig anzusehen mit der Folge, dass den Beklagten insoweit keine weitergehende sekundäre Darlegungslast obliegt.“

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2.

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Soweit die Kläger diesen Ausführungen in ihrem Schriftsatz vom 14.12.2016 entgegen getreten sind, rechtfertigt dies keine abweichende Beurteilung. Es kann ihnen nicht darin gefolgt werden, das Landgericht habe in Bezug auf den Vortrag zur Kenntnis der Beklagten von den festgestellten Feuchtigkeitsschäden bzw. des Für-möglich-haltens solcher Schäden die ihm gem. § 139 ZPO obliegende Aufklärungspflicht verletzt. Richtig ist zwar, dass  das Landgericht einen Mangel des verkauften Hauses verneint und hiervon ausgehend die Frage der Arglist iSdes § 444 BGB nicht geprüft hat. Allerdings hat das Landgericht im Anschluss geprüft, ob ein Schadensersatzanspruch wegen der Verletzung einer Aufklärungspflicht gem. § 280 Abs. 1 BGB begründet ist. In diesem Rahmen war zu prüfen, ob überhaupt eine Aufklärungspflicht besteht, was wiederum voraussetzte, dass die Beklagten überhaupt Kenntnis von den Feuchtigkeitsschäden hatte oder diese zumindest für möglich hielten; dazu gehörte insbesondere, ob sich eine etwaige Kenntnis aus den von den Klägern angeführten Anstricharbeiten ergab, und ob eine Aufklärungspflicht hinsichtlich des beseitigten Altschadens bestand, die voraussetzte, dass die Beklagten von einer unzureichenden Schadensbeseitigung ausgehen mussten. Insoweit waren also die gleichen Voraussetzungen zu prüfen wie bei der Arglist, namentlich das Bestehen einer Aufklärungspflicht.

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In diesem Rahmen war das Landgericht nicht gehalten, darauf hinzuweisen, dass die Kläger eine fachgerechte Beseitigung des Altschadens noch nicht bestritten haben. Es gab aus Sicht des Gerichts keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagten diesen Vortrag bestreiten konnten und wollten. Dann aber fehlt es an einer Verletzung der Hinweispflicht durch das erstinstanzliche Gericht, so dass der erstmals in der Berufungsinstanz erfolgte Vortrag auch nicht gem. § 531 Abs. 2 Nr. 2 oder Nr. 3 ZPO zugelassen werden kann.

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Ob das Landgericht darauf hinweisen musste, dass der Vortrag der Kläger, die im Souterrain durchgeführten Malerarbeiten seien zur Abdeckung der sichtbaren Feuchteschäden durchgeführt worden, noch nicht substantiiert dargelegt und unter Beweis gestellt hatte, mag letztlich dahinstehen. Die Kläger haben weder in der Berufungsbegründung noch - nach entsprechendem Hinweis des Senats gem. Beschluss vom 17.11.2016 - in ihrem Schriftsatz vom 14.12.2016 substantiiert dargelegt, weshalb die Maklerin Sp Kenntnis von der Verdeckungsabsicht der Beklagten erlangt haben soll; hier fehlt nach wie vor jeglicher nachvollziehbare Vortrag. Die Vernehmung der angebotenen Zeugin würde unter diesen Umständen auf eine unzulässige Ausforschung hinauslaufen.

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III.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Streitwert: € 15.235,36