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G r ü n d e :

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Auf den Beschluss des Senats vom 06.07.2017 (GA 191) wird Bezug genommen. Die Ausführungen der Klägerin in dem Schriftsatz vom 22.08.2017 führen nicht zu einer ihr günstigeren Beurteilung.

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1.Der Ansicht der Klägerin, bei der Erteilung des Auftrags vom 08./09.12.2011 seien die von ihr zu erbringenden Leistungen hinreichend bestimmt gewesen, vermag der Senat nicht zu folgen.

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Die zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (Urt. v. 27.06.1996 - VII ZR 59/95, NJW 1997, 61 und Urt. v. 23.01.1997 - VII ZR 65/96, NJW 1997, 1772), die sich auf funktionale Leistungsbeschreibungen beziehen, sind nicht vergleichbar, weil die Parteien im vorliegenden Fall nicht vereinbart haben, dass die Klägerin alle erforderlichen archäologischen Leistungen erbringen sollte, um die Bebauung des Grundstücks zu ermöglichen. Diesem Verständnis widerspricht es, dass die Klägerin nach ihrer vorläufigen Einschätzung die Kosten mit 450.000,00 EUR bis 670.000,00 EUR netto angegeben hatte, in der Anlage 4 zum Auftrag dieser Passus aber durchgestrichen und durch die Angabe „vorläufig 250.000,00 EUR“ ersetzt worden ist. Wenn auch beim Einheitspreisvertrag sich die Schlussrechnungssumme erst aus dem Aufmaß ergibt und Angaben zum Werklohn vor dem Aufmaß daher notwendig nur vorläufig sein können, kann angesichts einer derartig eklatanten Abweichung nicht angenommen werden, die Klägerin habe mit sämtlichen erforderlichen Arbeiten beauftragt werden sollen. Auf die Frage, ob das Budget der Beklagten tatsächlich auf diesen Betrag beschränkt war, kommt es hierfür nicht an.

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Auch kann der Senat nicht der Wertung der Klägerin folgen, dass aufgrund der im Baugrund vorhandenen Artefakte Art und Umfang der archäologischen Maßnahmen festgestanden hätten und den Parteien nur noch nicht bekannt gewesen seien. Dieser Würdigung steht entgegen, dass die zu ergreifenden Maßnahmen von Ermessensentscheidungen abhängig waren. Nach der Grabungserlaubnis war eine Abstimmung mit dem LVR-Amt für Bodendenkmalpflege erforderlich. Baubefunde durften nur mit Zustimmung des LVR entfernt werden. Funde konnten jederzeit durch das LVR begutachtet werden. Nach dem Ausgrabungskonzept sollten die Arbeiten in Absprache mit dem Rheinischen Amt für Bodendenkmalpflege und der Stadtarchäologie erfolgen. Danach waren die zu ergreifenden Maßnahmen nicht hinreichend bestimmt, sondern sollten - je nach Befundlage - noch abgestimmt werden. Hinreichende Bestimmtheit lässt sich auch nicht deshalb annehmen, weil den Behörden kein völlig freies Ermessen, sondern nur ein Ermessensspielraum zugestanden haben mag. Auch bei der Annahme eines Ermessensspielraums war bei Auftragserteilung noch unklar, welche Leistungen erbracht werden müssten. Bereits hingewiesen hat der Senat auf die Anlagen K 5 und K 10. Aus diesen Unterlagen ergibt sich, dass die Leistungen erst nachträglich von den Parteien unter Beteiligung des LVR und weiterer Beteiligter abgestimmt worden sind. Auch deshalb sind die vorstehenden Entscheidungen des Bundesgerichtshofs nicht vergleichbar, weil es vorliegend an einer eindeutigen Bestimmung der zu erbringenden Leistungen durch das Leistungsziel bzw. von dem Unternehmer noch zu erstellende Planungsunterlagen fehlt.

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2.Der Ansicht der Klägerin, der in dem Vergabeprotokoll enthaltene Verweis auf die VOB/B und VOB/C stehe der Auslegung des Senats entgegen, ist nicht zu folgen. Die Auslegung des Senats beruht auf individuellen Besonderheiten des Vertragsschlusses, wie der fehlenden Bestimmung der zu erbringenden Leistungen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses und der Ersetzung der Angebotssumme durch die vorläufige Auftragssumme. Diese individuellen Umstände sind gegenüber der formularmäßigen Einbeziehung der VOB/B vorrangig. Zudem könnte § 1 Abs. 3, Abs. 4 VOB/B ohnehin auf den vorliegenden Vortrag nicht sinnvoll angewendet werden. § 1 Abs. 3 VOB/B befasst sich mit Änderungen des Bauentwurfs. Ein Bauentwurf in diesem Sinne liegt nicht vor. § 1 Abs. 4 VOB/B hat ebenfalls keinen sinnvollen Anwendungsbereich, wenn die „vertragliche Leistung“ im Sinne des zu erreichenden Leistungsziels noch nicht hinreichend beschrieben ist.

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3.Entgegen der Annahme der Klägerin waren die zu erbringenden Leistungen auch nicht deshalb hinreichend bestimmt, weil sich der Vertragsinhalt nach den Vorgaben des LVR hätten richten sollen. Hierzu hat bereits das Landgericht darauf hingewiesen, dass die Annahme einer Bestimmung des Vertragsinhalts durch die Vorgaben des LVR nicht interessengerecht wäre, weil es der Beklagten offen bleiben musste, die Recht- und Zweckmäßigkeit von Anordnungen des LVR in Abrede zu stellen und ggfs. auch deren Erfüllung zu verweigern. Zudem widerspricht auch die vorgenannte Annahme der Klägerin der Begrenzung des Auftrags durch Streichung der Angebotssumme und deren Ersetzung durch den Betrag in Höhe von 250.000,00 EUR netto. Die erwarteten Leistungen hätten nicht für 250.000,00 EUR erbracht werden können.

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Der Senat vermag auch nicht dem Argument der Klägerin zu folgen, sie habe die erforderlichen Kapazitäten für sämtliche Arbeiten vorhalten müssen, was einem einseitigen Bestimmungsrecht der Beklagten widerspreche. Das Interesse der Klägerin, Vorhalte- und Anlaufkosten durch Werklohn zu decken, ist nicht der allein ausschlaggebende Gesichtspunkt für die Auslegung. Im Hinblick auf das vorgenannte Interesse der Klägerin hat der Senat eine Auslegung des Bestimmungsrechts dahin erwogen, dass die Beklagte sich verpflichtet haben könnte, allein die Klägerin mit den archäologischen Arbeiten zu betrauen. Diese Auslegung stünde aber wiederum in Widerspruch dazu, dass die Klägerin nicht mit allen erforderlichen Arbeiten betraut werden sollte, wie aus der Ersetzung der Angebotssumme durch den Betrag in Höhe von 250.000,00 EUR folgt. Angesichts dieser bei der Auftragserteilung erklärten Einschränkung konnte die Klägerin nicht damit rechnen, alle Leistungen beauftragt zu erhalten. Dass ein Unternehmer zwar Kapazitäten für eine dem Besteller vorbehaltene Erweiterung eines Auftrags vorhalten muss, dem Besteller aber die freie Entscheidung verbleibt, ob er weitere Leistungen abruft, ist im Übrigen nicht ungewöhnlich. So verhält es sich insbesondere bei sog. Stufenverträgen, wie sie bei Planungsleistungen weit verbreitet sind, ohne dass grundsätzliche Bedenken keine derartige Abrufrechte erhoben würden.

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4.Die Ausführungen der Klägerin dazu, der Beklagte habe unabhängig von dem mit ihr bestehenden Vertragsverhältnis die auszuführenden Maßnahmen mit dem LVR abstimmen können, bestätigen letztlich das Bestimmungsrecht der Beklagten. Es war nämlich Sache der Beklagten zu entscheiden, welchen Anforderungen des LVR sie folgen sollte und welchen nicht. Eine unmittelbare Einwirkung der Vorgaben des LVR auf das Vertragsverhältnis kann aber nicht angenommen werden, die notwendige Konkretisierung des Vertragsverhältnisses mit der Klägerin musste vielmehr durch die Beklagte erfolgen. Das entspricht einem Bestimmungsrecht.

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Die Annahme der Klägerin (unter Ziffer 3), der Leistungsumfang ergebe sich aus den Vorgaben des LVR, steht im Übrigen in Widerspruch zu ihrer weiteren Annahme (unter Ziffer 4), sie wäre daran gebunden gewesen, wenn die Beklagte die Aufhebung von Auflagen des LVR erreicht hätte. Denn eine Grundlage dafür, dass eine bereits erfolgte Konkretisierung des Vertrags wieder wirkungslos werden könnte, ist nicht ersichtlich. Ausgehend von der Auffassung der Klägerin hätte die Beklagte in einem derartigen Fall eine Teilkündigung aussprechen müssen.

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Das weitere Argument der Klägerin, sie habe keinen Einfluss auf die Anforderungen des LVR gehabt, ist nicht schlüssig. Es geht nicht um eine „vorzeitige Beendigung“, sondern um eine nachträgliche Bestimmung der zu erbringenden Leistungen. Einem Bestimmungsrecht steht es nicht entgegen, dass der zur Leistung Verpflichtete keinen Einfluss auf die Umstände hat, von denen der Berechtigte die Ausübung seines Bestimmungsrechts abhängig macht. Der Senat hat auch nicht darauf abgestellt, dass die Beklagte Maßnahmen der Behörden hätte zustimmen müssen. Ihr war vielmehr die Entscheidung vorbehalten, ob sie Maßnahmen der Behörden akzeptieren und in der Folge die Klägerin mit diesen Maßnahmen beauftragen wollte oder sich gegen solche Maßnahmen wehren, um im Erfolgsfalle die Klägerin nicht beauftragen zu müssen.

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5.Die Auffassung der Klägerin, unter Ziffer 8 des Gesprächsprotokolls vom 21.05.2012 hätten die Parteien zutreffenderweise von einem „Nachtrag“ sprechen müssen, kann dahinstehen. Der Senat hat auf das Gesprächsprotokoll Bezug genommen, weil sich auch hieraus die Konkretisierung des Leistungsinhalts erst im Zuge der Ausführung der Grabungsarbeiten ergibt.

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6.Die (wiederholte) Ansicht der Klägerin, sie sei mit den archäologischen Arbeiten für das gesamte Areal beauftragt worden, trifft aus den vorgenannten Gründen nicht zu.

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7.Die Grundsätze des Einheitspreisvertrages, wonach zwischen beauftragter Leistung und Werklohnanspruch zu unterscheiden ist, stehen - wie bereits dargelegt - der Auslegung des Senats nicht entgegen. Im Gegenteil belegt die hohe Abweichung zwischen der Angebots- und der (vorläufigen) Auftragssumme, dass eine Beauftragung der Klägerin mit allen erforderlichen Leistungen nicht gewollt gewesen sein kann.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10 Satz 2, 711 ZPO.

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Berufungsstreitwert: 299.592,75 EUR.