1

G r ü n d e :

2

I.

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Der Kläger schloss mit der A., die später in B umbenannt wurde (nachfolgend: B.), am 13.05.2005 eine „Beratungs-Vereinbarung“. Danach sollte er einen Anteil in Höhe von 43 % an „Produkt-Distributions-Umsätzen“ erhalten, die die B. von der C. (nachfolgend: C.) für Tätigkeiten in Zusammenhang mit dem Vertrieb des Medikaments D. erhielt. Bis Dezember 2005 erhielt der Kläger Zahlungen von der B. in Höhe von durchschnittlich 23.000,00 EUR brutto. Danach erfolgten keine Zahlungen mehr. Die B. kündigte den Vertrag mit dem Kläger.

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Über das Vermögen des Klägers wurde am 18.01.2006 das Insolvenzverfahren eröffnet, das bisher nicht aufgehoben ist. Dem Kläger ist die Restschuldbefreiung erteilt worden, nachdem am 18.01.2012 die Wohlverhaltensperiode endete.

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Der Insolvenzverwalter des Klägers klagte gegen die B. wegen der Vergütungsansprüche aus dem Beratungsvertrag für das Jahr 2006 und die Folgejahre.

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Während dieses Rechtsstreits vereinbarte die B. mit der C. dass der seit dem 13.05./14.05.2005 bestehende Distributions- und Logistikvertrag über das Medikament D. zum 31.08.2011 beendet werde. Nach dem 31.08.2011 war die Beklagte (die A.) mit der Distribution und Logistik des Medikaments D. befasst.

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Der Insolvenzverwalter des Klägers und die B. (3 O 515/09, Landgericht Duisburg) schlossen im Berufungsverfahren (I-21 U 36/13, Oberlandesgericht Düsseldorf) einen Vergleich, dessen Zustandekommen am 27.06.2013 festgestellt worden ist. Darin erklärte die B., dass der Distributionsvertrag zwischen ihr und der C. bis zum 31.08.2011 bestanden habe und sie anerkenne, aus dem Beratungsvertrag 1,0 Mio. EUR zu schulden. Die B. und der Insolvenzverwalter vereinbarten, dass nach vollständiger Zahlung in Höhe von 500.000,00 EUR auf den Restbetrag verzichtet werde. Unter Ziffer 7 vereinbarten der Insolvenzverwalter und die B.:

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„Mit Zahlung des gesamten Vergleichsbetrags sind sämtliche Ansprüche aus dem Beratungsvertrag zwischen der Beklagten und Herrn Dr. E. und insbesondere sämtliche vom Kläger geltend gemachten Ansprüche vollständig abgegolten, unabhängig davon, ob diese bereits gerichtlich geltend gemacht wurden oder nicht. (...).“

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Nach Abschluss des Vergleichs wurde die B. am 10.10.2013 auf die Beklagte verschmolzen.

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Der Kläger hat in erster Instanz für die Monate Februar 2012 bis August 2013 Auskunft begehrt über die Zahlungen, die die Beklagte oder die B. von der C. für die Distribution des Produkts D. erhalten hat und er hat Zahlung in Höhe von 43 % der jeweils erhaltenen Provisionen beansprucht.

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Der Kläger hat geltend gemacht, dass der Vertrag zwischen der C. und der B. nur deshalb aufgehoben worden sei, um Ansprüche zu vereiteln. Im wesentlichen habe die Beklagte den Geschäftsbetrieb der B. übernommen. Die Beklagte hafte gemäß § 25 HGB, auch hätten sie und die B. treuwidrig gehandelt.

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Durch die angefochtene Entscheidung, auf die wegen der tatsächlichen Feststellungen und der Begründung Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Die Voraussetzungen des § 25 HGB lägen nicht vor. Für ein treuwidriges Verhalten sei kein Beweis angetreten.

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Gegen diese Entscheidung wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er seine bereits erstinstanzlich vorgetragenen Rechtsansichten vertieft.

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Der Kläger beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen,

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1.ihm Auskunft unter Vorlage von Abrechnungs- und Zahlungsbelegen zu erteilen, in welcher Höhe sie bzw. die B. in den Monaten Februar bis Dezember 2012 jeweils Provisionen für die Distribution des Produkts „D.“ von der C. und/oder einem mit dieser Gesellschaft verbundenem Unternehmen erhalten hat;

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2.ihm einen Anteil von 43% der für die Monate Februar bis Dezember 2012 jeweils erhaltenen Vertriebsprovisionen zuzüglich gesetzlicher Umsatzsteuer nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.

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II.

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Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg im Sinne des § 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

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1.Der Kläger kann keine Ansprüche aus dem Beratungsvertrag geltend machen. Denn sämtliche Ansprüche aus dem Beratungsvertrag sind durch den Vergleich vom 27.06.2013 erloschen.

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Der Ansicht des Klägers, der Vergleich habe Ansprüche „ab dem 01.02.2012“ nicht betreffen sollen, ist nicht beizutreten. Ziffer 7 des Vergleichs nennt „sämtliche Ansprüche aus dem Beratungsvertrag“. Der Vergleich sollte ausdrücklich nicht auf die von dem Insolvenzverwalter geltend gemachten Ansprüche beschränkt sein, wie aus der Verwendung des Worts „insbesondere“ folgt.

25

Aus der (zutreffenden) Erklärung der B., dass der Vertrag zwischen ihr und der C. bis zum 31.08.2011 bestanden hat, ist keine Beschränkung des Vergleichs auf bis zu diesem Datum entstandene Ansprüche abzuleiten. Das ergibt sich wiederum aus Ziffer 7, wonach sämtliche Ansprüche aus dem Beratungsvertrag abgegolten sein sollten.

26

Auch ist nicht der Ansicht des Klägers zu folgen, der Insolvenzverwalter habe nicht zu seinen Lasten einen Vergleich über sämtliche Ansprüche aus dem Beratungsvertrag schließen können. Gemäß § 80 InsO geht durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter über. Danach konnte der Insolvenzverwalter mit der B. vereinbaren, dass mit der im Vergleich vereinbarten Zahlung sämtliche Ansprüche aus dem Beratungsvertrag „abgegolten“ sein sollten. Ebenso hätte der Insolvenzverwalter - z. B. gegen eine Abstandszahlung - eine Vertragsaufhebung vereinbaren können, um den wirtschaftlichen Wert des Beratungsvertrags zu realisieren und die Masse anzureichern.

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Dem steht nicht entgegen, dass im Zeitpunkt des Vergleichs die Wohlverhaltensperiode bereits abgelaufen war. Zwar fällt sog. Neuerwerb ab diesem Zeitpunkt nicht mehr in die Insolvenzmasse, auch wenn das Insolvenzverfahren noch nicht beendet ist (BGH NJW-RR 2014, 616). Daraus lässt sich aber nicht ableiten, dass dem Kläger ab Februar 2012 Ansprüche aus dem Beratungsvertrag zustehen könnten. Der vorliegende Fall ist nämlich durch die Besonderheit geprägt, dass es sich bei dem Beratungsvertrag um ein Dauerschuldverhältnis handelt und aus diesem „Stammrecht“ ein monatlicher Vergütungsanspruch entspringt. Die Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters umfasst das Stammrecht, so dass auch nachträglich dem monatlichen Vergütungsanspruch die Grundlage entzogen werden kann. Die Auffassung des Klägers, der Insolvenzverwalter könne bei einem Dauerschuldverhältnis nur insoweit über das Recht verfügen, als Erträge aus diesem Recht in die Insolvenzmasse fielen, ist mit § 80 InsO nicht vereinbar. Sie würde zudem den wirtschaftlichen Zielen des Insolvenzverfahrens zuwiderlaufen. Denn ist umstritten, ob ein Dauerschuldverhältnis besteht, wird der Insolvenzverwalter einen für die Masse günstigen Vergleich nur dann abschließen können, wenn er mit dem Vertragspartner die zukünftige Rechtslage eindeutig und abschließend klären kann. Diese Möglichkeit bestünde nicht, wenn die Auffassung des Klägers zutreffend wäre. Zudem hätte der Insolvenzverwalter jedenfalls vor Ablauf der Wohlverhaltensperiode eine abschließende Einigung über die aus dem Beratungsvertrag folgenden Ansprüche treffen können. Warum es dem Kläger zum Vorteil gereichen sollte, dass eine solche Einigung erst nach Abschluss der Wohlverhaltensperiode getroffen worden ist, erschließt sich nicht.

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2.Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass die Berufung auch deshalb unbegründet sein könnte, weil die Vergütungsansprüche für den Zeitraum Februar 2012 bis Dezember 2012 verjährt sind und in diesem Fall das rechtliche Interesse an der Auskunft entfallen ist. Das Landgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Zustellung der am 31.12.2015 eingereichten Klage nicht „demnächst“ im Sinne von § 167 ZPO erfolgt sei, weil der mit Kostenrechnung vom 19.01.2016 angeforderte Vorschuss erst am 18.02.2016 eingezahlt wurde. Gleichwohl ist es nicht von Verjährung ausgegangen, weil der Kläger vorgetragen habe, erst im Sommer 2013 erfahren zu haben, dass die Beklagte das Medikament D. weiter vertreibe.

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Allein aufgrund dieses Vortrags des Klägers kann nicht angenommen werden, dass er Kenntnis von seinen Ansprüchen erst 2013 erlangt habe. Wenn der Kläger von der Aufhebung des Vertrags zwischen der C. und der B. nicht wusste und auch keine Anhaltspunkte dafür hatte, dass die B. zu Gunsten der Beklagten den Vertrieb des Medikaments D. aufgegeben hatte, musste er davon ausgehen, dass ihm nach wie vor Ansprüche zustünden. Er war in diesem Fall ohne weiteres veranlasst, die Vergütungsansprüche für das Jahr 2012 vor dem Eintritt der Verjährung geltend zu machen und hatte Kenntnis von seinen Ansprüchen. Dass er möglicherweise keine Kenntnis davon hatte, dass die Durchsetzung seines Anspruchs wegen der Aufhebung und Neubegründung des Vertrages erschwert sein könnte, hindert die Kenntnis der den Anspruch begründenden Tatsachen nicht. Das ergibt sich bereits daraus, dass nach der Auffassung des Klägers sein vertraglicher Anspruch gegen die B. durch die Aufhebung und Neubegründung des Vertrages mit der C. nicht berührt worden ist.

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Auch die übrigen Voraussetzungen für eine Entscheidung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO sind gegeben.