1

G r ü n d e :

2

A.

3

Die Klägerin begehrt von der Beklagten - wegen Lackkratzern auf beiden Fahrzeugseiten und Ablehnung einer von der Beklagten angebotenen Aufpolitur des kompletten Fahrzeugs sowie wegen fehlender Funktion der Spracheingabe mit Ganzworterkennung des in dem im Fahrzeug eingebauten Navigationsgerät "MMI plus" - auf Basis von Rücktrittserklärungen vom 23.03.2015 und vom 11.12.2015 die Rückabwicklung eines im Januar 2015 zum Preis von 67.897,50 EUR geschlossenen, von der Klägerin über die  B-Bank weitgehend finanzierten Kaufvertrages über ein Neufahrzeug "B ……….", das die Beklagte nach Vertragsschluss aufbereiten ließ und das die Klägerin am 09.02.2015 gegen Empfangsbestätigung bei der Beklagten in deren Auslieferungshalle abgeholt hat. Wegen weiterer Einzelheiten wird gemäß § 540 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil Bezug genommen.

4

Das Landgericht hat - nach informatorischer Anhörung der Klägerin zu den Kratzern (86 ff. GA) und Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen Z 1 (87 ff. GA) und Z 2 (90 ff. GA), nach weiterer informatorischer Anhörung der Klägerin zum Navigationsgerät (217 ff. GA) und weiterer Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen Z 1 (217 ff. GA) und Z 2 (218 ff. GA) die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

5

Die Klägerin könne aus keinem rechtlichen Aspekt die Rückabwicklung des Autokaufvertrages von der Beklagten verlangen, insbesondere nicht aus §§ 346 Abs. 1, 433, 434, 437 Nr. 2, 323 Abs.1 BGB.

6

Ein Rücktrittsrecht ergebe sich nicht aus den vorhandenen Lackschäden an diversen Bauteilen des Fahrzeugs. Die – als solche unstreitigen – Lackkratzer seien beim vorliegenden Erwerb eines Neufahrzeugs als Mangel im Sinne des § 434 Abs. 1 BGB anzusehen, da der Begriff des Neufahrzeugs mit derartigen Unzulänglichkeiten nicht zu vereinbaren sei.

7

Die insoweit im Rahmen der widerleglichen Vermutung gemäß §§ 474, 476 BGB beweisbelastete Beklagte habe bewiesen, dass das Fahrzeug die Kratzer bei Gefahrübergang gemäß § 446 BGB am 09.02.2015 durch Aushändigung seitens des Zeugen Z 2 noch nicht aufgewiesen habe.

8

Zwar könne sich die Beklagte insoweit nicht auf die vorbehaltlose Unterzeichnung der Empfangsbestätigung durch die Klägerin stützen, da nach den übereinstimmenden Aussagen beider wechselseitig benannten Zeugen die Empfangsbestätigung bereits vor der eigentlichen Übergabe des Fahrzeugs unterschrieben worden sei.

9

Der Zeuge Z 2 habe jedoch ausgesagt, dass zum Zeitpunkt der Übergabe die streitgegenständlichen Kratzer nicht vorhanden gewesen seien. Er habe angegeben, dass er eine umfassende Kontrolle des Fahrzeugs insbesondere auf Lack- und Felgenschäden durchgeführt habe, nachdem das Fahrzeug von der Aufbereitung in die Auslieferungshalle gebracht worden sei. Er habe seine Arbeitsweise detailliert geschildert und sich gerade an das streitgegenständliche Fahrzeug gut erinnern können, da es sich dabei um einen neuen Typ gehandelt habe, zu dem er bei B noch Nachfragen gehabt habe. Ferner habe er geschildert, dass die Beleuchtung in der Auslieferungshalle gut gewesen sei, sich insbesondere zwei Lampen direkt über dem Fahrzeug befunden hätten. Zudem habe sich der Zeuge dahingehend geäußert, dass er das Fahrzeug zu einem späteren Zeitpunkt noch einmal gesehen habe, die Lackschäden dabei nicht zu übersehen gewesen seien und er sich sicher sei, dass ihm diese aufgefallen wären, wenn sie zum Zeitpunkt der Übergabe vorhanden gewesen wären.

10

Die Aussage des Zeugen sei glaubhaft. Insbesondere habe er anschaulich und widerspruchsfrei seine Vorgehensweise geschildert und schlüssig erklärt, warum er sich gut an dieses Fahrzeug erinnern könne. Sein Aussageverhalten lasse nicht erkennen, dass er aufgrund seines beruflichen Näheverhältnisses als Angestellter der Beklagten in seiner Wahrnehmung oder Wiedergabe seiner Erinnerungen unbewusst eingeschränkt gewesen wäre; auch seien keine Anhaltspunkte für eine bewusste Verfälschung seiner Aussage erkennbar.

11

Dem stehe auch nicht die Aussage des Zeugen Z 1 entgegen. Der Zeuge habe ausgesagt, dass er die Lackschäden erstmals nach der von ihm vorgenommen Handwäsche gesehen habe. Dieser Umstand spreche – für sich genommen – zunächst einmal für die Behauptung der Beklagten, zumal sich nach Angaben der Klägerin am Auto hinten ein tiefer Kratzer befinde, welcher bis auf die Grundierung gehe. Ein solcher heller Kratzer im schwarzen Lack des Fahrzeugs sei besonders augenfällig, so dass naheliege, dass er bei der Übernahme eines neuen Fahrzeugs auch wahrgenommen werde.

12

Das Gericht habe sich auch anhand von Indizien keine Überzeugung dahingehend bilden können, dass die Kratzer deswegen zwingend bereits vor der Übergabe des Fahrzeugs an die Klägerin entstanden sein müssten, weil eine mit dem Schadensbild kompatible Ursache nach diesem Zeitpunkt ausgeschlossen werden könne.

13

Zwar habe der Zeuge Z 1 den Klägervortrag bestätigt, dass das Fahrzeug nach der „Überführungsfahrt“ an den Wohnort der Klägerin in der Garage gestanden habe und danach von Hand gewaschen worden sei. Dabei könne dahinstehen, ob die Kratzer – wie die Klägerin anführe und unter Beweis durch Sachverständigengutachten stelle – ein typisches Schadensbild für eine maschinelle Autowäsche aufwiesen. Denn das Gericht könne ernsthafte Zweifel daran, ob die Klägerin und der Zeuge den Hergang der Autowäsche wahrheitsgemäß geschildert hätten, nicht überwinden. Diese Zweifel knüpften insbesondere an Widersprüche zwischen der persönlichen Anhörung der Klägerin und der Schilderung des Zeugen über den Hergang der Autowäsche an. Die Klägerin habe angegeben, sie sei bei der Autowäsche dabei gewesen und habe geschildert, sie (im Plural) hätten das Auto gewaschen und würden sich mit der Fahrzeugwäsche auskennen; die Kratzer habe man gesehen, als das Fahrzeug noch nass gewesen sei. Der Zeuge Z 1 dagegen habe geschildert, dass er das Auto allein gewaschen und die Klägerin erst geholt habe, nachdem er die Kratzer gesehen habe und zu diesem Zeitpunkt sei das Auto trocken gewesen.

14

Ein Rücktrittsrecht ergebe sich auch nicht aus dem Umstand, dass in dem eingebauten Navigationsgerät die Funktion „Spracheingabe mit Ganzworterkennung“ nicht verfügbar sei, wobei dahinstehen könne, ob das Fehlen dieser Funktion einen Mangel im Rechtssinn begründe. Soweit die Klägerin schriftsätzlich vorgetragen habe, die Beklagte habe auf Nachfrage mitgeteilt, dass das Navigationsgerät über diese Funktion verfüge, sei sie dafür beweisfällig geblieben (vgl. im Einzelnen Seite 8, dort zu 2.a.). Jedenfalls sei ein Rücktritt nach § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgeschlossen, da das Fehlen der Sprachwortganzeingabe eine nur unerhebliche Pflichtverletzung darstellen würde (vgl. im Einzelnen Seite 8, dort zu 2.b.).

15

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, zu deren Begründung sie unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vorträgt:

16

Das LG habe die Anforderungen für die Widerlegung der Vermutung durch die Beklagte als Verkäuferin entgegen der aktuellen Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 12.10.2016, VIII ZR 103/15) deutlich zu niedrig angesetzt und im Zweifel gegen sie - die Klägerin - als Käuferin entschieden. Der BGH verlange den vollen Beweis für die Widerlegung der Vermutung des § 476 BGB durch den Verkäufer. Gelinge dem Verkäufer die Beweisführung nicht, greife zu Gunsten des Käufers die Vermutung des § 476 BGB auch dann ein, wenn die Ursache für den mangelhaften Zustand bzw. die Frage, ob überhaupt ein vom Verkäufer zu verantwortender Sachmangel vorliege, letztlich ungeklärt geblieben sei.

17

Hier habe das LG seine Beweiswürdigung fehlerhaft einzig darauf gestützt, dass es die Aussage des Zeugen Z 2 für glaubhaft und die Aussage des Zeugen Z 1 und den Vortrag der Klägerin nicht für glaubhaft halte und auch keine Indizien für die Richtigkeit des Klägervortrags sprächen.

18

Im Hinblick auf die Beweisfälligkeit der Beklagten dafür, dass die Kratzer im Lack nicht bereits bei Fahrzeugübergabe vorhanden gewesen seien, und da die Ursache für den mangelhaften Zustand bzw. der Zeitpunkt ihres Auftretens offengeblieben sei, greife zu ihren - der Klägerin - Gunsten die Vermutung des § 476 BGB ein.

19

Das LG habe zudem nicht hinreichend berücksichtigt, dass der Zeuge Z 2 neben dem beruflichen Näheverhältnis als angestellter, provisionsabhängiger Automobilverkäufer vermutlich auch ein Interesse am Behalten der Provision für das in Rede stehende Fahrzeug in Höhe von - geschätzt - 1.000 EUR habe.

20

Ein vom LG als entscheidungserheblich angesehener Widerspruch zwischen ihren - der Klägerin - Angaben zum Hergang der Fahrzeugwäsche bzw. zum Zeitpunkt des Erkennens der Kratzer liege nicht vor. Tatsächlich sei sie - die Klägerin - zumindest teilweise bei der Autowäsche dabei gewesen. Es stelle sich auch die Frage, was das überhaupt mit der Widerlegung der Vermutung des § 476 BGB zu tun haben solle, denn dafür komme es doch wohl wesentlich auf die Umstände vor bzw. bei Übergabe des Fahrzeugs an. Wann und wie der Sachmangel entdeckt worden sei, spiele hingegen nur in zeitlicher Hinsicht (für die Sechsmonatsfrist i.S.v. § 476 BGB) eine Rolle.

21

Auch der Frage, ob das Fahrzeug trocken oder nass gewesen sei, als die Kratzer im Lack entdeckt worden seien, messe das LG ebenfalls eine zu große Bedeutung bei, weil davon auszugehen sei, dass ein Fahrzeug nach einer Wäsche nicht an allen Stellen gleichmäßig schnell abtrockne. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass sonnenzugewandte und senkrechte Stellen am Fahrzeug schneller abtrockneten als sonnenabgewandte bzw. waagerechte Stellen. Keinesfalls könne aber aufgrund der unterschiedlichen Wahrnehmungen des Zeugen Z 1 und der Klägerin hieraus ein geringerer Beweiswert abgeleitet werden oder gar die Glaubhaftigkeit in Zweifel gezogen werden.

22

Es sei nicht entscheidungserheblich, wann die Kratzer das erste Mal erkennbar gewesen seien und ob das Fahrzeug dabei trocken oder nass gewesen sei, da der Sachmangel bereits ca. 2 Wochen nach Übergabe (d.h. am Anfang der Sechsmonatsfrist des § 476 BGB) entdeckt und der Beklagten angezeigt worden sei.

23

Unter Berücksichtigung ihres Sachvortrags und der Angaben der Zeugen Z 2 und Z 1 sei das LG fehlerhaft und auch ohne Angabe von Gründen davon ausgegangen, dass die Lichtverhältnisse gut gewesen seien. Der entscheidungserheblichen Frage nach den Lichtverhältnissen in der Auslieferungshalle sei das LG ohne Angaben von Gründen nicht nachgegangen. Wenn die Lichtverhältnisse schlecht gewesen seien, beständen erhebliche Zweifel daran, dass man die Lackkratzer in der Auslieferungshalle ohne weiteres habe erkennen können.

24

Das LG sei aufgrund der Angaben des Zeugen Z 2 zu einer besonders intensiven Beschäftigung mit dem Fahrzeug fehlerhaft davon ausgegangen, dass der Zeuge das gesamte Fahrzeug genauestens inspiziert und hierbei insbesondere den Lack auf Kratzer kontrolliert habe.

25

Der Privatsachverständige habe ausgeführt, die charakteristischen Schadensmerkmale könnten einer Waschanlage zugeordnet werden. Der Zeuge Z 2 habe dies lediglich "nicht für zwingend" gehalten und Waschanlagenspuren damit ausdrücklich nicht ausgeschlossen. Das LG habe diese Frage fehlerhaft offengelassen statt ein gerichtliches Gutachten dazu einzuholen, zumal sich aus dem Vortrag beider Parteien ergebe, dass das Fahrzeug vor Übergabe mindestens zwei Mal in der Waschanlage gewaschen worden sei, wie auch der Zeuge Z 2 unter Hinweis auf eine "externe Aufbereitung" erklärt habe, wobei dies belege, dass die Beklagte keinen eigenen Überblick in Bezug auf die Art und Weise der "externen Aufbereitung" habe. Es liege nahe, dass das Fahrzeug dabei die Lackkratzer erlitten habe, zumal sie - die Klägerin - glaubwürdig dargelegt habe, das Fahrzeug lediglich mit der Hand gewaschen und mehrere Jahre im Bereich der Fahrzeugaufbereitung gearbeitet zu haben.

26

Dass die Kratzer in der Auslieferungshalle nicht oder nicht gut erkennbar gewesen seien, könne an den dortigen Lichtverhältnissen oder einfach nur daran gelegen haben, dass niemand so genau nachgeschaut habe, da man bei einem Neuwagen gerade keine Lackkratzer erwarte und nur wenig Grund habe, den Neuwagen genau zu inspizieren. Ein weiterer Grund könne sein, dass die Kratzer beim externen Aufbereiter mit farbigem Wachs (etwa für den privaten Bereich von Sonax bzw. für den gewerblichen Bereich mit noch wirkungsvolleren Mitteln) aufgefüllt und damit quasi unsichtbar gemacht worden seien. Denn unter der Bezeichnung "Smartrepair" böten gerade Fahrzeugaufbereiter einen Service im Sinne eines "eher kosmetischen Eingriffs" an, der Kratzer kurzfristig nicht erkennbar mache. Spätestens nach der nächsten Autowäsche sei die Wachsfüllung verschwunden und der Kratzer wieder sichtbar.

27

Die  Klägerin beantragt,

28

              das Urteil abzuändern und

29

1.              die Beklagte zu verurteilen, an sie 10.662,74 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des näher bezeichneten Fahrzeugs abzüglich eines Betrages, der sich wie folgt berechnet: 0,09 EUR x (Kilometer gemäß Tachostand im Zeitpunkt der Rücknahme) zu zahlen,

30

2.              festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs seit dem 01.04.2015 in Annahmeverzug befinde,

31

3.              die Beklagte zu verurteilen, sie gegenüber der B-Bank, von den noch offenen Darlehensverbindlichkeiten aus dem näher bezeichneten Darlehensvertrag vom 30.01.2015 Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des genannten Fahrzeugs freizustellen,

32

4.              die Beklagte zu verurteilen, an sie außergerichtliche Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 2.085,95 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

33

Die Beklagte beantragt,

34

              die Berufung zurückzuweisen.

35

Die Beklagte trägt zur Berufungserwiderung unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vor:

36

Die Ausführungen des LG im erstinstanzlichen Urteil seien in jeder Hinsicht zutreffend. Soweit die Klägerin bis auf die Grundierung reichende, d.h. sich farblich deutlich von der sonstigen Lackfarbe abhebende Kratzer behaupte, widerspreche es schon jeder Lebenserfahrung, dass bei Übernahme eines neuen Fahrzeugs in einer beleuchteten Halle solche Kratzer der Klägerin und deren Lebensgefährten nicht aufgefallen sein sollten. Typischerweise werde ein Neufahrzeug bei der Übernahme vom Kunden vollumfänglich in Augenschein genommen.

37

Zudem sei es auch Sicht des Händlers äußerst unprofessionell, ein - entsprechend dem Klägervortrag  - erheblich und sichtbar verkratztes Fahrzeug zur Übergabe an den Kunden in die Auslieferungshalle zu stellen. Zumindest wäre - eine böse Absicht des Händlers unterstellt - eine Kaschierung der Schäden erfolgt, um ein sofortiges Problem mit dem Kunden bei der Übergabe zu vermeiden.

38

Die Angriffe der Klägerin gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen Z 2 lägen neben der Sache, da er die ihm gewährte Provision nur im Falle der Nichtabnahme des Fahrzeugs zurückerstatten müsse, nicht aber bei einem Gewährleistungsmangel.

39

Die Klägerin könne auch nicht über die mehrfachen Widersprüche zwischen ihren Angaben und den Angaben ihres Lebensgefährten hinwegtäuschen.

40

Auch der Verweis der Klägerin auf das Privatgutachten erlaube keine andere Bewertung, da es schon keine definitive Aussage zur Schadensursache treffe, sondern eine maschinelle Fahrzeugwäsche nur für möglich halte. Vielmehr sei davon auszugehen, dass die Kratzer bei der - unstreitig durchgeführten - Handwäsche entstanden seien, was unter Sachverständigenbeweis gestellt werde. Eine solche Handwäsche finde im Hause der Beklagten unter gar keinen Umständen statt, wie der Zeuge Z 2 bekunden könne.

41

B.

42

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Die klageabweisende Entscheidung des Landgerichts beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) und die nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).

43

I.

44

Die Klägerin kann von der Beklagten aus keinem Rechtsgrund, insbesondere nicht gemäß §§ 346 Abs. 1, 433, 434, 437 Nr. 2, 323 Abs.1 BGB die Rückabwicklung des Kaufvertrages über das streitgegenständliche Fahrzeug verlangen, denn die Voraussetzungen für die wirksame Ausübung eines gesetzlichen Rücktrittsrechts liegen - wie vom LG zutreffend ausgeführt - nicht vor.

45

1.

46

Ein Rücktrittsrecht der Klägerin folgt nicht aus den vorhandenen Lackschäden an dem in Rede stehenden Fahrzeug.

47

a.Die – als solche unstreitigen – Lackkratzer stellen sich zwar als Mangel des streitgegenständlichen, von der Klägerin als Neufahrzeug erworbenen Fahrzeugs  im Sinne von § 434 Abs. 1 BGB dar.

48

b.

49

Die Klägerin ist indes - nachdem die Beklagte die (wegen der Art des von der Klägerin behaupteten Mangels schon nicht anwendbare) Vermutung des § 476 BGB, wonach regelmäßig davon auszugehen ist, dass ein sich innerhalb von sechs Monaten nach Gefahrübergang zeigender Sachmangel bereits bei Gefahrübergang vorgelegen hat, i.S.v. §§ 292, 286 ZPO jedenfalls widerlegt hat (dazu unter aa.) - den ihr obliegenden Vollbeweis i.S.v. § 286 BGB fällig geblieben, dass dieser Mangel bereits bei Gefahrübergang i.S.v. § 446 BGB am 09.02.2015 vorlag, als die Klägerin das Fahrzeug in der Auslieferungshalle von dem Zeugen Z 2 ausgehändigt bekam (dazu unter bb.).

50

aa.

51

Das LG ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte die Vermutung des § 476 BGB, wonach regelmäßig davon auszugehen ist, dass ein sich innerhalb von sechs Monaten nach Gefahrübergang zeigender Sachmangel bereits bei Gefahrübergang vorgelegen hat, i.S.v. §§ 292, 286 ZPO widerlegt hat.

52

Der BGH hat - unter Aufgabe bzw. Änderung seiner früheren Rechtsprechung -  im Urteil vom 12.10.2016 (VIII ZR 103/15, ZIP 2016, 2272) ausgeführt, dass § 476 BGB richtlinienkonform zum einen dahin auszulegen ist, dass die dort vorgesehene Beweislastumkehr zugunsten des Käufers schon dann greift, wenn diesem der Nachweis gelingt, dass sich innerhalb von sechs Monaten ab Gefahrübergang ein mangelhafter Zustand (eine Mangelerscheinung) gezeigt hat, der - unterstellt, er hätte seine Ursache in einem dem Verkäufer zuzurechnenden Umstand - dessen Haftung wegen Abweichung von der geschuldeten Beschaffenheit begründen würde. Dagegen muss der Käufer weder darlegen und nachweisen, auf welche Ursache dieser Zustand zurückzuführen ist, noch, dass diese in den Verantwortungsbereich des Verkäufers fällt (im Anschluss an EuGH, Urteil vom 04.06.2015, C-​497/13, NJW 2015, 2237, dort Rn 70).

53

Dabei hat der BGH weiter klargestellt, dass § 476 BGB zum anderen richtlinienkonform dahin auszulegen ist, dass dem Käufer die dort geregelte Vermutungswirkung auch dahin zugutekommt, dass der binnen sechs Monaten nach Gefahrübergang zu Tage getretene mangelhafte Zustand zumindest im Ansatz schon bei Gefahrübergang vorgelegen hat (im Anschluss an EuGH, Urteil vom 04.06.2015, C-​497/13, a.a.O., dort  Rn 72).

54

Zur Begründung hat der BGH im Urteil vom 12.10.2016 (a.a.O.) u.a. ausgeführt, dass die Vermutung des § 476 BGB bereits dann einsetzt, wenn offen ist, ob der eingetretene mangelhafte Zustand auf einer dem Verkäufer zuzurechnenden Ursache oder auf einem sonstigen Grund beruht (dort Rn 39 ff.). Folge der in zweifacher Hinsicht gebotenen richtlinienkonformen Auslegung des § 476 BGB ist eine im größeren Maß als bisher angenommene Verschiebung der an sich gemäß § 363 BGB dem Käufer obliegenden Beweislast auf den Verkäufer (dort Rn 54 ff. mwN).

55

Der Verkäufer hat den Beweis zu erbringen, dass die aufgrund eines binnen sechs Monaten nach Gefahrübergang eingetretenen mangelhaften Zustands eingreifende gesetzliche Vermutung, bereits zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs habe ein - zumindest ein in der Entstehung begriffener - Sachmangel vorgelegen, nicht zutrifft. Er hat also darzulegen und nachzuweisen, dass ein Sachmangel zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs noch nicht vorhanden war, weil er seinen Ursprung in einem Handeln oder Unterlassen nach diesem Zeitpunkt hat und dem Verkäufer damit nicht zuzurechnen ist. Gelingt ihm diese Beweisführung nicht "rechtlich hinreichend", greift zu Gunsten des Käufers die Vermutung des § 476 BGB auch dann ein, wenn die Ursache für den mangelhaften Zustand oder der Zeitpunkt ihres Auftretens offengeblieben ist, also letztlich ungeklärt geblieben ist, ob überhaupt ein vom Verkäufer zu verantwortender Sachmangel im Sinne von § 434 Abs. 1 BGB vorlag.

56

Daneben verbleibt dem Verkäufer die - vom EuGH (a.a.O.) nicht gesondert erörterte - Möglichkeit, sich darauf zu berufen und nachzuweisen, dass das Eingreifen der Beweislastumkehr des § 476 BGB ausnahmsweise bereits deswegen ausgeschlossen sei, weil die Vermutung, dass bereits bei Gefahrübergang im Ansatz ein Mangel vorlag, mit der Art der Sache oder eines derartigen Mangels unvereinbar (§ 476 letzter Halbsatz BGB) sei (vgl. BGH, Urteil vom 14.09.2005, VIII ZR 363/04, NJW 2005, 3490, vgl. auch Art. 5 Abs. 3 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie).

57

Zur Widerlegung der Vermutung des § 476 BGB hat der Verkäufer den Beweis des Gegenteils (§ 292 ZPO) dahin zu erbringen, dass der binnen sechs Monaten nach Gefahrübergang aufgetretene mangelhafte Zustand auf eine nach Gefahrübergang eingetretene, ihm nicht zuzurechnende Ursache - sei es auf ein Verhalten des Käufers oder eines Dritten, sei es auf sonstige Umstände (EuGH, Urteil vom 04.06.2015, C-​497/13, a.a.O., Rn 73 ff.), etwa eine übliche Abnutzungserscheinung nach Gefahrübergang - zurückzuführen ist (vgl. BGH, Urteil vom 12.10.2016, a.a.O., dort Rn 59 mwN).

58

Hierfür ist eine Erschütterung der Vermutung nicht ausreichend; erforderlich ist vielmehr der volle Beweis des Gegenteils der vermuteten Tatsachen. Es ist damit die volle richterliche Überzeugung nach § 286 Abs. 1 ZPO gefordert, wobei es eines für das praktische Leben brauchbaren Grades von Gewissheit bedarf, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (vgl. BGH, a.a.O., dort Rn 60 mwN).

59

Für eine Herabsetzung des Beweismaßes zugunsten des Verkäufers ist kein Raum dahingehend, dass die Vermutung des § 476 BGB schon dann ausgeschlossen sei, wenn mit "überwiegender Wahrscheinlichkeit" anzunehmen sei, dass der später aufgetretene mangelhafte Zustand erst auf einem nach Lieferung in Gang gesetzten Kausalverlauf beruhe, etwa auf einem Fehlgebrauch der Sache. § 292 ZPO beansprucht - auch im Einklang mit den vom EuGH hervorgehobenen Grundsätzen der Äquivalenz und der Effektivität - generelle Geltung (vgl. BGH, a.a.O., dort Rn 61 mwN).

60

Allerdings ist zu berücksichtigen, dass auch die volle richterliche Überzeugungsbildung nach § 286 Abs. 1 ZPO keine absolute oder unumstößliche Gewissheit im Sinne des wissenschaftlichen Nachweises voraussetzt. Daher darf sich ein Richter dadurch, dass sich ein Gutachter nur auf Wahrscheinlichkeitsgrade festlegt, nicht von der Bildung einer persönlichen Überzeugung - insbesondere zum Grad einer praktischen Wahrscheinlichkeit bestimmter Ursachenzusammenhänge - abhalten lassen (vgl. BGH, a.a.O., dort Rn 62 mwN).

61

Bei Beachtung dieser Grundsätze wird den im Schrifttum geäußerten Bedenken, dass mit der oben aufgezeigten Beweislastverteilung die Grenzen zwischen Sachmängelhaftung (§ 434 BGB) und Haltbarkeitsgarantie (§ 443 BGB) verwischt würden,  angemessen Rechnung getragen. Zudem kommen dem Verkäufer in den Fällen, in denen dem Käufer eine zumindest fahrlässige Beweisvereitelung anzulasten ist, Beweiserleichterungen bis hin zu einer Beweislastumkehr zugute. Unabhängig davon kann der Käufer in Einzelfällen gehalten sein, nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast Vortrag zu seinem Umgang mit der Sache nach Gefahrübergang zu halten (vgl. BGH, a.a.O., dort Rn 63 mwN).

62

bb.

63

Auch unter Berücksichtigung dieses erst nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils im vorliegenden Fall verkündeten Urteils des BGH vom 12.10.2016 sind die Ausführungen des LG weder in rechtlicher Hinsicht (d.h. insbesondere in Bezug auf §§ 476 BGB, 292, 286 ZPO, dazu unter (a)) noch in tatsächlicher Hinsicht  (d.h. in Bezug auf die Beweiswürdigung unter Berücksichtigung von §§ 529, 531 ZPO, dazu unter (b)) vom Senat zu beanstanden.

64

(a)

65

(aa)

66

In rechtlicher Hinsicht sind die rechtlichen Feststellungen des LG indes dahingehend zu ergänzen, dass hier - im Hinblick auf die von der Klägerin gerügten umfangreichen Kratzer an dem Neufahrzeug - davon auszugehen ist, dass die Beklagte als Verkäuferin sich mit Erfolg darauf stützen kann, dass das Eingreifen der Beweislastumkehr des § 476 BGB hier ausnahmsweise bereits deswegen ausgeschlossen ist, weil die Vermutung, dass bereits bei Gefahrübergang im Ansatz ein Mangel vorlag, mit der Art der Sache oder eines derartigen Mangels unvereinbar (§ 476 letzter Halbsatz BGB) ist (vgl. BGH, Urteil vom 14.09.2005, VIII ZR 363/04, NJW 2005, 3490; vgl. auch Art. 5 Abs. 3 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie; vgl. BGH, Urteil vom 12.10.2016, a.a.O., Rn 56).

67

Die Vermutung des § 476 BGB, dass ein Mangel bereits bei Gefahrübergang vorgelegen hat, ist dann mit der Art des Mangels unvereinbar, wenn es sich um äußerliche Beschädigungen der Kaufsache handelt, die auch dem fachlich nicht versierten Käufer auffallen müssen. Denn in einem solchen Fall ist zu erwarten, dass der Käufer den Mangel bei Übergabe beanstandet. Hat er die Sache ohne Beanstandung entgegengenommen, so spricht dies folglich gegen die Vermutung, der Mangel sei schon bei Gefahrübergang vorhanden gewesen (vgl. BGH, Urteil vom 14.09.2005, a.a.O., dort Rn 37 mwN; vgl. auch BGH, Urteil vom 11.07.2007,  VIII ZR 110/06, NJW 2007, 2619; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 13. Auflage 2016, Rn 3337-3341).

68

Um solche äußerliche Beschädigungen des verkauften Neufahrzeugs, die auch einem fachlich nicht versierten Käufer auffallen müssen, handelt es sich (anders als in dem vom BGH am 14.09.2005 entschiedenen Fall) - unter Zugrundelegung des Klägervorbringens zu Art und Umfang der Kratzer an dem Neufahrzeug (vgl. 23/25 GA i.V.m. Privatgutachten Anlage K 3, 335 ff. GA: „… rundum mit Schleif- und Kratzspuren behaftet …, … auffällige gleichförmige, nebeneinander angeordnete Schleifspuren und Kratzer mit unterschiedlicher Tiefe …, … zahlreiche Kratz- und Schürmarkierungen …“...."), denn danach soll das verkaufte Neufahrzeug bereits bei Übergabe massive und auch für einen (durchschnittlich aufmerksamen) Laien ohne weiteres nicht nur wahrnehmbare, sondern regelrecht augenfällige  (im Sinne von ins Auge springende) Schäden aufgewiesen haben.

69

(bb)

70

Selbst wenn der Senat indes - entgegen den vorstehenden Feststellungen - hilfsweise unterstellen wollte, die Vermutung des § 476 BGB, dass ein Mangel bereits bei Gefahrübergang vorgelegen hat, sei hier nicht mit der Art des Mangels unvereinbar (d.h. dass es sich um äußerliche Beschädigungen der Kaufsache handelt, die einem fachlich nicht versierten Käufer nicht auffallen mussten), ist das LG ist in rechtlicher Hinsicht - den Grundsätzen des vorstehenden Urteils des BGH vom 12.10.2016 entsprechend - zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte durch Vollbeweis die Vermutung des § 476 BGB zu widerlegen hat (vgl. Seite 6 des Urteils, dort zu 2.b.).

71

(b)

72

Das LG ist in tatsächlicher Hinsicht - unter Berücksichtigung der regelmäßigen Bindungswirkungen der §§ 529, 531 ZPO für das Berufungsverfahren - zutreffend davon ausgegangen, dass es der Beklagte hier gelungen ist, durch Vollbeweis die Vermutung des § 476 BGB dahingehend zu widerlegen, dass das streitgegenständliche Fahrzeug die von der Klägerin erstmals durch Schreiben vom 24.02.2015 gerügten Kratzer im Zeitpunkt des Gefahrübergangs am 09.02.2015 noch nicht aufgewiesen hat (vgl. Seite 6 ff. des Urteils, dort zu 2.b.aa./bb.).

73

(1)Das LG hat dabei zutreffend zugrunde gelegt, dass sich die Beklagte insoweit zwar nicht auf die vorbehaltlose Unterzeichnung der Empfangsbestätigung durch die Klägerin stützen kann, da nach den insoweit  übereinstimmenden Aussagen beider wechselseitig benannten Zeugen die Empfangsbestätigung bereits  v o r  der eigentlichen Übergabe des Fahrzeugs unterschrieben worden ist.

74

(2)

75

Das LG hat indes überzeugend festgestellt, dass die Beklagte den ihr  obliegenden Vollbeweis, dass das Fahrzeug die Kratzer am 09.02.2015 noch nicht aufgewiesen hat, durch die glaubhaften Angaben des glaubwürdigen Zeugen Z 2 geführt hat. Dabei ist das LG zutreffend davon ausgegangen, dass die Aussage des von der Klägerin benannten Zeugen Z 1 an der Richtigkeit der Aussage des Zeugen Z 2 keine i.S.v. § 286 ZPO erheblichen Zweifel begründet, da - insbesondere im Hinblick auf widersprüchliche Angaben zur Anwesenheit der Klägerin bzw. des Zeugen Z 1 bei der Autowäsche bzw. zu deren Ablauf - ernsthafte Bedenken bestehen, ob die Klägerin bzw. der Zeuge Z 1 den Hergang der Autowäsche wahrheitsgemäß geschildert haben.

76

Im Hinblick auf diese begründeten Bedenken bzw. Zweifel gegen die Richtigkeit der Angaben der Klägerin bzw. der Aussage des Zeugen Z 1 hat sich das LG zu Recht auch nicht anhand von Indizien (d.h. insbesondere nicht im Sinne eines Umkehrschlusses) die Überzeugung bilden können, dass die Kratzer deswegen zwingend bereits vor der Übergabe des Fahrzeugs an die Klägerin am 09.02.2015 entstanden sein müssen, weil eine mit dem Schadensbild kompatible Ursache nach diesem Zeitpunkt mit hinreichender Zweifelsfreiheit i.S.v. § 286 ZPO ausgeschlossen werden kann.

77

Daher hat das LG richtigerweise dahinstehen lassen, ob die Kratzer – wie die Klägerin (auf Basis eines Privatgutachtens) behauptet und unter Beweis durch gerichtliches Sachverständigengutachten gestellt hat – ein typisches Schadensbild für eine maschinelle Autowäsche aufweisen oder nicht.

78

Die Beklagte trägt - wie oben ausgeführt - zunächst die volle Beweislast i.S.v. § 286 BGB für  die Widerlegung der Vermutung des § 476 BGB im Sinne eines Gegenbeweises gemäß § 292 ZPO. Nach Führung dieses (Gegen-)Beweises durch die Beklagte trägt sodann die Klägerin (wieder) die volle Beweislast i.S.v. § 286 BGB Zur Führung dieser Vollbeweise im Sinne von § 286 ZPO genügt - insoweit anders als bei der sog. Glaubhaftmachung im Sinne von § 294 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 11.09.2003, IX ZB 37/03, BGHZ 156, 139; Zöller-Greger, ZPO, 31. Auflage 2016, § 294, Rn 6 mwN) - als Beweismaß keine überwiegende Wahrscheinlichkeit der jeweiligen Beweistatsache. Es bedarf für den Vollbeweis im Sinne von § 286 ZPO vielmehr eines "für das praktische Leben brauchbaren Grades persönlicher Gewissheit" im Sinne einer Überzeugung des Gerichts von der Richtigkeit der jeweiligen Beweistatsache, "die den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen" (vgl. BGH, Urteil vom 12.10.2016, a.a.O.; BGH, Urteil vom 14.01.1993, IX ZR 238/91, BGH NJW 1993, 935; Zöller-Greger, a.a.O., § 286, Rn 19 mwN).

79

Die Beweisaufnahme und Beweiswürdigung des Landgerichts ist unter Berücksichtigung dieser Anforderungen an die Beweislast der Beklagten (§§ 476 BGB, §§ 292, 286 ZPO) bzw. der Klägerin (§§ 434 BGB, 286 ZPO) nicht zu beanstanden. Der Senat legt seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Landgericht festgestellten Tatsachen zugrunde,  da  - ohne dass die Klägerin im Berufungsverfahren neue Tatsachen (Noven) im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO vorgetragen hat - konkrete Anhaltspunkte fehlen, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen, so dass eine erneute Feststellung der Tatsachen nicht geboten ist (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Auch Verfahrensfehler des Landgerichts im Sinne von § 529 Abs. 2 ZPO, auf denen die Entscheidung im Sinne von § 513 ZPO beruht, liegen nicht vor.

80

Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen tatsächlichen Feststellungen liegen vor, wenn aus Sicht des Berufungsgerichts eine gewisse - nicht notwendig überwiegende - Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass im Falle der (erneuten) Beweiserhebung die erstinstanzlichen tatsächlichen Feststellungen keinen Bestand haben werden (Zöller/Heßler, a.a.O., § 529, Rn 3/4/12 mwN). Im Berufungsverfahren ist die erstinstanzliche Niederschrift über die Vernehmung der Zeugen heranzuziehen, aus der sich Zweifel dahingehen ergeben müssen, dass die Beweisaufnahme nicht erschöpfend war oder die protokollierte Aussage im Widerspruch zu den Urteilsgründen steht. Allein aus der Möglichkeit unterschiedlicher Wertung von Zeugenaussagen lässt sich zwar die Zulässigkeit, indes keine Pflicht des Berufungsgerichts zur (erneuten) Rekonstruktion des Sachverhalts ableiten, wenn nicht konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit des Beweisergebnisses hinzutreten (BVerfG, Beschluss vom 12.06.2003, I BVR 2285/02,  NJW 2003, 2524 mit Anm. Greger NJW 2003, 2882; BVerfG, Beschluss vom 22.11.2004, 1 BVR 1935/03, NJW 2005, 1487). Eine erneute Vernehmung von Zeugen nur mit der Begründung, dabei könne eine bessere Aufklärung zu erwarten sein, ist unzulässig (Zöller/ Heßler, a.a.O., Rn 7/8 mwN).

81

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze bleiben die Angriffe der Klägerin gegen die dem angefochtenen Urteil zugrundeliegende Beweisaufnahme und Beweiswürdigung insgesamt ohne Erfolg.

82

(2.1)

83

Die Klägerin macht ohne Erfolg geltend, das LG habe die Anforderung für die Widerlegung der Vermutung durch die Beklagte als Verkäuferin entgegen der aktuellen Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 12.10.2016, VIII ZR 103/15) deutlich zu niedrig angesetzt und im Zweifel gegen sie - die Klägerin - als Käuferin entschieden, obgleich der BGH den vollen Beweis für die Widerlegung der Vermutung des § 476 BGB durch den Verkäufer verlange und ausgeführt habe, dass - gelinge dem Verkäufer die Beweisführung (Gegenbeweis) nicht - zu Gunsten des Käufers die Vermutung des § 476 BGB auch dann eingreife, wenn die Ursache für den mangelhaften Zustand bzw. die Frage, ob überhaupt ein vom Verkäufer zu verantwortender Sachmangel vorliege, letztlich ungeklärt geblieben sei (vgl. dort Rn 35).

84

Richtigerweise hat das LG - wie oben vom Senat bereits festgestellt – angenommen, dass die Klägerin die tatsächlichen Voraussetzungen für die Anwendbarkeit der Vermutung des § 476 BGB (Mangelerscheinung innerhalb von 6 Monaten nach Gefahrübergang) dargetan hat. Das LG hat der Klägerin gerade nicht eine Darlegung bzw. einen Beweis dazu aufgebürdet, auf welche Ursache der gerügte Zustand (Lackkratzer) zurückzuführen ist bzw. dass dessen Ursache in den Verantwortungsbereich der Beklagten als Verkäuferin fällt.

85

Zu Recht ist das LG - unter zutreffender Annahme, dass hierfür ein uneingeschränkter Vollbeweis i.S.v. § 286 ZPO erforderlich ist – außerdem davon ausgegangen, dass die Beklagte eben diesen Vollbeweis im Sinne eines Gegenbeweises (§ 292 ZPO) gegen die Vermutung des § 476 BGB geführt hat, so dass der Klägerin infolgedessen - nunmehr ohne Beweiserleichterungen - der Vollbeweis i.S.v. § 286 BGB eines bereits bei Gefahrübergang vorliegenden Mangels des Fahrzeugs gemäß § 434 BGB (in Gestalt der erstmals ca. 2 Wochen nach Gefahrübergang gerügten Lackkratzer)  obliegt.

86

(2.2)

87

Ohne Erfolg bleibt auch der Berufungseinwand der Klägerin, das LG habe seine Beweiswürdigung fehlerhaft einzig darauf gestützt, dass es die Aussage des Zeugen Z 2 für glaubhaft und die Aussage des Zeugen Z 1 und den Vortrag der Klägerin nicht für glaubhaft halte und auch keine Indizien für die Richtigkeit des Klägervortrags sprächen. Das LG hat sich vielmehr ausführlich mit der Frage der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen Z 2 und der Frage nach dessen Glaubwürdigkeit auseinandergesetzt (im Sinne des Hauptbeweises) und im Folgenden durch die Widersprüche zwischen dem Vorbringen der Klägerin und den Angaben des Zeugen Z 1 keine hinreichenden Zweifel an der Beweiskraft der Angaben des Zeugen Z 2 ausmachen können. Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an diesen tatsächlichen Feststellungen i.S.v. §§ 529, 531 ZPO sind dem Berufungsvorbringen der Klägerin nicht zu entnehmen und auch sonst nicht ersichtlich.

88

(2.3.)

89

Daher geht auch die Annahme der Berufung der Klägerin fehl, im Hinblick auf die Beweisfälligkeit der Beklagten dafür, dass die Kratzer im Lack nicht bereits bei Fahrzeugübergabe vorhanden gewesen seien, und die Ursache für den mangelhaften Zustand bzw. der Zeitpunkt ihres Auftretens offengeblieben sei, greife zu ihren - der Klägerin - Gunsten die Vermutung des § 476 BGB ein. Denn es ist der Beklagten gelungen, die Vermutung des § 476 BGB durch die Aussage des Zeugen Z 2 i.S.v. §§ 292, 286 ZPO zu widerlegen, so dass infolgedessen die Klägerin in vollem Umfang für Lackkratzer bei Gefahrübergang beweispflichtig ist, indes einen solchen Vollbeweis fällig geblieben ist.

90

(2.4.)

91

Die Klägerin macht mit ihrer Berufung ebenso ohne Erfolg geltend, das LG habe nicht hinreichend berücksichtigt, dass der Zeuge Z 2 neben dem beruflichen Näheverhältnis als angestellter, provisionsabhängiger Automobilverkäufer vermutlich auch ein Interesse am Behalten der Provision für das in Rede stehende Fahrzeug in Höhe von - geschätzt - 1.000 EUR habe. Das LG hat die Frage der Glaubwürdigkeit des Zeugen Z 2 nicht unberücksichtigt gelassen bzw. fehlerhaft ausgeblendet, sondern hierzu ausgeführt, dass dessen Aussageverhalten nicht hat erkennen lassen, dass er aufgrund seines beruflichen Näheverhältnisses zur Beklagten als deren Angestellter in seiner Wahrnehmung bzw. der Wiedergabe seiner Erinnerungen unbewusst eingeschränkt gewesen sei bzw. hat weiter ausgeführt, dass auch keine Anhaltspunkte für eine bewusste Verfälschung seiner Aussage erkennbar seien.

92

Die von der Klägerin erstmals in zweiter Instanz - entgegen den Anforderungen des § 138 ZPO - lediglich geäußerte Vermutung eines wirtschaftlichen Eigeninteresses des Zeugen Z 2 rechtfertigt - selbst wenn der Senat die bloße Vermutung als statthaftes Prozessvorbringen i.S.v. § 138 ZPO erachten wollte - auch bei Wahrunterstellung aus dem vom LG berücksichtigten Aussageverhalten keine abweichende Beurteilung der Glaubwürdigkeit des Zeugen Z 2.

93

Zudem ist die Klägerin mit diesem neuen Vorbringen (zu einer Provision) im Berufungsverfahren mangels Vortrag von Zulassungsgründen präkludiert.

94

Insoweit kann auch die Frage dahinstehen, ob der Zeuge Z 2 - wie von der Beklagten in der Berufungserwiderung eingewendet und von der Klägerin nicht bestritten – eine von ihm vereinnahmte Provision bei Rückabwicklung eines von ihm vermittelten bzw. betreuten Fahrzeug-Kaufvertrages aus Gewährleistungsgründen per se nicht zurückerstatten muss.

95

(2.5)

96

Entgegen der Berufung der Klägerin sind die vom LG als entscheidungserheblich angesehenen Widersprüche zwischen ihrem Prozessvorbringen und den Angaben des Zeugen Z 1 nicht von der Hand zu weisen. Dies gilt sowohl für das Klägervorbringen bzw. die Zeugenangaben zum Hergang der Fahrzeugwäsche (insbesondere zur Frage der Anwesenheit der Klägerin) als auch zum Zeitpunkt bzw. den Umständen des angeblich erstmaligen Erkennens der Lackkratzer. Soweit die Klägerin nunmehr in der Berufungsbegründung - abweichend von ihrem bisherigen Vorbringen - vorträgt, ein Widerspruch liege nicht vor, denn tatsächlich sei sie - die Klägerin - "zumindest teilweise" bei der Autowäsche dabei gewesen, löst sie damit die vom LG zutreffend aufgezeigten Widersprüche zwischen den Angaben der Klägerin im Rahmen ihrer informatorischen Anhörung (Seite 2 des Protokolls bzw. 86 GA:

97

"... Ich war bei der Autowäsche dabei. ... Wir haben das Fahrzeug mit der Hand gewaschen. ... Bei der Autowäsche waren Herr Z 1 und ich dabei ...")

98

und den Angaben des Zeugen Z 1 (Seite 4 ff. des Protokolls bzw. 88 ff. GA)

99

"...Ich habe das Auto mit der Hand gewaschen ... Kratzer aufgefallen ... Ich habe die Klägerin geholt und habe ihr das gezeigt ... Dann habe ich auch die Klägerin dazu geholt. ... Die Klägerin war bei dem Waschvorgang selbst gar nicht dabei. Ich habe sie erst dann dazu geholt ...")

100

nicht auf und bleibt zudem eine Erklärung dafür schuldig, was mit dem neuen Berufungsvorbringen "zumindest teilweise" denn nunmehr überhaupt von ihr konkret vorgetragen werden soll.

101

Abgesehen davon kommt als weiterer Widerspruch hinzu, dass die Autowäsche nach Angaben der Klägerin an einem "Sonntag" (vgl. Seite 2 des Protokolls bzw. 86 GA) und nach Angaben des Zeugen Z 1 an einem "Samstag" (vgl. Seite 4 bzw. 88 GA) stattgefunden haben soll.  Die erstmalige Beanstandung seitens der Klägerin erfolgte durch E-Mail von Montag, den 23.02.2015 um 11:45 Uhr (49 GA), wobei in dieser Mail von einer ersten Wäsche des Fahrzeugs am vorherigen "Samstag" die Rede ist.

102

(2.6)

103

Die Klägerin macht ebenso ohne Erfolg geltend, es stelle sich die Frage, was die vorstehenden Widersprüche überhaupt mit der Widerlegung der Vermutung des § 476 BGB zu tun haben sollten, denn dafür komme es doch wohl wesentlich auf die Umstände vor bzw. bei Übergabe des Fahrzeugs an und wann und wie der Sachmangel entdeckt worden sei, spiele nur in zeitlicher Hinsicht (für die Sechsmonatsfrist i.S.v. § 476 BGB) eine Rolle.

104

Denn der BGH hat in der o.a. aktuellen Entscheidung vom 12.10.2016 (a.a.O., dort Rn 63) ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass der Käufer in Einzelfällen gehalten sein kann, nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast Vortrag zu seinem Umgang mit der Sache nach Gefahrübergang zu halten (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 31. Auflage 2016, § 138, Rn 8 mwN). Dieser Hinweis des BGH beruht auf dem im Rahmen von § 138 ZPO zu berücksichtigenden Aspekt, dass es sich um Sachverhalte aus der persönlichen Sphäre einer Partei (des Käufers) handelt, in die die andere Partei (der Verkäufer) naturgemäß in aller Regel keinen Einblick hat.

105

Gemessen daran hat sich das LG (vorrangig) mit der Frage beschäftigt, ob die Beklagte gemäß § 476 BGB zu vermutende Lackkratzer des Fahrzeugs bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs im Sinne eines von ihr zu führenden Voll- bzw. Hauptbeweises (§§ 292, 286 ZPO) widerlegt hat und ist davon - unter zutreffender (nachrangiger) Würdigung der insoweit gegenbeweislichen Angaben des Zeugen Z 1, die aus den vorstehenden Gründen keine hinreichenden Zweifel an der Beweiskraft der Angaben des Zeugen Z 2 wecken -  zu Recht ausgegangen (vgl. zur Abgrenzung von Haupt- und Gegenbeweis: Zöller-Greger, a.a.O., Vor § 284, Rn 10 mwN).

106

(2.7)

107

Die Berufung der Klägerin wendet auch ohne Erfolg ein, das LG habe der Frage, ob das Fahrzeug trocken oder nass gewesen sei, als die Kratzer im Lack entdeckt worden seien, eine zu große Bedeutung beigemessen, weil davon auszugehen sei, dass ein Fahrzeug nach einer Wäsche nicht an allen Stellen gleichmäßig schnell abtrockne, sondern sonnenzugewandte und senkrechte Stellen am Fahrzeug schneller abtrockneten als sonnenabgewandte bzw. waagerechte Stellen.

108

Vielmehr sind auch die insoweit vom LG aufgezeigten Widersprüche zwischen ihren Angaben in der informatorischen Anhörung (Seite 2 des Protokolls bzw. 86 GA)

109

"... Kratzer ... das sah man auch, als das Auto noch nass war ...")

110

und den Angaben des Zeugen Z 1 (Seite 5 des Protokolls bzw. 89 GA)

111

"... Die Kratzer konnte man auf dem nassen Auto auch gar nicht sehen. Das konnte man erst sehen, nachdem das Auto getrocknet war. Das Auto stand in der Sonne und in trocken  sah man dann die Kratzer. Dann habe ich auch die Klägerin dazu geholt. ... Ich bleibe bei meiner Darstellung ..., dass das Auto trocken war, als ich es ihr gezeigt habe. Es mag sein, dass die sonnenabgewandte Seite noch nass war ...")

112

nicht von der Hand zu weisen und können auch nicht durch eine unterschiedliche Abtrocknung verschiedener Fahrzeugflächen in ihrem Beweiswert relativiert werden. Bei Gesamtschau der Angaben der Klägerin bzw. des Zeugen konnte man nach Angaben der Klägerin nämlich auf nassen Flächen die Kratzer angeblich bereits sehen, nach Angaben des Zeugen Z 1 aber eben gerade (noch) nicht, sondern erst nach Abtrocknung der Flächen. Dies ist unabhängig davon, ob andere (damals nicht in Rede stehende) Flächen des Autos noch nass gewesen sein mögen oder nicht.

113

Aufgrund dieser "unterschiedlichen Wahrnehmungen" der Klägerin bzw. des Zeugen Z 1 bzw. der auch insoweit bestehenden, auch von der Berufung der Klägerin nicht aufgelösten bzw. hinreichend erklärten Widersprüche hat das LG daher zu Recht angenommen, dass sich aus den Angaben des Zeugen Z 1 keine hinreichenden Zweifel an der Richtigkeit der Aussage des Zeugen Z 2 ergeben.

114

(2.8)

115

Zu Unrecht hält die Klägerin es für nicht entscheidungserheblich, wann die Kratzer das erste Mal erkennbar gewesen seien und ob das Fahrzeug dabei trocken oder nass gewesen sei, da der Sachmangel bereits ca. 2 Wochen nach Übergabe (d.h. am Anfang der Sechsmonatsfrist des § 476 BGB) entdeckt und der Beklagten angezeigt worden sei. Denn nach Widerlegung der Vermutung des § 476 BGB hat die Klägerin Vollbeweis zu führen, dass die Lackkratzer bereits bei Gefahrübergang vorlagen.

116

(2.9)

117

Ohne Erfolg bleiben auch die Einwände der Klägerin in Bezug auf die Frage der Lichtverhältnisse. Klarzustellen ist dabei zunächst, dass insoweit zwischen den Lichtverhältnissen bei der Kontrolle des Fahrzeugs durch den Zeugen Z 2 und den Lichtverhältnissen bei der Übergabe des Fahrzeugs an die Klägerin zu differenzieren ist.

118

Das LG ist zutreffend davon ausgegangen, dass sich die Angaben des Zeugen Z 2 in erster Linie auf die (noch ohne Beisein der Klägerin bzw. deren Lebensgefährten) durchgeführte Kontrolle des Fahrzeugs durch den Zeugen nach Wiederkehr des Fahrzeugs aus der (externen) Aufbereitung (schon in der Übergabehalle) beziehen, bei der er trotz intensiver Kontrolle keinerlei Schäden, insbesondere Lackkratzer, hat feststellen können.

119

Die Klägerin wendet diesbezüglich ohne Erfolg ein, unter Berücksichtigung ihres Sachvortrags und der Angaben der Zeugen Z 2 und Z 1 sei das LG fehlerhaft und auch ohne Angabe von Gründen davon ausgegangen, dass die Lichtverhältnisse gut gewesen seien. Richtig ist vielmehr, dass der Zeuge Z 2 die Lichtverhältnisse in der Übergabehalle tatsächlich als "gut" bezeichnet hat und diese Bewertung nicht nur als Leerformel verwendet hat, sondern dazu - wie vom LG in den Gründen dann auch nochmals im wesentlichen Kern wiedergegeben - ausgeführt hat (vgl. Seite 7 des Protokolls bzw. 91 GA), dass über dem Fahrzeug mehrere Leuchten vorhanden waren, die das dort ausleuchten, die zwar zwischendurch - da bewegungsgesteuert - mal ausgehen könnten, aber relativ lange anblieben bzw. auch durch einen Knopf dauernd angeschaltet werden könnten.

120

Soweit der Zeuge Z 1 angegeben hat, in der Halle sei "das nicht so toll" gewesen, da das Licht aus und angegangen sei, begründet dies aus mehrfachen Gründen keine hinreichenden Zweifel an der Richtigkeit der Angaben des Zeugen Z 2, da sich diese Beanstandung - bei verständiger Würdigung - nur auf das Aus- und Angehen der Lampen, nicht aber auf die bei eingeschalteten Lampen bestehenden Lichtverhältnisse in der Übergabehalle bezieht. Zudem beziehen sich die Angaben des Zeugen Z 1 allein auf den Zeitpunkt der Übergabe des Fahrzeugs an die Klägerin und können schon deswegen keine Zweifel an den Angaben des Zeugen Z 2 zu der zuvor - ohne Beisein der Klägerin bzw. des Zeugen Z 1 - durchgeführten (End-)Kontrolle des Fahrzeugs nach dessen Wiederkehr aus der (externen) Aufbereitung (s.o.) begründen.

121

Insoweit entbehrt die Ansicht der Klägerin, der entscheidungserheblichen Frage nach den Lichtverhältnissen in der Auslieferungshalle sei das LG ohne Angaben von Gründen nicht nachgegangen, denn wenn die Lichtverhältnisse schlecht gewesen seien, beständen erhebliche Zweifel daran, dass man die Lackkratzer in der Auslieferungshalle ohne weiteres habe erkennen können, einer tatsächlichen Grundlage und lässt zudem die notwendige Differenzierung zwischen der (End-)Kontrolle durch den Zeugen Z 2 (ohne Beisein der Klägern bzw. deren Lebensgefährten) und der Übergabe des Fahrzeugs an die Klägerin (im Beisein deren Lebensgefährten) vermissen.

122

(2.10)

123

Ohne Erfolg bleibt auch der Berufungseinwand der Klägerin, das LG sei aufgrund der Angaben des Zeugen Z 2 zu einer besonders intensiven Beschäftigung mit dem Fahrzeug fehlerhaft davon ausgegangen, dass der Zeuge das gesamte Fahrzeug genauestens inspiziert und hierbei insbesondere den Lack auf Kratzer kontrolliert habe. Tatsächlich hat der Zeuge Z 2 detailliert und glaubhaft ausgeführt, dass er um das Fahrzeug herumgegangen sei und es sich angeschaut habe, dabei vor allem auf Lack und Felgen geachtet habe, zumal es sich um ein Bestellfahrzeug gehandelt habe. Er hat klargestellt, dass er den Lack bei der o.a. Endkontrolle nach der Aufbereitung (d.h. vor der erst späteren Übergabe an Kunden bzw. Kundin) "noch einmal ausführlich" kontrolliert habe (vgl. Seite 6/7 des Protokolls bzw. 90/91 GA).

124

(2.11)

125

Die Klägerin rügt mit ihrer Berufung auch ohne Erfolg, da der Privatsachverständige ausgeführt habe, die charakteristischen Schadensmerkmale könnten einer Waschanlage zugeordnet werden und der Zeuge Z 2 dies lediglich "nicht für zwingend" gehalten habe und Waschanlagenspuren damit ausdrücklich nicht ausgeschlossen habe, habe das LG - statt diese Frage fehlerhaft offenzulassen - ein gerichtliches Gutachten dazu einholen müssen.

126

Selbst bei Wahrunterstellung, dass das Fahrzeug Kratzer aufweist, die als "charakteristische Schadensmerkmale einer Waschanlage zugeordnet werden können", hat das LG daraus zu Recht keine hinreichenden Zweifel abgeleitet, die der Annahme einer Widerlegung der Vermutung des § 476 BGB durch die Beklagte nach den Regeln des Vollbeweises des § 286 ZPO (durch die glaubhafte Aussage des glaubwürdigen Zeugen Z 2, s.o.) entgegenstehen. Das LG hat dies zutreffend mit erheblichen Zweifeln (s.o.) an der Richtigkeit des Klägervorbringens im Hinblick auf die davon teilweise erheblich abweichenden Angaben des Zeugen Z 1 zum Hergang bzw. den Umständen der Wäsche des Fahrzeugs nach Gefahrübergang begründet.

127

Da die Klägerin infolgedessen der Vollbeweis i.S.v. § 286 ZPO in Bezug auf das Vorliegen der in Rede stehenden Kratzer bereits bei Gefahrübergang trifft, genügt ihr (wenngleich durch Privatgutachten "qualifiziertes") Vorbringen,  die Kratzer "könnten als charakteristische Schadensmerkmale einer Waschanlage zugeordnet werden“, aus mehrfachen Gründen nicht.

128

Zum einen trägt die Klägerin damit schon nicht hinreichend vor, dass die in Rede stehenden Kratzer - auch wenn diese Kratzer (bei Wahrunterstellung) als charakteristische Schadensmerkmale einer Waschanlage zugeordnet werden können - sie dieser Ursache auch zwangsläufig zugeordnet werden  müssen  bzw. - andersherum - dass man nicht auch durch eine unsachgemäße Handwäsche solche für eine Anlagenwäsche potentiell charakteristischen Schadensmerkmale (Kratzer) an einem Fahrzeug hervorrufen kann. Darauf hat die Beklagte in ihrer Klageerwiderung auf Seite 3 (46 GA) hingewiesen. Gleichwohl hat die Klägerin ihr Vorbringen insoweit nicht ergänzt, und zwar weder in erster Instanz noch in zweiter Instanz (vgl. Seite 6 ihrer Berufungsbegründung, 265 GA).

129

Zum anderen bestehen - im Hinblick auf die fehlende Glaubhaftigkeit des Zeugen Z 1 wegen seiner mit dem Klägervorbringen in mehrfachem Widerspruch stehenden Angaben zum Hergang bzw. den Umständen der Handwäsche - Zweifel i.S.v. § 286 ZPO dahingehend, ob dass das Fahrzeug nicht von der Klägerin bzw. deren Lebensgefährten nach Gefahrübergang in einer Waschanlage gewaschen worden ist und erst dabei die in Rede stehenden Kratzer davongetragen hat.

130

Nach alledem wird - selbst bei Wahrunterstellung des Klägervorbringens, die in Rede stehenden Kratzer "könnten als charakteristische Schadensmerkmale einer Waschanlage zugeordnet werden" – der von der Beklagten gegen die Vermutung des § 476 BGB zu führende Vollbeweis weder hinreichend entkräftet, noch der infolgedessen von der Klägerin zu führende Vollbeweis eines Vorliegens der in Rede stehenden Kratzer bereits bei Gefahrübergang - auch in Gesamtschau mit den übrigen Ergebnissen der erstinstanzlichen Beweisaufnahme - hinreichend geführt.

131

Eine Beweisaufnahme darüber bedarf es daher weder im Rahmen des von der Beklagten zu führenden (und hier als geführt anzusehenden) Gegen-/Vollbeweises (§§ 292, 286 ZPO) gegen die Vermutung des 476 BGB noch im Rahmen des von der Klägerin demgemäß zu führenden Vollbeweises zu einer Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs.

132

(2.12)

133

Daran ändert - entgegen der Ansicht der Berufung der Klägerin - auch nichts, dass das Fahrzeug - nach von der Beklagten nicht in Abrede gestellten Angaben des von ihr benannten Zeugen Z 2 (vgl. Seite 7 des Protokolls bzw. 91 GA) vor der Übergabe an die Klägerin mindestens zwei Mal (nämlich vor dem Verbringen in den Schauraum als auch danach) in einer Waschanlage (in Gestalt einer "externen Aufbereitung") gewaschen worden ist. Soweit die Klägerin daraus ableiten möchte, dass die Beklagte keinen eigenen Überblick in Bezug auf die Art und Weise der "externen Aufbereitung" habe und es naheliege, dass das Fahrzeug dabei die Lackkratzer erlitten habe, blendet die Klägerin dabei in unstatthafter Weise die o.a. sonstigen Ergebnisse der erstinstanzlichen Beweisaufnahme schlicht aus, die das LG - mit zutreffender Beweislastverteilung - der notwendigen Gesamtwürdigung  unterzogen hat.

134

(2.13)

135

Soweit die Klägerin geltend macht, sie habe doch glaubwürdig dargelegt, das Fahrzeug lediglich mit der Hand gewaschen und mehrere Jahre im Bereich der Fahrzeugaufbereitung gearbeitet zu haben, berücksichtigt sie dabei zum einen nicht hinreichend, dass ihren eigenen Angaben als Partei grundsätzlich kein unmittelbarer Beweiswert zukommt, und zum anderen aber auch nicht hinreichend, dass die vom LG - wie oben ausgeführt - zutreffend aufgezeigten Zweifel bzw. Widersprüche zwischen ihrem Prozessvorbringen und den Angaben des Zeugen Z 1 auch unter Berücksichtigung ihres Berufungsvorbringens - wie oben vom Senat bereits festgestellt - fortbestehen.

136

(2.14)

137

Die weiteren Berufungseinwände der Klägerin, dass die Kratzer in der Auslieferungshallte nicht oder nicht gut erkennbar gewesen seien, könne an den dortigen Lichtverhältnissen oder einfach nur daran gelegen haben, dass niemand so genau nachgeschaut habe, da man bei einem Neuwagen gerade keine Lackkratzer erwarte und nur wenig Grund habe, den Neuwagen genau zu inspizieren, beschäftigen sich nicht hinreichend mit den Angaben des Zeugen Z 2, wonach die Lichtverhältnisse (lediglich eingeschränkt durch die Bewegungssteuerung der Lampen) grundsätzlich gut waren und er - im Hinblick auf die "externe Aufbereitung" - durchaus Grund gesehen hat, das Fahrzeug nach der zweiten Aufbereitung und noch vor Eintreffen der Klägerin bzw. Übergabe des Fahrzeugs an die Klägerin eingehend - insbesondere auf Schäden an Lack und Felgen - zu kontrollieren und dies auch so ausgeführt hat.

138

(2.15)

139

Die Klägerin macht mit ihrer Berufung schließlich aus mehrfachen Gründen ohne Erfolg geltend macht, ein weiterer Grund für ein angebliches Übersehen der Kratzer bei Übergabe bzw. Gefahrübergang "könne" sein, dass die Kratzer beim externen Aufbereiter mit farbigem Wachs (etwa für den privaten Bereich von Sonax bzw. für den gewerblichen Bereich mit noch wirkungsvolleren Mitteln) aus-/aufgefüllt und damit quasi unsichtbar gemacht worden seien, denn unter der Bezeichnung "Smartrepair" böten gerade Fahrzeugaufbereiter einen Service im Sinne eines "eher kosmetischen Eingriffs" an, der Kratzer kurzfristig nicht erkennbar mache, spätestens nach der nächsten Autowäsche sei die Wachsfüllung indes wieder sichtbar,

140

Zum einen kleidet die Klägerin ihr Vorbringen zur Vornahme einer "Smartrepair" an dem Auto in eine bloße Vermutung ("könne"), die nicht den Anforderungen des § 138 ZPO genügt (vgl. Zöller-Greger, a.a.O., § 138, Rn 8 a.E., Vor § 284, Rn 5 mwN).

141

Zum anderen ergeben sich aus den Angaben des Zeugen Z 2 für ein solches Vorgehen der Beklagten bzw. des von ihr beauftragten Aufbereiters - und zwar nicht einmal ansatzweise - irgendwelche Anhaltspunkte.

142

Insoweit kann dahinstehen, dass die Klägerin mit diesem erstmaligen Einwand der Vornahme einer "Smartrepair" im Berufungsverfahren ausgeschlossen wäre, weil sie Zulassungsgründe i.S.v. § 531 Abs. 2 ZPO nicht dargetan bzw. glaubhaft gemacht hat.

143

c.

144

Auch die ergänzenden Angaben der Klägerin ihm Rahmen ihrer informatorischen Anhörung als Partei (§ 141 ZPO) im Rahmen des Senatstermins vom 03.03.2017 rechtfertigen keine von den vorstehenden Feststellungen des Senats abweichende Beurteilung.

145

aa.

146

Soweit die Klägerin erklärt hat, sie habe in Zusammenhang mit der Bestellung des Neufahrzeugs (Lagerfahrzeugs) am 30.01.2015 das Fahrzeug "von vorne bis hinten" angesehen und es für einwandfrei („… tip top …“) erachtet, weswegen sie es dann bei der Übergabe am 09.02.2015 in der Übergabehalle nicht mehr in gleicher Weise eingehend kontrolliert habe und insbesondere nicht mehr um das Fahrzeug herumgegangen sei, sondern beim Einsteigen zwecks technischer Einweisung nur die Fahrerseite gesehen habe, ändert dies nichts daran, dass es sich - das Vorbringen der Klägerin als wahr unterstellt - um massive und auch für einen (durchschnittlich aufmerksamen) Laien ohne weiteres nicht nur wahrnehmbare, sondern regelrecht augenfällige  (im Sinne von ins Auge springende) Schäden an beiden Seiten des Fahrzeugs gehandelt haben soll, d.h. auch auf der der Klägern bei Abholung angeblich zugewandten Fahrerseite.

147

bb.

148

Soweit die Klägerin bei der Übergabe am 09.02.2015 - unstreitig aus freien Stücken - nach ihrem Vorbringen auf eine eingehende Prüfung des Neufahrzeugs (zu einem Neupreis von rund 70.000 EUR) deswegen verzichtet haben will, weil sie nicht gewusst haben will, dass durch die Beklagte (bzw. deren Dienstleister) zwischen dem 30.01.2015 und dem 09.02.2015 noch eine weitere Aufbereitung des Fahrzeugs stattgefunden habe, hat sie mit diesem Einwand keinen Erfolg.

149

Denn dieser Einwand der Klägerin ändert nichts daran, dass die Art der nunmehr von der Klägerin gerügten (augenfälligen i.S.v. regelrecht "ins Auge springenden") Mängel schon mit der Vermutung des § 476 BGB, dass ein Mangel bereits bei Gefahrübergang vorgelegen hat, deswegen unvereinbar ist, weil sie durch einen durchschnittlich aufmerksamen Käufer ohne weiteres erkennbar waren.

150

Abgesehen davon ist die Klägerin auf den Vorhalt des Senats eine hinreichend nachvollziehbare Erklärung dazu fällig geblieben, dass das Fahrzeug auch (ohne weitere Aufbereitung) auf der - unstreitigen, wenn auch geringen  -  Fahrstrecke beim Fahren bzw. Rangieren von der sog. Ausstellungshalle in die sog. Übergabehalle einen Schaden (etwa eine Delle) hätte erleiden könne, der der Klägerin mangels (erneuter) eingehender Kontrolle des Fahrzeugs bei der Übergabe (i.S.v. Gefahrübergang) dann verborgen geblieben wäre und sie in Beweisnot bringen konnte. Soweit die Klägerin darauf erwidert hat, sie habe in die Beklagte als große Fahrzeugmarkenhändlerin "volles Vertrauen" gehabt, rechtfertigt dies in rechtlicher Hinsicht keine von den Grundsätzen des § 476 BGB (im Lichte der o.a. aktuellen BGH-Rechtsprechung zur Nichtanwendbarkeit der Vermutung bei auch von einem Laien erkennbaren äußerlichen Schäden der Kaufsache bzw. zu Art und Umfang der Vermutung des § 476 BGB) abweichende Beurteilung.

151

2.Ein Rücktrittsrecht der Klägerin ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass in dem eingebauten Navigationsgerät die Funktion „Spracheingabe mit Ganzworterkennung“ nicht verfügbar ist.  Insoweit enthält die Berufung der Klägerin keine Angriffe gegen die Ausführungen des LG im erstinstanzlichen Urteil.

152

II.Entsprechend den vorstehenden Feststellungen des Senats stehen der Klägerin auch die von ihr geltend gemachten Ansprüche auf Freistellung von Darlehensverbindlichkeiten und Erstattung der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten nicht zu.

153

III.

154

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

155

IV.

156

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

157

V.

158

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 67.897,50 EUR festgesetzt.

159

VI.

160

Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass.