Oberlandesgericht Düsseldorf, I-20 U 125/15

Gründe

A)

Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Mit diesem hat das Landgericht ein Versäumnisurteil aufrecht erhalten, mit dem es die Beklagten verurteilt hat, (A.I.) es bei Meidung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlassen im geschäftlichen Verkehr in der Europäischen Union Tastaturen sowie Schutzhüllen für Datenverarbeitungsgeräte herzustellen, anzubieten, einzuführen, auszuführen, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen, wie sie im Tenor des Versäumnisurteils abgebildet sind, (II.) Rechnung zu legen über die seit dem 12. Mai 2011 begangenen Handlungen in näher bezeichnetem Umfang, ferner die Schadensersatzpflicht der Beklagten für die Zeit ab dem 12. Mai 2011 festgestellt hat sowie die Beklagten (C.I.) zum Rückruf aus den Vertriebswegen und (C.II.) zur Vernichtung der in ihrem Besitz befindlichen Muster und zur Zahlung vorgerichtlicher Kosten in Höhe von 2.051,00 € verurteilt und die Widerklage der Beklagten zu 1), die darauf gerichtet war, (1.) der Beklagten Auskunft zu erteilen über die Herkunft und den Vertriebsweg der im angefochtenen Urteil abgebildeten Tastaturen(Hüllen), (2) 2.051,00 € vorgerichtliche Kosten zu zahlen, (3) die Schadensersatzpflicht der Beklagten festzustellen und (4.) die Klägerin zu verurteilen in die Löschung der eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmuster 0…-0001, 0…-0002 und 0…-0003 einzuwilligen, abgewiesen hat. Ferner hat es die Widerklage abgewiesen, soweit sie darauf gerichtet war, die eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmuster 0…-0001, 0…-0002 und 0…-0003 wegen fehlender Neuheit und Eigenart für nichtig zu erklären.

Dagegen wenden sich die Beklagten mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründeten Berufung.

Sie haben zunächst die Festsetzung einer höheren Prozesskostensicherheit begehrt. Nachdem der Senat mit Zwischenurteil vom 30.06.2016 die Leistung einer weiteren Sicherheit in Höhe von 16.000,00 € angeordnet hat, machen sie geltend, weder die Leistung der erstinstanzlich angeordneten Sicherheitsleistung noch die Leistung der weiteren Sicherheit seien nachgewiesen, weshalb die Klage für zurückgenommen zu erklären sei. Im Übrigen sei der Rechtsstreit auszusetzen bis zur Zustellung der Streitverkündungsschrift. Ferner sei der Rechtsstreit auszusetzen, weil die Beklagte – so behauptet sie – beim EUIPO einen Nichtigkeitsantrag bezüglich der Klagemuster nach Art. 25 Abs. 1 Buchstabe f) gestellt habe, der ersichtlich vorgreiflich sei.

In tatsächlicher Hinsicht behaupten die Beklagten – wie schon in erster Instanz – in Wirklichkeit seien die Klagemuster „im Wesentlichen den jetzigen Zeichnungen entsprechend“ von Herrn J. entworfen worden, der die Rechte zunächst ihren Streitverkündeten eingeräumt habe, die der Beklagten zu 1) die Rechte eingeräumt hätten. Die Beklagte zu 1) sei daher rechtmäßige Inhaberin der Klagemuster. Diese seien wegen der Vorbekanntheit der Zeichnungen von Herrn J. auch nicht neu und eigenartig. Sie, die Beklagte zu 1) könne aus dem Urheberrecht des Herrn J. gegen die Klägerin vorgehen.

Soweit das Landgericht Berlin die auf Übertragung der Rechte gerichtete Klage der Beklagten zu 1) gegen die Klägerin – mittlerweile rechtskräftig – abgewiesen habe, stehe dies mangels Parteiidentität und mangels Identität des Streitgegenstandes nicht entgegen.

Die Klage sei teilweise unzulässig. Die Beklagten meinen insoweit, es liege eine unzulässige alternative Klagehäufung deshalb vor, weil die Klägerin – so meinen sie – Ansprüche aus ergänzendem wettbewerblichen Leistungsschutz neben den geschmacksmusterrechtlichen Ansprüchen geltend mache. Der Rechnungslegungsantrag sei zu unbestimmt. Der Anspruch auf Rückruf aus den Vertriebswegen und Entfernung aus den Vertriebswegen stehe in Widerspruch zueinander.

Die Klage sei auch unbegründet. Die Klägerin sei nicht Inhaberin der Klagemuster, weil die Beklagte zu 1) diese erworben habe. Die Inhabervermutung sei widerleglich. Hinsichtlich der Handlungsformen des Herstellens und des Ausführens fehle es an einer Wiederholungsgefahr ebenso wie an einer Erstbegehungsgefahr. Eine Haftung des Beklagten zu 2) scheide zudem deshalb aus, weil die Klägerin nicht dargelegte habe, welche konkreten Handlungen er selber vorgenommen habe. Für die Feststellung der Schadensersatzpflicht fehle es an einem Verschulden, weil die Veröffentlichung der Klagemuster erst nach ihrem Erwerb der Zeichnungen des Herrn J. erfolgt sei. Sie meinen weiter, die Auskunft beziehe sich auch auf nicht gewerbliche Abnehmer; es sei nicht ersichtlich, warum sie über bloße Werbehandlungen Auskunft erteilen müssten. Der Anspruch auf Rückruf beziehungsweise Entfernung aus den Vertriebswegen sei unverhältnismäßig. Die Klägerin biete die streitgegenständlichen mustergerechten Produkte für das iPad 1 gar nicht mehr an. Zudem sei auch hier zu bemängeln, dass sich die Verurteilung auch auf nicht gewerbliche Abnehmer beziehe. Mangels zeitlicher Begrenzung habe das Landgericht die Klage teilweise abweisen müssen.

Die Widerklage sei indessen begründet. Der Auskunftsanspruch ergebe sich aus einer Verletzung des Urheberrechts. Aus diesem Grunde seien die Klagegeschmacksmuster auch zu löschen. Jedenfalls seien die Zeichnungen des Herrn J. neuheitsschädlich, weshalb die Klagemuster für nichtig zu erklären seien.

Die Beklagten beantragen,

das angefochtene Urteil abzuändern und

1. das Versäumnisurteil des Landgerichts Düsseldorf vom 01.07.2014 aufzuheben und

2. die Klage abzuweisen, hilfsweise gemäß § 113 Satz 2 ZPO für zurückgenommen zu erklären:

3. der Klägerin aufzugeben, der Beklagten unverzüglich Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils wiedergegebenen mobilen Keyboards zu erteilen, insbesondere über Namen und Anschriften von Lieferanten und anderen Vorbesitzern der mobilen Keyboards, über Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer und Auftraggeber sowie über die Menge der ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten mobilen Keyboards und über die Preise, die für diese gezahlt wurden;

4. die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagten 2.051,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit der Widerklage zu zahlen;

5. festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten sämtlichen Schaden zu ersetzen, der der Beklagten dadurch entstanden ist und/oder in Zukunft noch entstehen wird, dass die Klägerin die in Ziffer 3. genannten mobilen Keyboards im geschäftlichen Verkehr angeboten und/oder vertrieben hat und/oder diese Handlungen durch Dritte hat vornehmen lassen;

6. die Klägerin zu verurteilen, die Löschung der in das Gemeinschaftsgeschmacksmusterregister des EUIPO eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmuster Nr. 0…-0001, 0…-0002 und 0…-0003 vorzunehmen;

7. die Gemeinschaftsgeschmacksmuster der Klägerin mit den Aktenzeichen 0…-0001, 0…-0002 und 0…-0003 wegen fehlender Neuheit und Eigenart für nichtig zu erklären.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält eine erneute Aussetzung des Rechtsstreites schon wegen der fehlenden Erfolgsaussichten, aber auch wegen der langen Verfahrensdauer für nicht gerechtfertigt.

Im Übrigen verteidigt sie das erstinstanzliche Urteil ebenfalls unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages.

Hinsichtlich aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

B)

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht und mit zutreffender Begründung, auf die zunächst Bezug genommen wird, hat das Landgericht das der Klage stattgebende Versäumnisurteil aufrecht erhalten und die Widerklage insgesamt abgewiesen. Im Hinblick auf die Einwände der Beklagten wird ergänzend auf Folgendes hingewiesen:

I. Es besteht keine Veranlassung, die Entscheidung des Rechtsstreits auszusetzen.

(1) Eine Aussetzung bis zu der Zustellung der Streitverkündungsschriften ist nicht angezeigt. Eine derartige Aussetzung des Rechtsstreits sieht das Gesetz nicht vor. Sie ist auch im Übrigen nicht geboten. Wie schon das Landgericht zutreffend festgestellt hat, liegt es allein im Risikobereich des Streitverkünders, die Wirkungen der Streitverkündung durch eine frühzeitige Zustellung herbeizuführen. Der Klägerin ist es nicht zuzumuten, ihre Rechtsverfolgung im Hinblick auf einen Vorgang, auf den sie keinerlei Einfluss hat, zurückzustellen, zumal nicht absehbar ist, ob und wann eine Zustellung bei den in Taiwan und der Volksrepublik China ansässigen Streitverkündeten möglich ist. Dies gilt umso mehr, als die Beklagten bislang eine aktuelle Anschrift der taiwanesischen Streitverkündeten nicht mitgeteilt haben.

(2) Eine Aussetzung in Bezug auf das neuerlich von der Beklagten zu 1) beim EUIPO angebrachte Nichtigkeitsverfahren bezüglich der Klagemuster ist ebenfalls nicht angezeigt. Die Entscheidung über die Aussetzung des Verfahrens liegt, wenn die Voraussetzungen des § 148 ZPO erfüllt sind, im Ermessen des Gerichts. Abzuwägen sind das Interesse der Klägern des Verletzungsverfahrens an einer zeitnahen Entscheidung, das Interesse der Beklagten, nicht auf Grund eines nicht bestandskräftigen Schutzrechts verurteilt zu werden, und das Interesse, widersprüchliche Entscheidungen zu vermeiden. Eine Verfahrensaussetzung kommt danach nur in Betracht, wenn eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Löschung der Muster im registerrechtlichen Verfahren besteht, die die mit der Aussetzung verbundene Prozessverzögerung rechtfertigt (BGH GRUR 2014, 1101 Rn. 17 – Gelbe Wörterbücher).

Danach kommt eine Aussetzung hier nicht in Betracht. Der Rechtsstreit ist seit September 2011 anhängig. Er ist bereits einmal ausgesetzt gewesen, weil die Beklagte zu 1) die Klägerin in dem Rechtsstreit 15 O 95/12 des LG Berlin (erfolglos) auf Übertragung der Klagemuster in Anspruch genommen hat. Gerade auch der Umstand, dass es sich bei den mustergemäß hergestellten Produkten um Zubehör für ein aktuell nicht mehr hergestelltes Tablet handelt, begründet ein Interesse der Klägerin, eine Entscheidung zu erhalten, so lange denn überhaupt noch ein nennenswerter Absatz erfolgt.

Es ist auch eher unwahrscheinlich, dass dem Antrag Erfolg beschieden ist. Insoweit ist zunächst festzuhalten, dass der zur Begründung gehaltene Sachvortrag sich mit dem Vortrag deckt, den die Beklagte in dem genannten Verfahren vor dem Landgericht Berlin gehalten hat und den sie auch im hiesigen Rechtsstreit hält, nämlich das Herr J. Urheber der Gestaltung ist und sie die entsprechenden Nutzungsrechte erworben habe. Die Beklagte zu 1) hat unter anderem den Widerklageantrag auf Löschung der Klagemuster auf die Verletzung ihr zustehender Nutzungsrechte gestützt. Insofern wäre das Nichtigkeitsverfahren vor dem Amt nach Art. 99 Abs. 2 GGV auszusetzen, weil die hiesige Widerklage wegen des gleichen Grundes länger rechtshängig ist. Für eine Aussetzung des hiesigen Rechtsstreits besteht daher keine Veranlassung. Darüber hinaus kann eben gerade nicht festgestellt werden, dass Herr J. ein urheberschutzfähiges Werk geschaffen hat und dass dieses durch die Klagemuster verletzt ist. Maßgeblich ist insoweit, dass nicht festgestellt werden kann, wie die Zeichnungen des Herrn J., die dieser nach der Behauptung der Klägerin im August 2010 erstellt haben soll, tatsächlich beschaffen waren. Diese (allein als vorbekannt in Betracht kommenden) Zeichnungen haben die Beklagten nämlich bislang in keinem der von ihnen geführten Verfahren vorgelegt. Dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 16. März 2017 kann entnommen werden, dass diese auch dem nunmehr eingereichten Nichtigkeitsantrag an das EUIPO nicht beigefügt waren. Insoweit ist überwiegend wahrscheinlich, dass die Beklagte zu 1) auch mit diesem Nichtigkeitsbegehren scheitern wird.

Es bleibt damit dabei, dass das Interesse der Klägerin, den seit über fünf Jahren anhängigen Rechtsstreit einer Entscheidung zuzuführen, das Interesse der Beklagten überwiegt, zumal ein Rechtsbestand der Klagemuster überwiegend wahrscheinlich ist-

(3) Jedenfalls ist der Klägerin eine weitere Verzögerung nicht zuzumuten, zumal es sich um Waren handelt, die auf Grund der Produktzyklen bei Tablet-PCs jedenfalls am Ende der wirtschaftlich sinnvollen Nutzungszeit angelangt sind.

II. Die Klage ist auch nicht gemäß § 113 Satz 2. ZPO für zurückgenommen zu erklären, denn die Klägerin hat ausreichend Sicherheit für die Prozesskosten geleistet.

Die Beklagten stellen nicht in Frage, dass die insgesamt angeordnete Sicherheitsleistung in Höhe von insgesamt 28.000,00 € der Höhe nach ausreichend ist. Insoweit kann auf die Darstellung im Zwischenurteil des Senats vom 30. Juni 2016 (Bl. 766 ff. GA) Bezug genommen werden.

Diese Sicherheit hat die Klägerin durch Hinterlegung geleistet. Dies steht auf Grund der von ihr in erster und zweiter Instanz vorgelegten Urkunden fest. Zu Recht und mit zutreffender Begründung ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die von ihm angeordnete Sicherheitsleistung in Höhe von 12.000,00 € geleistet ist. Soweit die Beklagten weiterhin geltend machen, die Ablichtungen seien teilweise schlecht leserlich hat die Kammer zu Recht festgestellt, dass Teile des amtlichen Vordruckes in der Ablichtung schlecht wiedergegeben sind. Da der Text und das Aussehen des amtlichen Vordrucks aber bekannt sind, ist die Hinterlegung des Betrages in Bezug auf den vorliegenden Rechtsstreit nachgewiesen.

Das gleiche gilt für den Nachweis der durch Zwischenurteil des Senats angeordneten weiteren Sicherheitsleistung. Aus der Quittung und Annahmeanordnung (Bl. 800 GA) in Verbindung mit dem Antrag (Bl. 807 GA) geht die ordnungsgemäße Hinterlegung eines weiteren Betrages von 16.000,00 € hervor. Die Hinterlegung erfolgte eindeutig in Bezug auf das vorliegende Verfahren und unter korrekter Bezeichnung der Parteien. Dass die Beklagte zu 1) ihren Sitz und ihre Geschäftsräume zwischenzeitlich verlegt hat – und zwar während des laufenden Rechtsstreits -, ändert nichts daran, dass beide Beklagte eindeutig zu identifizieren sind, weshalb ausgeschlossen werden kann, dass etwa die Klägerin ohne einen rechtkräftigen Titel und ohne Einwilligung der Beklagten auf den hinterlegten Betrag zugreifen kann.

III. Die Klage ist auch zulässig.

(1) Eine alternative Klagehäufung liegt nicht vor. Nicht nur hat die Klägerin ausdrücklich die drei Klagemuster in der Reihenfolge ihrer Nummerierung zum Gegenstand gemacht. Es ergibt sich auch eindeutig aus ihrem Vorbringen, dass Ansprüche aus ergänzendem wettbewerblichen Leistungsschutz für das mustergerecht hergestellte Produkt nur äußerst hilfsweise geltend gemacht werden. Dies folgt schon aus den Klageanträgen, mit denen unionsweite Ansprüche geltend gemacht werden. Schon dies lässt nur den Schluss zu, dass ein auf Deutschland beschränkter Anspruch nur nachrangig nach den unionsweiten Schutzrechten Klagegrund sein soll.

(2) Der Rechnungslegungsantrag ist hinreichend bestimmt. Insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen der angefochtenen Entscheidung verwiesen werden. Es geht schon aus der Natur der Sache hervor, dass sich die Beschränkung auf die Angaben zu 1. bis 3. auf die Pflicht zur Vorlage von Rechnungen, Lieferscheinen oder Quittungen bezieht, denn dort geht es um die mit den rechtverletzenden Produkten tatsächlich erzielten Umsätze, während beispielsweise die Auskunft über Angebote oder Werbung auch ohne derartige Belege erteilt werden kann.

(3) Die Ansprüche auf Rückruf und Entfernung aus den Vertriebswegen bestehen kumulativ und können daher auch nebeneinander geltend gemacht werden (Eichmann in Eichmann/v. Falckenstein/Kühne, DesignG, 5. Aufl., § 43 Rn. 14). Die Ansprüche ergänzen einander in der Weise, dass zunächst die Vertriebswege zur Rückgabe aufgefordert werden. Hinsichtlich solcher schutzrechtsverletzender Erzeugnisse, die dem Verletzer bekannt sind oder durch den Rückruf bekannt werden, muss er aktiv die Rückgabe verfolgen, wobei die konkrete Art der Umsetzung dem Verletzer überlassen bleibt (Jestaedt GRUR 2009, 102, 105).

IV. Die Klage ist auch in vollem Umfang begründet.

(1) Die Klägerin ist aktiv legitimiert. Die Klägerin ist als Inhaberin der Klagemuster im Register des EUIPO eingetragen, weshalb nach Art. 17 GGV vermutet wird, dass sie Inhaberin der Klagemuster ist. Mit dem Landgericht ist davon auszugehen, dass dann, wenn es wie hier nicht um Rechte auf das Geschmacksmuster, sondern um solche aus dem Geschmacksmuster geht, diese Vermutung nicht widerleglich ist (Ruhl, GGV, 2. Aufl. Art. 17 Rn. 8). Danach kann die fehlende Rechtsinhaberschaft nur von dem tatsächlich Berechtigten in dem in Art. 15 GGV vorgesehenen Verfahren geltend gemacht werden (vgl. Ruhl a.a.O., Vor Art. 14-18 Rn. 5 m.w.N.; so wohl auch Scourfield, in Hasselblatt (ed.), Community Design Regulation, Art. 17). Wäre die Vermutung allgemein widerleglich liefe die an den Zeitpunkt der Veröffentlichung anknüpfende Verjährungsregel in Art. 15 Abs. 3 GGV leer. In Konstellationen wie hier würde die Annahme einer widerleglichen Vermutung zu der paradoxen Situation führen, dass die Beklagte zu 1), die für sich in Anspruch nimmt, Rechte auf die Klagemuster zu haben, mit diesem Einwand ausgeschlossen wäre, nachdem ihre auf Übertragung gerichtete Klage durch das Landgericht Berlin rechtskräftig abgewiesen worden ist. Sie hat danach keine Möglichkeit mehr, die begehrte Übertragung der Klagemuster zu erreichen. Der Beklagte zu 2) könnte aber den Einwand erheben, die Beklagte zu 1) habe die Rechte auf die Muster und deshalb auch diejenigen aus den Mustern. Dies übersieht die gegenteilige Ansicht, die von einer generellen Widerleglichkeit der Vermutung auch im Verletzungsprozess ausgeht (OLG Frankfurt GRUR-RR 2017, 98 Rn. 13 ff. – Leuchte Macaron).

Im Übrigen hätten die Beklagten die Vermutung auch dann nicht widerlegt, wenn man der Ansicht des OLG Frankfurt folgen würde und die Vermutung des Art. 17 GGV im Verletzungsprozess für widerleglich halten würde. Die Beklagten haben nämlich nicht ausreichend dazu vorgetragen, dass Herr J. tatsächlich im August 2010 Zeichnungen erstellt hat, die die Klagemuster zeigen. Sie haben hierzu zwar behauptet, die von Herrn J. im August 2010 geschaffenen Zeichnungen entsprächen „im Wesentlichen“ den Klagemustern. Das kann indes nicht festgestellt werden, weil die Beklagten die konkreten, angeblich im August 2010 bereits geschaffenen Zeichnungen nicht vorlegen. Die Zeichnungen, die in dem Vertrag vom 5.7.2011 zwischen der Beklagten zu 1) und den Streitverkündeten beigefügt sind, sind unstreitig nach Veröffentlichung der Klagemuster entstanden und vermögen daher eine Urheberschaft des Herrn J. gerade in Bezug auf die Klagemuster nicht zu belegen. Insoweit hat das Landgericht Berlin die auf Übertragung der Klagemuster gerichtete Klage der Beklagten zu 1) auch zu Recht abgewiesen.

(2) Entgegen der Ansicht der Beklagten besteht auch eine Erstbegehungsgefahr für die verbotenen Handlungen des Herstellens und des Ausführens. Auch insoweit kann auf die zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen werden. Die Beklagte zu 1) ist Teil eines international tätigen Konzerns. Es mag sein, dass viele elektronische Geräte – wie auch die hier streitgegenständlichen – in Asien produziert werden. Dies schließt eine Herstellung in der Europäischen Union indes nicht aus. Die Klägerin verweist insoweit zu Recht darauf, dass bei einer Herstellung in der Union erhebliche Transportkosten gespart werden können. Da die Beklagte zu 1) auf Grund ihres Vertrags mit den Streitverkündeten sich für berechtigt hält, mustergerechte Produkte zu vermarkten, besteht auch ein konkretes Risiko, dass sie diese Produkte in der Union herstellen lässt.

Erst recht gilt dies für die Handlung der Ausfuhr. Da die Beklagte zu 1) zu einem internationalen Konzern gehört, besteht ohne das Verbot der Ausfuhr die konkrete Gefahr, dass die Beklagten die rechtverletzenden Waren aus dem Geltungsbereich der GGV heraus verbringen.

(3) Auch der Beklagte zu 2) haftet persönlich. Zwar verweist er zu Recht darauf, dass eine Haftung des Geschäftsführers im Grundsatz – insbesondere dann, wenn es wie hier nicht nur um Unterlassung geht – nur besteht, wenn er daran entweder durch positives Tun beteiligt war oder wenn er die Rechtsverstöße auf Grund einer nach allgemeinen Grundsätzen des Deliktsrechts begründeten Garantenstellung hätte verhindern müssen (BGH GRUR 2014, 883 Rn. 17 – Geschäftsführerhaftung; BGH GRUR 2015, 672 Rn. 83 – Videospiel-Konsolen II). Dies hat das Landgericht indes nicht verkannt. Vielmehr ist mit dem Landgericht davon auszugehen, dass der Beklagte zu 2) selbst Täter der Geschmacksmusterverletzung ist. Wie das Landgericht zu Recht angenommen hat, gehört die Entscheidung, welche Produkte ein Unternehmen anbietet, typischerweise zu den Entscheidungen, die der Geschäftsführer zu treffen hat. Dass gerade die betriebliche Situation bei der Beklagten zu 1) anders gestaltet wäre, haben die Beklagten nicht behauptet. Dann ist aber davon auszugehen, dass die Entscheidung, die rechtsverletzenden Produkte in das Produktportfolio der Beklagten zu 1) aufzunehmen und damit die Rechtsverletzung zu begehen, von dem Beklagten zu 2) getroffen worden ist, weshalb er auch nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes persönlich haftet.

(4) Die Klage ist auch bezüglich der Nebenansprüche begründet.

(a) Das für die Feststellung der Schadensersatzpflicht erforderliche Verschulden liegt vor. Die Klagemuster sind am 12. April 2011 veröffentlicht worden. Jedenfalls einen Monat nach Veröffentlichung (und insoweit ist der Schadensersatzanspruch auch beschränkt) hätten die Beklagten die Klagemuster bei einer sorgfältigen Recherche auffinden und damit erkennen können, dass ihre Produkte die Klagemuster verletzen. Hierzu hätte umso mehr Veranlassung bestanden, als den Beklagten wohl bekannt war, das die Streitverkündeten, von denen sie die Rechte herleiten wollen, die streitigen Produkte zunächst für die Klägerin entwickelt haben wollten.

(b) Die titulierten Auskunftsansprüche gehen nicht zu weit.

(aa) Schon das Landgericht hat darauf hingewiesen, dass die Auskunftspflicht nicht gewerbliche Abnehmer nicht umfasst. Insoweit ist jedenfalls der Tenor der Auslegung zugänglich. Danach ergibt sich jedenfalls aus den Entscheidungsgründen des landgerichtlichen Urteils, dass die Angabe der Abnehmer nur die gewerblichen Abnehmer umfasst.

(bb) Die Auskunft in Bezug auf Werbung dient der Bezifferung des Schadensersatzanspruches, weil Anbieten eine selbständige Verletzungshandlung darstellt, die unter anderem zum Schadensersatz verpflichten kann, etwa indem der Werbeumfang bei der Berechnung im Wege der Lizenzanalogie berücksichtigt wird.

(c) Der Anspruch auf Rückruf und Entfernung aus den Vertriebswegen ist nicht unverhältnismäßig. Darauf, dass die Klägerin das Produkt nicht mehr anbietet, kommt es nicht an. Es ist hinreichend belegt, dass das Produkt der Beklagten noch aktuell angeboten wird. So behaupten die Beklagten auch nicht, die rechtsverletzenden Produkte nicht mehr im Angebot zu haben. Sie verweisen lediglich auf die insofern nicht relevante Tatsache, dass die von der Klägerin hergestellten Produkte nicht mehr vertrieben werden.

(d) Es kann indes ausgeschlossen werden, dass sich noch vor dem 12. Mai 2011 vertriebene Produkte im Vertrieb befinden, so dass es einer zeitlichen Beschränkung des Rückrufanspruchs nicht bedurfte.

V. Die Widerklage hat das Landgericht zu Recht abgewiesen.

(1) Die Beklagte kann keine urheberrechtlichen Ansprüche geltend machen.

(a) Es ist schon nicht dargetan, dass die streitgegenständlichen Tastaturen/Hüllen als Werk der angewandten Kunst Schutz beanspruchen können. Zwar sind an Werke der angewandten Kunst keine höheren Ansprüche zu stellen, als an Werke der freien Kunst, so dass auch hier die sogenannte „kleine Münze“ Schutz beanspruchen kann. Gleichwohl ist bei der Beurteilung, ob ein solches Werk der angewandten Kunst die für einen Urheberschutz erforderliche Gestaltungshöhe erreicht, zu berücksichtigen, dass die ästhetische Wirkung der Gestaltung einen Urheberschutz nur begründen kann, soweit sie nicht dem Gebrauchszweck geschuldet ist, sondern auf einer künstlerischen Leistung beruht. Eine schöpferische Gestaltung des Urhebers setzt neben dem Bestehen eines Gestaltungsspielraums voraus, dass dieser genutzt wird, den schöpferischen Geist in origineller Weise zum Ausdruck zu bringen. Das ist bei Gebrauchsgegenständen im besonderen Maße fraglich (BGH GRUR 2014, 175 Rn. 41 – Geburtstagszug). Deshalb muss bei derartigen Werken der angewandten Kunst genau und deutlich dargelegt werden, inwieweit der Gebrauchsgegenstand über seine von der Funktion vorgegebene Form hinaus künstlerisch gestaltet ist (BGH GRUR 2012, 58 Rn. 25 – Seilzirkus).

Dafür ist bei der hier in Rede stehenden Gestaltung nichts ersichtlich. Insoweit reicht es nicht aus, dass Gestaltungsmerkmale nicht rein technisch bedingt sind; sie müssen vielmehr in einer Weise gestaltet sein, die den schöpferischen Geist in origineller Weise zum Ausdruck bringt. Hierzu hat das Landgericht zu Recht Sachvortrag der Beklagten vermisst, der auch in der Berufungsinstanz nicht erfolgt ist.

(b) Darüber hinaus fehlt es letztlich an substantiiertem Vortrag zu dem angeblich von Herrn J. geschaffenen Werk. Insbesondere kann man auch dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 16. März 2017 nicht entnehmen, wie die angeblich im August 2010 geschaffenen zeichnerischen Darstellungen beschaffen waren. Insoweit kann selbst eine grundsätzliche Schutzfähigkeit unterstellt eine Verletzung nicht festgestellt werden, weil die genaue Beschaffenheit des Schutz beanspruchenden Gegenstandes nicht festgestellt werden kann. Der Vortrag, die Zeichnungen aus dem August 2010 entsprächen „im Wesentlichen“ den ein Jahr später erstellten, ist substanzlos.

(2) Es besteht daher auch kein Löschungsgrund. Mit ihrer auf Löschung gerichteten Widerklage macht die Beklagte zu 1) geltend, die Eintragung verletze ihr zustehende Nutzungsrechte. Da weder deren Bestehen dargelegt ist noch überhaupt der Schutz beanspruchende Gegenstand, hat das Landgericht die Widerklage auch insoweit zu Recht abgewiesen.

(3) Schließlich kann aus dem gleichen Grund nicht festgestellt werden, dass die Klagemuster nichtig seien. Die angeblich neuheitsschädlichen Darstellungen legen die Beklagten nicht vor. Die übrigen Nichtigkeitsgründe – insbesondere wegen des vorbekannten Musters des Apple iPad und einer etwaigen Technizität – hat das HABM/EUIPO auf Antrag der Beklagten zu 1) bereits beschieden.

VI. Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Klägerin vom 16. Februar 2017 und der Beklagten vom 16. März 2017 erfordern keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Insbesondere hat der Senat zu Gunsten der Beklagten unterstellt, dass diese den von ihnen behaupteten Nichtigkeitsantrag beim EUIPO gestellt haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91, § 97 Abs. 1, § 100 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Die hierfür in § 543 Abs. 2 ZPO niedergelegten Voraussetzungen sind nicht gegeben. Als reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Soweit der Senat die Auffassung des Landgerichts gebilligt hat, die Vermutung des Art. 17 GGV könne nur durch eine Klage nach Art. 15 GGV widerlegt werden und insoweit von der Ansicht des OLG Frankfurt (GRUR-RR 2017, 98 Rn. 14 ff. – Leuchte Macaron) abweicht, beruht die Entscheidung hierauf nicht, denn der Senat ist zudem davon ausgegangen, dass die Beklagten auch im vorliegenden Rechtsstreit nicht ausreichend dazu vorgetragen haben, dass ihnen (über Herrn J.) ein Recht auf die Klagemuster zusteht. Unabhängig von der Frage der Widerleglichkeit der Vermutung haben die Beklagten die Vermutung nicht widerlegt.

Streitwert der Berufung: 150.000,00 € (Klage: 100.000,00 €; Widerklage: 150.000,00 €, wobei hinsichtlich 100.000,00 € dergleiche Gegenstand betroffen ist)