1

 G r ü n d e

2

I.

3

Die Klägerin macht gegen die Beklagte in der Hauptsache eine Restforderung in Höhe eines rechnerisch unstreitigen Betrages von insgesamt 39.396,35 € aus einer Geschäftsbeziehung über den Transport von Beleg- und Datenmaterial von Banken und Handelsunternehmen geltend. Die Geschäftsbeziehung endete Ende April 2015 aufgrund einer Kündigung der Beklagten. Die Hintergründe der Kündigung sind zwischen den Parteien streitig. Der streitgegenständliche Forderungsbetrag ergibt sich aus den zwei vom 30.04.2015 datierenden Rechnungen Nr. 1753 und 1754 der Klägerin über Transportleistungen im Zeitraum vom 01. bis 30.04.2015. Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten wird auf die bei der Akte befindlichen Rechnungsablichtungen verwiesen.

4

Die Beklagte fuhr die mit den beiden Rechnungen abgerechneten Transporte, darunter die streitgegenständliche T..., als Subunternehmerin für die Beklagte. Diese war ihrerseits von Banken und Handelsunternehmen mit den Transporten beauftragt worden. Grundlage der Zusammenarbeit zwischen den Parteien waren ein Subunternehmer-Rahmenvertrag und weitere Vereinbarungen. Der Rahmenvertrag enthielt unter anderem die folgenden Regelungen:

5

„§ 1 Vertragsgegenstand

6

Der Hauptunternehmer (HU) überträgt dem Subunternehmer (SU) die Durchführung von Kuriertouren, zumeist Beleg- und Datenmaterialtransporte für Kunden des HU.

7

Der Leistungsumfang und die Durchführung im Einzelnen ergibt sich aus separaten Leistungsverzeichnissen, Tourenplänen und Weisungen, auf deren Grundlage die Einzelaufträge zustande kommen.

8

§ 2 Rechtsstellung des SU

9

[…]

10

Der SU ist nicht berechtigt, die übernommenen Aufträge an eigene Subunternehmer zu übertragen.

11

Der SU ist nicht verpflichtet, jeden Auftrag persönlich auszuführen. Die vom SU eingesetzten Fahrer müssen jedoch die notwendige Qualifikation haben.

12

Der SU verpflichtet sich, jederzeit die gesetzlichen Voraussetzungen für die Durchführung der ihm erteilten Aufträge zu erfüllen insbesondere alle rechtlichen, gesetzlichen, behördlichen, sozialrechtlichen und berufsgenossenschaftlichen Bestimmungen sowie die einschlägigen Unfallverhütungsvorschriften einzuhalten und dem HU hierzu auf Verlangen Auskünfte zu erteilen […]

13

Der SU ist verpflichtet, dem HU wesentliche Änderungen seiner Betriebsstruktur unverzüglich mitzuteilen, insbesondere bei Wegfall behördlicher Erlaubnisse, wesentlichen Veränderungen des Fuhrparks usw.

14

[…]

15

§ 3 Auftragsabwicklung

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Der SU sorgt in eigener Verantwortung für eine ordnungsgemäße Abwicklung des Vertrages. Er hat insbesondere das Fahrzeug rechtzeitig zu bestellen. […]

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§ 4 Vergütung

18

Für die Durchführung der Dienstleistungen erhält der SU die im Leistungsverzeichnis vereinbarte Vergütung. […]

19

§ 5 Haftung

20

Der SU haftet dem HU und dessen Kunden für Verlust, Vernichtung oder Beschädigung der in Erfüllung dieses Vertrages übernommenen Gegenstände […] ungeachtet der Ursache des Verlustes, der Vernichtung oder Beschädigung […]. Bei Verzögerungen oder nicht durchgeführten Touren behält sich der HU vor, Mehrkosten, die bei dem HU oder seinem Kunden entstanden sind, dem SU zu berechnen […]“

21

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertrages wird auf die bei der Akte befindliche Ablichtung verwiesen. Über den Rahmenvertrag hinaus war zwischen den Parteien ein Leistungsverzeichnis vereinbart, in dem es auszugsweise wie folgt lautete:

22

„1. Leistungsumfang

23

Die von dem SU für Kunden des HU durchgeführten Beleg- und Datenmaterialtransporte werden nach Umfang und Durchführung soweit nicht bereits durch den Rahmenvertrag geregelt, nach Maßgabe dieses Leistungsverzeichnisses in der jeweils gültigen Fassung und der aus der Anlage 1 ersichtlichen übertragenen Touren (Tourenplan) in der jeweils gültigen Fassung zu entnehmen.

24

Andere zusätzliche darin nicht aufgeführte Leistungen/Transporte bedürfen der vorherigen schriftlichen Vereinbarung zu Leistung und Preis.

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1.2 Transportablauf/Bedienungszeiten

26

Der Tourenablauf und die Bedienzeiten ergeben sich aus den Tourenplänen, die Bestandteil dieses Leistungsverzeichnisses sind.

27

Der SU erstellt detaillierte Tages- und Wochentourenpläne. Diese sind von den Fahrern ordnungsgemäß auszufüllen. Die ausgefüllten Pläne sind nach Ablauf des Tages / der Woche an den HU zu übergeben / zu übersenden.

28

Erforderlichenfalls erhält der SU weitergehende Anweisungen bzw. Einweisungen in den Tourenablauf. […]“

29

Wegen der weiteren Einzelheiten des Leistungsverzeichnisses wird auf die bei der Akte befindliche Ablichtung Bezug genommen. In der Anlage 1.1 zum Leistungsverzeichnis (Anlage B2) waren für die einzelnen von der Klägerin übernommenen Touren Monatspauschalen als Vergütung vorgesehen, für die T... zunächst ein Betrag von 3.117,60 € netto und ab dem 01.02.2015 ein Betrag von 3.242,30 € netto.

30

Infolge eines Krankheitsfalls setzte die Klägerin – ohne die Beklagte zu benachrichtigen – auf der T... ab März 2014 einen Subunternehmer, den Zeugen Drap, ein und teilte die Tour so auf, dass die Transportleistungen an zwei andere Touren angehängt wurden. Der Subunternehmer füllte keine Tourenpläne nach Art der Anlage B1 mehr aus und lieferte solche dementsprechend auch nicht mehr bei der Beklagten ab. Ob die Beklagte dies in der Folgezeit beanstandete, ist zwischen den Parteien streitig geblieben. Ungeachtet der vorgenommenen Umstrukturierung rechnete die Klägerin gegenüber der Beklagten weiter unverändert die T... mit der vereinbarten Tourenpauschale ab.

31

Die Beklagte ihrerseits rechnete sämtliche von der Klägerin durchgeführten Transporte, diejenigen der T... eingeschlossen, gegenüber ihren Kunden ab und erhielt von diesen auch das dafür vereinbarte Entgelt. Es gab wegen der von der Klägerin durchgeführten Transporte keine Beanstandungen von Kunden der Beklagten. Die Klägerin hielt trotz der Umorganisation der T... die damit vereinbarten Ablauf- und Bedienzeiten ein und führte sämtliche Transporte durch. Sie änderte die Zeitvorgaben der Beklagten nicht.

32

Nach Erhalt der beiden streitgegenständlichen Rechnungen der Klägerin meldete sich bei dieser der Zeuge W….. von der Beklagten mit E-Mail vom 06.05.2015 und forderte die Klägerin auf, von dem Rechnungsbetrag 16.305,68 € in Abzug zu bringen. Zur Begründung führte er im Wesentlichen an, dass die Klägerin die T... monatelang nicht gefahren habe. Wegen der weiteren Einzelheiten der E-Mail wird auf die bei der Akte befindliche Ablichtung verwiesen.

33

Die Klägerin schaltete daraufhin ihre Prozessbevollmächtigten ein, die die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 11.05.2015 aufforderten, den Rechnungsbetrag bis zum 20.05.2015 ohne den geforderten Abzug zu begleichen und auch die Kosten ihrer Inanspruchnahme in Höhe von 924,80 € zu übernehmen. Wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf die bei der Akte befindliche Ablichtung Bezug genommen. Die Prozessbevollmächtigten der Beklagten wiesen die Zahlungsaufforderung mit Schreiben vom 20.05.2015 zurück.

34

Die Klägerin hat beantragt,

35

die Beklagte zu verurteilen, an sie € 39.396,35 zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basissatz seit dem 21.05.2015 sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von € 924,80 zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basissatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

36

Die Beklagte hat beantragt,

37

die Klage abzuweisen.

38

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass die Zahlung der vereinbarten Vergütungspauschalen die Einhaltung der vereinbarten Touren voraussetze. Da die Klägerin die T... nicht durchgeführt habe, könne sie hierfür keine Vergütung verlangen. Eine Vergütung für eine nicht durchgeführte Tour, für die es bestimmte Gründe (Kundenzufriedenheit, Sicherheit, Schutz der Fahrer vor Zeitdruck und Ausbeutung) gegeben habe, stehe der Klägerin nicht zu. Die Beklagte hat gegenüber der Klageforderung – den anteilig auf die T... im April 2015 entfallenden Teilbetrag der Klageforderung in Höhe von 3.858,34 € brutto ausgenommen – mit einer Gegenforderung in Höhe von insgesamt 48.526,02 € aus § 812 BGB wegen zu Unrecht in den Monaten März 2014 bis März 2015 gezahlter Tourenpauschalen der T... die Aufrechnung erklärt. Wegen der Einzelheiten der Aufrechnungserklärung, insbesondere die Einzelbeträge und Aufrechnungsreihenfolge, wird auf die Seite 6 der Klageerwiderung (Bl. 20 GA) Bezug genommen.

39

Das Landgericht hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 28.10.2015 rechtliche Hinweise erteilt. Unter anderem hat es darauf hingewiesen, dass Minderungsrechte der Beklagten nicht erkennbar sind. Mit Urteil vom 27.11.2015, auf das wegen der weiteren Sachdarstellung gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO verwiesen wird, hat es die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Klageforderung aus § 611 BGB begründet sei. Die Aufteilung der T... durch die Klägerin führe nicht zu einer Kürzung des Vergütungsanspruchs in Höhe der auf die Tour entfallenden Tourenpauschale. Die Klägerin habe ihre Leistungspflichten erfüllt. Ein Fall des § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB liege nicht vor. Eine etwaige Pflicht der Beklagten, eine bestimmte Strecke als Tour abzufahren, habe ausweislich der vertraglichen Vereinbarung der Parteien nicht mit der Vergütungspflicht in einem Gegenseitigkeitsverhältnis gestanden. Ein Minderungsrecht aus § 633 BGB stehe der Beklagten ebenfalls nicht zu, da der von der Klägerin geschuldete Erfolg erbracht worden sei. Der Anspruch der Klägerin sei auch nicht infolge der von der Beklagten erklärten Aufrechnung erloschen. Die Beklagte könne gezahlte Tourenpauschalen weder nach § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB zurückfordern noch stünden ihr Schadensersatzansprüche zu. Zu einem Schaden habe die Beklagte nichts vorgetragen. Wegen der weiteren Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf die Entscheidungsgründe (Bl. 48-50 GA) verwiesen.

40

Die Beklagte hat gegen das ihr am 27.11.2015 zugestellte Urteil am 04.12.2015 Berufung beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingelegt, die sie mit einem am 26.01.2016 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

41

Die Beklagte rügt das landgerichtliche Urteil als fehlerhaft. Die Klägerin habe nicht nur die Beförderung geschuldet, sondern die Durchführung bestimmter Touren. Diese Pflicht sei nicht nur Neben-, sondern Hauptpflicht gewesen. Die Pflicht habe im Gegenseitigkeitsverhältnis gestanden, da die Vergütung nicht nach Sendungsaufkommen, sondern pauschal nach Touren vereinbart gewesen sei. Die Nichterbringung der Leistung „Tour“ führe zum Entfallen der Gegenleistung. Ein Vergütungsanspruch der Klägerin sei bei Anwendung des Dienstvertragsrechts nach § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB entfallen. Im Falle einer Anwendbarkeit von Werkvertragsrecht sei der Anspruch der Klägerin infolge einer Minderung erloschen. Die Touren seien als Beschaffenheit der Leistung vereinbart worden, so dass die Nichtdurchführung einen Mangel darstelle. Vorsorglich rechne sie, die Beklagte, gegenüber der Klageforderung mit einem Schadensersatzanspruch auf. Die Klägerin habe ihr die Aufteilung der T... jedenfalls mitteilen müssen. Diese Pflicht habe die Klägerin verletzt. Infolgedessen habe sie, die Beklagte, diese Tour nicht schon zu Ende April 2014 kündigen können. Daraus sei ihr ein Schaden in Form ungekürzt weitergezahlter Tourenpauschalen entstanden. Wenn sie sich mit der Klägerin voraussichtlich alternativ auf eine Erhöhung der Pauschalen für die beiden Touren verständigt hätte, an welche die T... von der Klägerin anteilig angehängt worden ist, wäre die Klägerin mit einem Betrag von 300 bis 400 € Erhöhung je Tour bei gleichzeitigem Wegfall der bisherigen Tourenpauschale für die T... einverstanden gewesen. Da das Landgericht insoweit seiner Hinweispflicht nicht genügt habe, könne sie, die Beklagte, noch mit der Berufung Vortrag zu einem Schadensersatzanspruch halten.

42

Die Beklagte beantragt,

43

das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 27.11.2015 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

44

Die Klägerin beantragt,

45

die Berufung zurückzuweisen.

46

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens als richtig. Sie weist im Hinblick auf den von der Beklagten geltend gemachten Schadensersatzanspruch ferner darauf hin, dass die Beklagte einen Schaden nicht dargelegt habe.

47

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Beklagtenvertreter das Berufungsvorbringen der Klägerin zu der von der Beklagten vorgetragenen voraussichtlichen Vertragsanpassung im Falle einer Information über die Umstrukturierung der T... dahingehend klargestellt, dass sich die Klägerin gegenüber der Beklagten auf die von dieser als wahrscheinlich behauptete Anpassung der Vergütungskonditionen der Ersatzfahrten zur T... nicht eingelassen hätte. Der Senat hat der Beklagten auf Antrag eine Frist zur Stellungnahme zu dieser Erklärung eingeräumt.

48

Im nachgelassenen Schriftsatz vom 30.11.2016 behauptet die Beklagte unter Beweisantritt, dass es eine gelebte Vereinbarung zwischen den Parteien dahingehend gegeben habe, dass Tourenpauschalen bei Veränderungen von Touren entsprechend hinzukommender oder wegfallender Stopps angepasst wurden. Die Klägerin hätte es – so behauptet die Beklagte unter Beweisantritt – akzeptiert, unter Wegfall der Tourenpauschale für die T... nur eine Mehrvergütung für die beiden aufnehmenden Touren zu erhalten. Wegen dieser Bereitschaft der Klägerin sei ihr, der Beklagten, durch das Verschweigen des Wegfalls der T... ein Schaden von mindestens 33.327,72 € entstanden, da der Klägerin für die beiden aufgestockten Touren in dem maßgeblichen Zeitraum nur 15.198,30 € mehr zu zahlen gewesen wären. Auf all dies komme es jedoch nur hilfsweise an, da die von der Klägerin zu erbringende Leistung als Dienstleistung einzuordnen sei. Diese sei aber, mit der Folge eines gänzlichen Vergütungsfortfalls, von der Klägerin nicht erbracht worden. Entgegen der Annahme des Senats, der in der mündlichen Verhandlung auf die frachtrechtlichen Elemente des Vertragsverhältnisses hingewiesen habe, komme es sehr wohl auf die „Performance auf der Straße“ an.

49

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die Berufungsbegründung der Beklagten vom 25.01.2016 (Bl. 74-83 GA) und ihren Schriftsatz vom 30.11.2016 (Bl. 118-148 GA) sowie auf die Berufungserwiderung der Klägerin vom 01.03.2016 (Bl. 95-97 GA) Bezug genommen. Mit einem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 09.12.2016 (Bl. 149-151 GA), auf den wegen seines Inhalts verwiesen wird, hat die Klägerin zum Schriftsatz der Beklagten vom 30.11.2016 Stellung genommen.

50

II.

51

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet. Die landgerichtliche Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung.

52

1.

53

Wie das Landgericht zutreffend entschieden hat, steht der Klägerin gegen die Beklagte in der Hauptsache für die im Monat April 2015 erbrachten Transportleistungen ein fälliger Anspruch auf Zahlung von 39.396,35 € aus § 407 Abs. 2 HGB i.V.m. den zwischen den Parteien getroffenen vertraglichen Vereinbarungen zu.

54

a)

55

Dieser Anspruch der Klägerin für die im April 2015 erbrachten Leistungen ist nicht anteilig, nämlich in Höhe von 3.858,34 € brutto, um den Betrag der Transportpauschale zu kürzen, der nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien im April 2015 auf die T... entfiel.

56

aa)

57

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Klägerin insoweit nicht die Erbringung ihr als Hauptleistung obliegender Dienste im Sinne von § 611 Abs. 1 BGB schuldig geblieben mit der Folge, dass eine Vergütungspflicht erst gar nicht entstanden ist.

58

Die von den Parteien getroffenen vertraglichen Vereinbarungen, der Rahmenvertrag nebst Leistungs- und Vergütungsverzeichnis, haben einen klaren frachtrechtlichen Schwerpunkt. Die vertragscharakteristische Leistung ist die Beförderung. Dieser Schwerpunkt rechtfertigt die Anwendung der §§ 407 ff. HGB und ergänzend der §§ 631 ff. BGB, soweit die Parteien deren Regelungen nicht vertraglich modifiziert haben (vgl. BGH, Urteil vom 15.09.2005 – I ZR 58/03, zitiert nach juris, dort Tz. 32; Urteil vom 21.05.2005 – III ZR 293/04, zitiert nach juris, dort Tz. 10). Dem steht nicht entgegen, dass die beendete Vertragsbeziehung der Parteien auch dienstvertragliche Elemente enthielt. Der Frachtvertrag ist lediglich ein Unterfall des Werkvertrages (Koller, in: ders., Transportrecht, 9. Aufl., § 407 HGB Rn. 35). Wie § 631 Abs. 2 BGB zeigt, kann Gegenstand eines Werkvertrages nicht nur die Herstellung oder Veränderung einer Sache, sondern auch ein durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein. Für die Abgrenzung von Dienst- und Werk- beziehungsweise Frachtvertrag ist der im Vertrag zum Ausdruck kommende Wille der Parteien maßgeblich. Es kommt darauf an, ob eine Dienstleistung als solche oder als Arbeitsergebnis deren Erfolg geschuldet wird (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 06.06.2013 – VII ZR 355/12, zitiert nach juris, dort Tz. 9). Einer von den Parteien verwendeten Begrifflichkeit kommt demgegenüber keine ausschlaggebende Bedeutung zu (Paschke/Furnell, Transportrecht, Rn. 189).

59

Zwar spricht hier § 4 des Rahmenvertrages der Parteien von einer Vergütung von Dienstleistungen. Die Klägerin verwendete diesen Begriff auch in ihren Rechnungen. Nach den vertraglichen Vereinbarungen schuldete die Klägerin dessen ungeachtet nicht nur eine bestimmte Fahr- oder Bewegungsleistung als solche. Entscheidend war stattdessen – wie sich bereits aus § 1 des Rahmenvertrages und Nr. 1 des Leistungsverzeichnisses ergibt – das Erzielen eines bestimmten Transporterfolgs. Es ging um das mit einer Inobhutnahme verbundene Abholen, Befördern und Abliefern von Beleg- und Datenmaterial, das von der Klägerin erfolgreich durchgeführt werden sollte. Dass dies im Vordergrund stand, ergibt sich besonders eindrücklich aus § 5 des Rahmenvertrages. Diese Regelung sieht eine Haftung des Subunternehmers vor, die an die Obhutshaftung des Frachtführers nach § 425 HGB angelehnt ist. Sie belegt, dass der an die Inobhutnahme geknüpfte Beförderungserfolg im Zentrum der vertraglichen Vereinbarungen stand. Die Inobhutnahme des Transportguts, an die § 5 des Rahmenvertrages anknüpft, ist ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal eines Frachtvertrags gemäß § 407 Abs. 1 HGB (vgl. Koller, in: ders., Transportrecht, 9. Aufl., § 407 HGB Rn. 15; Heymann, HGB, 2. Aufl., § 407 Rn. 23). Die Inobhutnahme beinhaltet die Verpflichtung, das übernommene Gut – zur Erreichung des Transporterfolgs – bis zur Ablieferung gegen Verlust und Beschädigung zu schützen. Auf diese Verpflichtung kam es der Beklagten ausweislich der vertraglichen Regelungen, insbesondere unter § 5 des Rahmenvertrages, ersichtlich entscheidend an.

60

Der frachtrechtlichen und ergänzend werkvertraglichen Einordnung des Vertragsverhältnisses vermag die Beklagte nicht mit Erfolg entgegenzuhalten, dass sie unter den Gesichtspunkten der Kundenzufriedenheit, Sicherheit und Wahrung der die Fahrer schützenden Sozialvorschriften besonderen Wert auf die Ausgestaltung der einzelnen Touren gelegt habe. Selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte, so ist dieser Aspekt für die rechtliche Einordnung des Vertragsverhältnisses doch nicht prägend. Die Beklagte, die im nachgelassenen Schriftsatz abweichend hiervon meint, die „Performance auf der Straße“, sinngemäß also das Fahren einer bestimmten Strecke als solches, sei von besonderer Bedeutung gewesen, übersieht insoweit, dass die nach den vertraglichen Vereinbarungen einzusetzenden Transportfahrzeuge funktional – um nur zwei Alternativbeispiele zu nennen – nicht einem Werbefahrzeug (Promotion-Car) oder Karnevalswagen vergleichbar waren. Bei deren Fahrt mag nicht die erfolgreiche Beförderung von Material (Werbeflyer, Kamelle) im Vordergrund stehen, sondern eine streckengebundene Darbietung im Straßenraum. Für die von der Klägerin eingesetzten Fahrzeuge ist das indes nicht zu erkennen.

61

Dass die Klägerin ein pauschales, nach Touren bemessenes Honorar zu entrichten hatte und das Vertragsverhältnis mit Blick auf die Laufzeit- und Kündigungsregelungen Züge eines Dauerschuldverhältnisses aufwies, steht der frachtrechtlichen und ergänzend werkvertraglichen Einordnung schließlich ebenfalls nicht entgegen. Angesichts des auf einen Erfolg bezogenen Vertragszwecks kommt diesen Umständen kein entscheidendes Gewicht zu (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 06.06.2013 – VII ZR 355/12, zitiert nach juris, dort Tz. 12).

62

bb)

63

Die Klägerin hat ihre nach dem Vertragsverhältnis im Synallagma mit der Vergütungspflicht nach § 407 Abs. 2 HGB stehenden Pflichten uneingeschränkt erfüllt.

64

Wie das Landgericht im Ergebnis zutreffend ausgeführt hat, ist der Anspruch der Klägerin nicht anteilig deshalb ausgeschlossen, weil sie die unter der Bezeichnung „T...“ geschuldete Transportleistung nicht durch ein einziges Abfahren der Strecke der T..., sondern durch die Verlängerung zweier anderer Touren erbracht hat. Nach den auszulegenden vertraglichen Vereinbarungen der Parteien stand das Abfahren einer bestimmten Straßenstrecke im Rahmen einer besonderen T... nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis mit der Vergütungspflicht. Ein frachtrechtlich einzuordnendes Rechtsverhältnis ist durch die Hauptleistungspflichten des Frachtführers zur Beförderung, Obhut und Ablieferung gekennzeichnet (Paschke/Furnell, Transportrecht, Rn. 196). Diese stehen im Synallagma mit der Vergütungspflicht. Die Parteien haben nichts hiervon Abweichendes vereinbart. Sie haben keine Pflicht zum Abfahren einer bestimmten Strecke als Hauptleistungspflicht vorgesehen. Sie haben sie weder ausdrücklich als eine solche benannt noch besondere Regelungen für den Fall ihrer Nichteinhaltung getroffen. Die vertraglichen Vereinbarungen enthalten auch keine Hinweise darauf, warum der Beklagten an der Einhaltung bestimmter Strecken und Touren besonders gelegen war. Umfangreiche Regelung haben im Rahmenvertrag stattdessen auf ein Erreichen des Transporterfolges gerichtete Maßnahmen gefunden.

65

b)

66

Der Anspruch der Klägerin ist auch nicht um einen im Monat April 2015 auf die T... entfallenden Minderungsbetrag reduziert. Das im HGB geregelte Frachtrecht sieht selbst keine Sanktion für den Fall vor, dass das Frachtgut vollzählig und unbeschädigt, aber auf nicht vertragsgerechte Art und Weise zur Ablieferungsstelle befördert worden ist (vgl. Koller, in: ders., Transportrecht, 9. Aufl., § 407 HGB Rn. 92). Soweit sich die Beklagte auf eine Minderung beruft, bezieht sie sich allein auf die nicht vertragsgerechte Beförderung.

67

Allerdings wird in der Literatur vorgeschlagen, in Fällen einer nicht vertragsgerechten Beförderung, die nicht zu Schäden geführt hat, die Vorschriften der §§ 634 Nr. 3, 638 BGB anzuwenden (Koller, in: ders., Transportrecht, 9. Aufl., § 407 HGB Rn. 92; Paschke/Furnell, Transportrecht, Rn. 254). Auch der Senat hat in der Vergangenheit erwogen, dem Absender oder Empfänger in einer entsprechenden Konstellation werkvertragliche Gewährleistungsansprüche zuzubilligen, die auf eine Minderung des Frachtanspruchs gerichtet sind (vgl. Senatsurteil vom 04.07.1996 – 18 U 120/95, zitiert nach juris = VersR 1997, 602). Dies bedarf an dieser Stelle jedoch keiner Vertiefung. Insbesondere kann dahinstehen, ob die Beklagte eine Minderung gegenüber der Klägerin in nach § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB hinreichender Form erklärt hat, etwa konkludent durch Zurückhaltung der Vergütung.

68

Bei Anwendung der §§ 634 ff. BGB scheitert eine Minderung jedenfalls daran, dass die Beklagte nicht dargelegt und ausreichende Anknüpfungstatsachen dafür vorgetragen hat, dass und wie der Wert der von der Klägerin erbrachten Werkleistung durch die Umorganisation der T... gemäß § 638 Abs. 3 Satz 1 BGB herabgesetzt war. Nach den Feststellungen des Landgerichts, an die der Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden ist und welche die Beklagte mit der Berufung auch gar nicht angreift, verhielt es sich vielmehr so, dass die Klägerin nicht nur den Transporterfolg herbeiführte, sondern auch die Transportvorgaben in zeitlicher und örtlicher Hinsicht sowie hinsichtlich des vereinbarten Transportmittels einhielt. Infolgedessen ist die Beklagte ihrerseits von ihren Vertragspartnern uneingeschränkt vergütet worden. Aus dem Vortrag der Beklagten ergibt sich nicht, dass und ggf. welche Wertminderung die Beförderungsleistung der Klägerin unter anderen Gesichtspunkten aufgewiesen haben soll. Dies gilt namentlich für die von der Beklagten als wichtig herausgestrichenen Gesichtspunkte der Kundenzufriedenheit, Sicherheit und des Schutzes der Fahrer vor Zeitdruck und Ausbeutung. Insoweit liegt der Streitfall gänzlich anders als der Sachverhalt, den der Senat in der eingangs genannten Entscheidung (Senatsurteil vom 04.07.1996 – 18 U 120/95) zu beurteilen hatte. Dort war unstreitig eine vereinbarte Bewachung unterblieben, für die ein gesonderter Vergütungsbestandteil vorgesehen war.

69

Die Beklagte entwertet ihre Argumentation an dieser Stelle im Übrigen auch dadurch selbst, dass sie in der Berufungsinstanz behauptet, bei rechtzeitiger Information über die Umorganisation hätte sie sich auf diese eingelassen und mit der Klägerin lediglich eine neue, für sie, die Beklagte, günstigere Vergütungsvereinbarung getroffen. Wenn das zutrifft, lässt dies nur den Schluss zu, dass die Umorganisation weder auf die Kundenzufriedenheit noch auf die Sicherheit oder den Schutz der Fahrer vor Zeitdruck und Ausbeutung nennenswerte Auswirkungen gehabt haben kann.

70

c)

71

Dem Anspruch der Klägerin auf Zahlung der Pauschale für die T... im Monat April 2015 steht nicht ganz oder teilweise die dolo agit-Einrede aus § 242 BGB entgegen. Die Beklagte kann der Klägerin bezüglich dieses Forderungsteils keinen Erstattungs- oder Schadensersatzanspruch entgegenhalten.

72

Durch die Umorganisation der T... wird die Klägerin zwar Effizienzgewinne erzielt haben. Einen vertraglichen Anspruch darauf, hieran beteiligt zu werden, hat die Beklagte indes nicht, auch nicht im Wege ergänzender Vertragsauslegung. Das ergibt sich aus den zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen. Die Parteien haben für die Fälle von Effizienzsteigerungen aufseiten des Subunternehmers keinen Preisanpassungsmechanismus vorgesehen. Vielmehr lässt sich aus § 5 des Rahmenvertrages ableiten, dass Vorteile aus Effizienzsteigerungen beim Subunternehmer verbleiben sollten, soweit er sie durch ihm im Rahmen des Vertrages erlaubte Maßnahmen erzielen konnte. In Fällen von Effizienzsteigerungen aufgrund nicht erlaubter Maßnahmen, wie zum Beispiel hier aufgrund der Auflösung der T..., stehen dem Hauptunternehmer nach den vertraglichen Vereinbarungen die Wege der kurzfristigen, ggf. sogar fristlosen Vertragskündigung und des Rückgriffs auf Gewährleistungsvorschriften offen. Für anderes ist nach dem Vertragsverhältnis kein Raum, wie auch Abs. 2 von Nr. 1 des Leistungsverzeichnisses zeigt.

73

Nach alledem kann dahinstehen, ob in der eigenmächtigen Aufteilung der T... durch die Klägerin eine Störung der Geschäftsgrundlage im Sinne von § 313 BGB gesehen werden kann mit der Folge, dass von der Beklagten eine Vertragsanpassung hätte verlangt werden können. § 313 BGB ist im Anwendungsbereich von Gewährleistungsvorschriften auch dann unanwendbar, wenn diese im Einzelfall zu keinem Anspruch führen (BGH, Urteil vom 30.09.2011 – V ZR 17/11, zitiert nach juris).

74

Auch einen Schadensersatzanspruch kann die Beklagte der Frachtforderung für die als T... erbrachte Beförderungsleistung im Monat April 2015 nicht entgegenhalten. Der erstmals in der Berufungsinstanz gehaltene Vortrag der Beklagten zu etwaigen Schadensersatzansprüchen ist – wie nachfolgend noch ausgeführt werden wird – verspätet und nicht mehr zuzulassen.

75

d)

76

Der von der Klägerin mit den Rechnungen 1753 und 1754 abgerechnete Frachtlohn ist nach § 420 Abs. 1 Satz 1 HGB zur Zahlung fällig. Durchgreifende Einwände kann die Beklagte hiergegen nicht vorbringen, auch soweit die Transportpauschale für die T... im April 2015 betroffen ist. Sie ergeben sich weder aus dem Rahmenvertrag, dort namentlich § 4, noch aus dem Umstand, dass keine Tourenpläne mehr erstellt und abgeliefert worden sind (vgl. zu Letzterem z.B. LG Wuppertal, Urteil vom 12.12.2012 – 8 S 47/12, zitiert nach juris = TranspR 2013, 158).

77

e)

78

Die Hauptforderung der Klägerin ist, soweit sie über den Betrag von 3.858,34 € brutto für die Transportpauschale der T... im April 2015 hinausgeht, nicht durch die von der Beklagten in erster Instanz erklärte Aufrechnung erloschen.

79

aa)

80

Eine aufrechenbare Gegenforderung der Beklagten in Höhe von 48.526,02 € wegen zu Unrecht gezahlter Tourenpauschalen für die T... im Zeitraum von März 2014 bis März 2015 ergibt sich weder aus § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB noch aus § 638 Abs. 4 Satz 1 BGB. Die Beklagte hat die Vergütungspauschalen für die T... in dem Zeitraum von März 2014 bis März 2015 weder ohne Rechtsgrund geleistet noch mit ihnen mehr als die geminderte Vergütung gezahlt. Wie ausgeführt, bestand für die von der Klägerin erbrachten Leistungen eine uneingeschränkte Vergütungspflicht gemäß § 407 Abs. 2 HGB. Insoweit bestehen, wie dargelegt, auch keine anteiligen vertraglichen Ausgleichsansprüche.

81

bb)

82

Eine aufrechenbare Gegenforderung der Beklagten ergibt sich für den Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung in erster Instanz auch nicht unter Schadensersatzansprüchen, gleich aus welcher Anspruchsgrundlage. Zwar besteht im Ergebnis kein Zweifel daran, dass die Klägerin dadurch ihre vertraglichen Pflichten im Verhältnis zur Beklagten verletzt hat, dass sie ohne die Beklagte zu informieren, die Bestandteile der T... an andere Touren angehängt hat. Hierzu war die Klägerin nach den vertraglichen Vereinbarungen nicht berechtigt. Indem sie die Beklagte über die Maßnahme nicht informierte, nahm sie ihr die ihr zuzubilligende Möglichkeit, im Verhandlungswege eine Vergütungsanpassung durchzusetzen oder den Vertrag teilweise, nämlich im Umfang der T..., zu kündigen und anderweitig – möglicherweise zu für sie vorteilhafteren Konditionen – zu vergeben. Auf diesen Lebenssachverhalt und die sich daraus gegebenenfalls ergebenden Schadensersatzansprüche hat die Beklagte ihre erstinstanzlich erklärte Aufrechnung aber nicht gestützt. Folgerichtig hat sie im Verfahren vor dem Landgericht auch zu einem ihr aus dieser Pflichtverletzung entstandenen Schaden nichts vorgetragen. Die erstinstanzlich erklärte Aufrechnung beschränkte sich nach der Erklärung in der Klageerwiderung auf Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung. Selbst bei großzügiger Auslegung dieser sich explizit auf § 812 Abs. 1 BGB stützenden Erklärung bezog sie sich nicht auf Ansprüche aus dem von der Beklagten erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragenen Lebenssachverhalt, aus dem sich Schadensersatzansprüche eventuell ergeben könnten – Letzteres allerdings auch nur hinsichtlich der gegebenenfalls verlorenen Möglichkeit einer Vertragsanpassung. Im Übrigen fehlt es an der schlüssigen Darlegung eines Schadens, da die Beklagte für den Fall der Vertragskündigung zu einem für sie vorteilhafteren Alternativvertrag mit einem anderen Subunternehmer nichts vorträgt.

83

f)

84

Die von der Beklagten erstmals in der Berufungsinstanz erklärte, auf den vorangehend wiedergegebenen Lebenssachverhalt gestützte Aufrechnung ist unzulässig. Die Voraussetzungen für eine ausnahmsweise Zulässigkeit nach § 533 ZPO liegen nicht vor. Die Aufrechnung kann nicht gemäß § 533 Nr. 2 ZPO auf Tatsachen gestützt werden, die der Senat seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat.

85

aa)

86

Die von der Beklagten in der Berufungsinstanz zur Aufrechnung gestellte Forderung kann sich nicht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die vom Landgericht festgestellten Tatsachen stützen. Die Beklagte stützt die neu geltend gemachte Aufrechnung auf einen Lebenssachverhalt, den sie, die Beklagte, in erster Instanz noch nicht vorgetragen hatte.

87

Der von der Beklagten zur Begründung ihrer Aufrechnungsforderung zweitinstanzlich vorgetragene Lebenssachverhalt ist in der Berufungsinstanz auch nicht unstreitig. Dies gilt jedenfalls für den entscheidenden Vortrag der Beklagten, die Klägerin hätte sich darauf eingelassen, unter Wegfall der Tourenpauschale für die T... lediglich eine – betragsmäßig deutlich unter der bisherigen Pauschale liegende – Mehrvergütung für die beiden aufnehmenden Touren zu akzeptieren. Dieser neue Vortrag der Beklagten wird von der Klägerin, wie ihr Prozessbevollmächtigter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt hat, bestritten. Aus dem der Beklagten hieraufhin nachgelassenen Schriftsatz ergibt sich kein Gesichtspunkt, aus dem sich eine Unbeachtlichkeit dieses Bestreitens der Klägerin ergibt. Dafür ist auch ungeachtet des nachgelassenen Schriftsatzes nichts ersichtlich.

88

bb)

89

Das neue tatsächliche Vorbringen der Beklagten ist auch nicht nach § 529 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO zuzulassen.

90

(1)

91

Ein Fall des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO liegt nicht vor. Das Landgericht hat mögliche Schadensersatzansprüche der Beklagten nicht fehlerhaft übersehen oder für unerheblich gehalten. Zutreffend hat es in den Entscheidungsgründen vielmehr festgestellt, dass die Beklagte zu Schadensersatzansprüchen keinen ausreichenden tatsächlichen Vortrag gehalten hat. Übersehen hat es – im Ergebnis unschädlich – lediglich, dass die Beklagte ihre Aufrechnung nicht einmal auf Schadensersatzansprüche gestützt hat.

92

(2)

93

Ein Fall des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO liegt ebenfalls nicht vor. Die Beklagte hat nicht infolge eines Verfahrensmangels des Landgerichts den gegebenenfalls Schadensersatzansprüche begründenden Lebenssachverhalt erst zweitinstanzlich vorgetragen und dann hierauf gestützt die neue Aufrechnung erklärt. Das Landgericht war nicht verpflichtet, die Beklagte nach § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO darauf hinzuweisen, dass sie bislang keinen Lebenssachverhalt vorgetragen hatte, aus dem sich Schadensersatzansprüche ergeben könnten und dass sie nach entsprechendem Vortrag eine Aufrechnung auch hierauf stützten könnte.

94

Maßgeblich für die vor einer gerichtlichen Entscheidung nach § 139 ZPO zu gebenden rechtlichen Hinweise ist der Sachverhalt, aus dem ein Anspruch hergeleitet wird (vgl. BGH, Urteil vom 03.06.2004 – III ZR 56/03, zitiert nach juris, dort Tz. 14). Andere Tatbestände sind davon abzugrenzen und bedürfen im Prozess jeweils der eigenen Ausfüllung durch tatbestandsgemäßen Parteivortrag (vgl. BGH, Urteil vom 03.06.2004 – III ZR 56/03, zitiert nach juris, dort Tz. 20). Keinesfalls ist ein Gericht berechtigt oder gar verpflichtet, im Falle eines Parteivortrags, der lediglich auf einen Anspruchstatbestand abzielt und diesen auszufüllen versucht, den Blick der vortragenden Partei noch auf einen anderen, in anderer Form ausfüllungsbedürftigen Anspruch zu lenken (vgl. BGH, Urteil vom 03.06.2004 – III ZR 56/03, zitiert nach juris, dort Tz. 20). Entsprechende Hinweise sind nicht von der gerichtlichen Hinweispflicht umfasst, sie können vielmehr die Besorgnis der Befangenheit begründen (OLG Saarbrücken, Beschluss vom 14.02.2008 – 5 W 22/08, zitiert nach juris).

95

Hiernach traf das Landgericht gegenüber der Beklagten keine Hinweispflicht nach § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO auf etwaige Schadensersatzansprüche und die Möglichkeit hiermit aufzurechnen. Die Beklagte hat ihre erstinstanzlich erklärte Aufrechnung allein auf die Nichtdurchführung der Beförderungen in der vereinbarten Form der T... und ein sich allein daraus ergebendes Nichtbestehen beziehungsweise einen allein daraus folgenden Fortfall der Vergütungspflicht gestützt. Auf Schadensersatzansprüche aufgrund der unterlassenen Information über die Umorganisation und der Beklagten dadurch entstandene Schäden zielte dieser Vortrag ersichtlich nicht. Als Anspruchsgrundlage ihrer Aufrechnungsforderung hat die Beklagte vielmehr sogar ausdrücklich nur § 812 Abs. 1 BGB zitiert.

96

(3)

97

Das neue Vorbringen der Beklagten in der Berufungsinstanz ist schließlich auch nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO verspätet und nicht mehr zuzulassen. Die Beklagte hätten ihren Vortrag zu den tatsächlichen Voraussetzungen etwaiger Schadensersatzansprüche ohne Weiteres bereits im ersten Rechtszug halten und auch bereits in erster Instanz mit etwaigen Schadensersatzansprüchen die Aufrechnung erklären können. Sie hat weder dargelegt noch glaubhaft gemacht, dass dieses Unterlassen nicht auf grober Nachlässigkeit im Sinne von § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO beruht.

98

cc)

99

Aufgrund der Unzulässigkeit der von der Beklagten in der Berufungsinstanz erklärten Aufrechnung kann dahinstehen, wie ihr Berufungsvortrag zu dem ihr entstandenen Schaden schadensersatzrechtlich abschließend zu bewerten ist. Die Beklagte trägt nicht vor, dass sie als Hauptfrachtführerin beabsichtigt, ihre Kunden von etwaigen Ersatzansprüchen gegen die Klägerin profitieren zu lassen. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Beklagte im Drittinteresse vorgeht. In der Sache dürfte es ihr damit allein um Geldbeträge gehen, die sich aus ihrer Sicht als unverhoffte Gewinne (windfall profits) darstellen. Die dadurch aufgeworfenen Fragen müssen hier aber, wie erwähnt, nicht mehr geklärt werden.

100

2.

101

Die Klägerin hat auch Anspruch auf die ihr vom Landgericht zugesprochenen Nebenforderungen.

102

a)

103

Die Zinsforderung aus dem Betrag der Hauptforderung ist dem Grunde und der Höhe nach ab dem 21.05.2015 aus §§ 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB gerechtfertigt.

104

b)

105

Ein Anspruch auf Ersatz außergerichtlich angefallener Rechtsanwaltskosten steht der Klägerin gegen die Beklagte unter dem Gesichtspunkt nach § 249 BGB ersatzfähiger Rechtsverfolgungskosten sowohl aus § 280 Abs. 1 BGB als auch aus § 280 Abs. 2 i.V.m. § 286 Abs. 1 und 2 Nr. 3 BGB zu. Die Zinsforderung aus dem Betrag von 924,80 € ist dem Grunde und der Höhe nach aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB gerechtfertigt.

106

III.

107

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

108

Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

109

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 39.396,35 € festgesetzt.