Oberlandesgericht Düsseldorf, II-1 UF 105/17

G r ü n d e :

Die nach §§ 40 Abs. 2 IntFamRVG, 58 FamFG zulässige Beschwerde der Kindesmutter ist unbegründet.

Zu Recht hat das Amtsgericht gemäß Art. 12 Abs. 1, 2 des Übereinkommens über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (HKÜ) die Rückführung des Kindes A nach Frankreich angeordnet. Das Beschwerdevorbringen der Kindesmutter rechtfertigt keine abweichende Beurteilung.

1.Zutreffend hat das Amtsgericht den gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes seit Geburt bis zu seinem Verbringen nach Deutschland am 25.11.2015 in Frankreich gesehen.

Der gewöhnliche Aufenthalt einer Person ist der Ort des tatsächlichen Mittelpunkts der Lebensführung, das heißt derjenige Ort, an dem eine Person in beruflicher, familiärer und gesellschaftlicher Hinsicht den Schwerpunkt ihrer Bindungen hat. Dabei wird im Sinne einer Faustregel im Allgemeinen vom Erwerb eines gewöhnlichen Aufenthalts ausgegangen, wenn der Aufenthalt sechs Monate angedauert hat. Ein Aufenthalt wird aber dann schon früher zum gewöhnlichen Aufenthalt, wenn er von vornherein auf Dauer angelegt ist (BGH FamRZ 1981, 135). Hierbei kommt es bei einem Kleinkind auf den gemeinsamen objektiv erkennbaren Willen der Sorgerechtsinhaber zur dauerhaften Begründung des gewöhnlichen Aufenthaltes an (vgl. Henrich in Staudinger, BGB, Art. 4 HKÜ, D 35, m.w.N.); ein Säugling bzw. ein sehr kleines Kind teilt das soziale und familiäre Umfeld des Personenkreises, auf den es angewiesen ist (EuGH FamRZ 2011, 617).

Nach diesem Maßstab ist das Amtsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass A seinen gewöhnlichen Aufenthalt seit seiner Geburt in Stadt 1/Frankreich hatte. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat auf die umfassende und überzeugende Darstellung und Abwägung der Gesamtumstände in der amtsgerichtlichen Entscheidung Bezug. Auch der Senat geht davon aus, dass im Rahmen der Gesamtbewertung die Umstände im Zusammenhang mit der Anmietung der Wohnung in Stadt 1 von maßgeblicher Bedeutung sind. Der Mietvertrag führt neben dem Kindesvater ausdrücklich die Kindesmutter als Vertragspartei auf. Diese hat den insgesamt siebenseitigen Vertrag auf allen Seiten jeweils unten paraphiert, insbesondere auch auf der letzten Seite, so dass sie damit – unbeschadet des von ihr in Abrede gestellten vertraglichen Bindungswillens – nach außen für Dritte zweifelsfrei zu erkennen gegeben hat, dass sie zusammen mit dem Kindesvater und dem zum damaligen Zeitpunkt im Juni 2015 noch ungeborenen Kind gemeinsam in der Stadt 1er Wohnung leben wollte. Es kann dabei dahinstehen, ob der Einwand der Kindesmutter zutreffend ist, dass sie den Mietvertrag nicht zusätzlich nochmals an der zur Unterschrift für den Mieter vorgesehenen Stelle unterschrieben hat. Denn der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob die Kindesmutter nach französischem Recht tatsächlich Vertragspartner des Mietvertrages geworden ist, weil es für die Frage der Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthaltsortes des Kindes ausreichend ist, dass die Paraphierung des Mietvertrages durch die Kindesmutter, der sie als Vertragspartei aufführt, nach außen keinen anderen Schluss darauf zulässt, als dass sie mit dem Kindesvater gemeinsam in der Wohnung in Stadt 1 leben wollte, und zwar – mangels dem entgegen stehender objektiver Anhaltspunkte – für längere Zeit als nur sechs Monate. Ob sich die Kindesmutter dabei insgeheim vorbehielt, gemeinsam mit dem Kind bald wieder nach Deutschland zurückzukehren, ist rechtlich unerheblich. Für die Feststellung des gewöhnlichen Aufenthaltes kommt es allein auf den gemeinsamen objektiv erkennbaren Willen der Sorgerechtsinhaber an, so dass ein geheimer Vorbehalt der Rückkehr in den Heimatstaat eines Elternteils unbeachtlich ist (vgl. Henrich in Staudinger, a.a.O.). Entscheidend ist somit, was von ihren – angeblichen – damaligen Vorstellungen die Kindesmutter tatsächlich hinreichend nach außen bekundet hat. Mit Blick auf den Abschiedsbrief, den sie dem Kindesvater hinterlassen hat, besteht indes kein Zweifel, dass die Kindesmutter damals nicht nur Dritte, sondern insbesondere auch den Kindesvater hat glauben lassen, mit diesem und dem Kind fortan in Stadt 1 leben zu wollen. Der Inhalt des Briefes lässt keinen anderen Schluss zu, als dass die Kindesmutter entgegen ihren jetzigen Behauptungen die Rückkehr nach Deutschland gerade nicht vorher mit dem Kindesvater besprochen hat, hätte sie diesem doch anderenfalls mit dem Abschiedsbrief nicht ihren neuen Aufenthaltsort mitteilen müssen und zugleich den Vorwurf gemacht, dass sie mehrere Wochen vergeblich auf ein Gespräch mit ihm gewartet habe.

Die beiden aufgezeigten Umstände sind bereits ausreichend, um die vernünftige Zweifel ausschließende Gewissheit zu vermitteln, dass beide Kindeseltern und damit auch die Antragsgegnerin von Anfang an ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Stadt 1 begründen wollten und begründet haben. Dem steht nicht entgegen, dass die Kindesmutter während ihres Aufenthaltes in Stadt 1 in Deutschland weiterhin Leistungen des Jobcenters Stadt 2 bezogen hat, in Stadt 2 durchgängig beim Einwohnermeldeamt gemeldet war und auch das Kind nach seiner Geburt melderechtlich in Stadt 2 erfasst worden ist. Denn allein der melderechtliche Status einer Person lässt keinen Rückschluss auf ihren gewöhnlichen Aufenthalt zu, erst Recht nicht der Bezug von staatlichen Sozialleistungen, dessen Rechtmäßigkeit bei Zugrundelegung des hier maßgeblichen vollständigen und wahrheitsgemäßen Sachverhalts ohnehin angezweifelt werden muss, worüber der Senat indes nicht zu entscheiden hat. Soweit die Kindesmutter geltend macht, dass für ihren fehlenden Bleibewillen in Stadt 1/Frankreich auch spreche, dass sie aus erster Ehe drei Kinder habe, diese bei deren Vater in Stadt 2 lebten und sie umfangreiche Umgangskontakte zu pflegen gehabt habe, vermag diese Argumentation nicht zu überzeugen. Dem Senat ist aus dem zwischen der Kindesmutter und ihrem früheren Ehemann geführten Umgangsverfahren (AG Düsseldorf 220 F 16/15; OLG DüsseldorfII-1 UF 196/16) bekannt, dass sich die Kindesmutter mit dem Vater der drei Kinder erst am 27.11.2015 in einer Zwischenvereinbarung darauf verständigt hat, den Umgang zwischen ihr und den drei Kindern nach einem längeren Kontaktabbruch wieder behutsam und unbegleitet durchzuführen. Vor dem Hintergrund dieses Kontaktabbruches überzeugt es daher nicht, wenn die Kindesmutter hier einwendet, einer beabsichtigten Dauerhaftigkeit ihres Aufenthaltes in Frankreich bis zum 25.11.2015 hätte die Wahrnehmung von Umgangskontakten in Deutschland entgegengestanden. Solche Kontakte wurden erst zwei Tage nach dem Verbringen des Kindes nach Deutschland vereinbart, ohne dass die Kindesmutter vorhersehen konnte, mit welchem Ergebnis die Verhandlung des Amtsgerichts in der Umgangssache endete.

2.Die Kindesmutter hat das Mitsorgerecht des Kindesvaters im Sinne des Art. 3 Satz 1 lit. a) HKÜ widerrechtlich verletzt.

Der Kindesvater und die Kindesmutter haben für A das gemeinsame Sorgerecht. Der Senat schließt sich auch insoweit der überzeugenden rechtlichen Bewertung des Amtsgerichts an; das gemeinsame Sorgerecht wird im Übrigen von der Kindesmutter im Beschwerdeverfahren nicht mehr konkret in Abrede gestellt. Die Kindesmutter hat das gemeinsame Sorgerecht des Kindesvaters auch widerrechtlich verletzt, indem sie A gegen den Willen des Kindesvaters nach Deutschland verbracht hat, wie sich bereits aus den vorstehenden Ausführungen zur Begründung des gewöhnlichen Aufenthaltsorts in Stadt 1 ergibt.

3.Ist ein Kind im Sinne des Art. 3 HKÜ widerrechtlich verbracht oder zurückgehalten worden und ist bei Eingang des Rückführungsantrags bei dem Gericht (oder der Verwaltungsbehörde) des Vertragsstaats, in dem sich das Kind befindet, eine Frist von weniger als einem Jahr seit dem Verbringen oder Zurückhalten verstrichen, so hat das zuständige Gericht gemäß Art. 12 Abs. 1 HKÜ die sofortige Rückgabe des Kindes anzuordnen.

So liegt der Fall hier. Dass der Kindesvater die Jahresfrist nahezu vollständig ausgeschöpft hat, rechtfertigt es nicht, seinen Rückführungsantrag als missbräuchlich anzusehen. Die Kindeseltern haben sich, von der Kindesmutter unbestritten, zunächstaußergerichtlich um eine einvernehmliche Beilegung ihres Konflikts bemüht. Dem Kindesvater kann es daher schon deshalb nicht zum Nachteil gereichen, dass er die gesetzliche Jahresfrist nahezu vollständig ausgenutzt hat. Die Entscheidung des Amtsgerichts Frankfurt vom 17.03.2009 (FamRZ 2010, 45), auf welche sich die Kindesmutter beruft, betraf einen grundlegend abweichenden Sachverhalt.

4.Die Voraussetzungen des Art. 13 HKÜ, unter denen von einer Rückführungsanordnung abzusehen ist, liegen ebenfalls nicht vor. Weder hat der Kindesvater das Zurückhalten von A in Deutschland nachträglich genehmigt (Art. 13 Abs. 1 lit. a) HKÜ) noch ist die Rückgabe mit der schwerwiegenden Gefahr von körperlichen oder seelischen Schäden für das Kind verbunden (Art. 13 Abs. 1 lit. b) HKÜ).

a.Soweit die Kindesmutter mit ihrer Beschwerde darauf verweist, dass der Kindesvater das vorliegende Verfahren erst mit Antragsschrift vom 23.11.2016 eingeleitet habe, stellt dieses Verhalten des Kindesvaters keine nachträgliche Genehmigung dar. Für das Vorliegen und den Inhalt einer Genehmigungserklärung kommt es auf den objektiven Empfängerhorizont an (OLG Düsseldorf, FamRZ 2011, 1237; OLG Nürnberg, FamRZ 2009, 240; OLG Karlsruhe, FamRZ 2006, 1699). Zwar kann die nachträgliche Genehmigung des Verbringens oder Zurückhaltens nicht nur ausdrücklich, sondern auch stillschweigend erfolgen. Ein rein passives Verhalten bedeutet aber keine Genehmigung. Stets muss sie klar, eindeutig und unbedingt sein. Eine stillschweigende Genehmigung liegt daher nicht schon dann vor, wenn der beraubte Elternteil untätig bleibt; allein hieraus darf der Entführer nicht schließen, der beraubte Elternteil billige den jetzigen Verbleib des Kindes. Art. 13 Abs. 1 lit. a) HKÜ begründet neben dem in Art. 12 HKÜ geregelten zeitlichen Rahmen eine eigenständige Voraussetzung für die Ablehnung der Rückführung. Deshalb sind neben objektiven Anhaltspunkten für eine Genehmigung auch subjektive Vorstellungen des beraubten Elternteils zu beachten, bevor eine ernst gemeinte Genehmigung angenommen werden kann (vgl. Siehr in MüKoBGB/ KindEntfÜbk, Art. 13 Rn. 4).

Unter Zugrundelegung dieses Maßstabs lässt sich weder dem Umstand, dass der Kindesvater fast ein ganzes Jahr mit der Einreichung seines Antrags bei Gericht zugewartet hat, noch dem Umstand, dass er der Kindesmutter im Dezember 2015 bei der Fertigstellung des Kinderzimmers in Stadt 2 geholfen hat, eine nachträgliche stillschweigende Genehmigung des Verbringens oder Zurückhaltens von A entnehmen.

b.Der Rückführung steht auch nicht Art. 13 Abs. 1 lit. b) HKÜ entgegen. Danach hat die Anordnung der Rückgabe des Kindes nur dann nicht zu erfolgen, wenn der zur Herausgabe verpflichtete Elternteil nachweist, dass die Rückgabe mit der schwerwiegenden Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens für das Kind verbunden ist oder das Kind auf andere Weise in eine unzumutbare Lage bringt. Diese Ausnahmevorschrift ist in Ansehung der in Art. 1 HKÜ genannten Ziele des Haager Übereinkommens eng auszulegen (OLG Düsseldorf, FamRZ 1994, 185). Denn das HKÜ geht von der Zielsetzung und der Regel aus, dass die Rückführung des Kindes seinem Wohl am besten entspricht (BVerfG, FamRZ 1996, 405). Es muss sich daher um ungewöhnlich schwerwiegende Gefahren handeln, die über die mit einer Rückführung gewöhnlich verbundenen Schwierigkeiten hinausgehen und denen nicht anderweitig begegnet werden kann.

Eine solche Gefahr, für die der Entführer darlegungs- und beweisbelastet ist (vgl. OLG Nürnberg, FamRZ 2007, 1588), lässt sich hier nicht feststellen.

aa.Nicht durchdringen kann die Kindesmutter mit dem Einwand, weder sie noch A verfügten über Kenntnisse der französischen Sprache. Mangelnde Sprachkenntnisse haben die Kindesmutter auch nicht daran gehindert, im Juni 2015 nach Frankreich zu ziehen und dort ein Kind zur Welt zu bringen. Erst Recht stellen die bislang fehlenden Französischkenntnisse für den gerade einmal zweijährigen A eine ungewöhnlich schwerwiegende Gefahr für seine weitere Entwicklung dar. Das Erlernen einer zusätzlichen Sprache ist vielmehr als Bereicherung für das Kind anzusehen. Der Einwand der Kindesmutter verfängt aber auch schon vor dem Hintergrund ihrer eigenen Ausführungen nicht, hat sie doch gegenüber dem Amtsgericht bei ihrer Anhörung am 19.12.2016 erklärt, dass sie in der Vergangenheit selbst anvisiert habe, dass A in Deutschland einen französischen Kindergarten oder eine französische Schule besuchen könne.

bb.Ob A keinerlei Bezug zu seinem Vater hat, wie die Kindesmutter gegen eine Rückführung des Kindes einwendet, kann der Senat offenlassen. Selbst wenn dies der Fall wäre, stünde dies einer Rückführung des Kindes nicht entgegen. Denn die Rückgabe im Sinne der Vorschriften des HKÜ bedeutet nicht die Rückkehr zum beraubten Elternteil, sondern nur in den Herkunftsstaat. Es ist im hiesigen Verfahren nicht zu entscheiden, bei wem das Kind am besten aufgehoben ist; dies entscheidet im Falle einer auch zukünftig ausbleibenden Einigung der Kindeseltern das für das Sorgerechtsverfahren zuständige Gericht in Frankreich.

cc.Darüber hinaus steht auch die von der Kindesmutter eingewandte Mittellosigkeit einer Rückführung des Kindes nicht entgegen. Dass der Kindesvater nicht bereit ist, den Unterhalt für das Kind sicherzustellen, behauptet auch die Kindesmutter nicht, zumal er unstreitig bereits jetzt den Mindestunterhalt zahlt. Dass die Kindesmutter ihren Lebensunterhalt in Frankreich nicht durch Arbeit sicherstellen kann, hat sie nicht hinreichend konkret vorgetragen. Nach dem unbestritten gebliebenen Vorbringen des Kindesvaters steht für das Kind in Frankreich ein Kindergartenplatz zur Verfügung, dessen Inanspruchnahme auch ein etwaiges Stillen des Kindes bei entsprechender Organisation nicht entgegenstünde.

II.

Da nach Maßgabe der vorstehenden Ausführungen von einer erneuten Anhörung der Beteiligten keine entscheidungserheblichen zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind, hat der Senat gemäß §§ 14 Nr. 2 IntFamRVG, 68 Abs. 3 Satz 1, 2 FamFG von einer erneuten Vornahme dieser in erster Instanz bereits erfolgten Verfahrenshandlung abgesehen.

III.

Der Antrag der Kindesmutter auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren war aus den vorstehenden Gründen mangels Erfolgsaussichten zurückzuweisen.

IV.

Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 14 Nr. 2IntFamRVG, 84 FamFG.

Die Wertfestsetzung hat ihre Grundlage in den §§ 40 Abs. 1, 42 Abs. 3 FamGKG.

Die Rechtsbeschwerde findet nicht statt (§ 40 Abs. 2 Satz 4 IntFamRVG).