Oberlandesgericht Düsseldorf, III-2 Ws 480/17

G r ü n d e:

Das Landgericht Essen hat gegen den Verurteilten am 16. März 2015 wegen Betruges in achtzehn Fällen, davon in vier Fällen in Tateinheit mit Untreue, und wegen versuchten Betruges eine Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verhängt. Der Bundesgerichtshof hat auf die Revision des Verurteilten mit Beschluss vom 28. April 2016 das Verfahren hinsichtlich des Vorwurfs des Betruges in zwei Fällen eingestellt und die Strafverfolgung in drei weiteren Fällen auf den Vorwurf des Betruges beschränkt. Im Hinblick auf diese Beschränkung hat er drei Einzelstrafen herabgesetzt und die Revision im Übrigen verworfen. Die Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren ist aufrechterhalten worden.

Der Verurteilte befindet sich zurzeit im offenen Vollzug in der Justizvollzugsanstalt Moers-Kapellen. Die Hälfte der Strafe war am 8. Juni 2017 verbüßt, zwei Drittel der Strafe werden am 8. Juni 2018 vollstreckt sein.

Mit Beschluss vom 24. Oktober 2017 hat das Landgericht Kleve auf Antrag des Verurteilten die Vollstreckung des Strafrestes aus dem vorgenannten Urteil des Landgerichts Essen zur Bewährung ausgesetzt und angeordnet, dass der Verurteilte aus der Strafhaft zu entlassen ist, „jedoch nicht vor dem 8. Dezember 2017“.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Staatsanwaltschaft Essen mit ihrer sofortigen Beschwerde, der die Generalstaatsanwaltschaft beigetreten ist.

Der Verurteilte ist dem Rechtsmittel entgegengetreten.

II.

Das zulässige Rechtsmittel hat in der Sache Erfolg und führt zur Aufhebung der angegriffenen Entscheidung. Der Strafrest aus dem o. g. Urteil des Landgerichts Essen ist entgegen der Auffassung der Strafvollstreckungskammer derzeit nicht zur Bewährung auszusetzen. Der entsprechende Antrag des Verurteilten ist vielmehr abzulehnen.

Die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Aussetzung des Strafrestes nach Verbüßung von mehr als der Hälfte, aber weniger als zwei Drittel der festgesetzten Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren liegen nicht vor.

Nach § 57 Abs. 2 Nr. 2 StGB kann das Gericht die Vollstreckung einer Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren nach Verbüßung der Hälfte der Strafe zur Bewährung aussetzen, wenn die Voraussetzungen des § 57 Abs. 1 StGB erfüllt sind und eine Gesamtwürdigung von Tat, Persönlichkeit der verurteilten Person und ihrer Entwicklung im Strafvollzug ergibt, dass besondere Umstände vorliegen.

Als „besondere Umstände“ nach § 57 Abs. 2 Nr. 2 StGB sind dabei solche anzusehen, die über eine positive Sozialprognose hinausgehen und im Vergleich zu gewöhnlichen, durchschnittlichen, allgemeinen oder einfachen Milderungs-gründen ein besonderes Gewicht haben (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 5. August 2011 – 2 Ws 473/11 – juris; OLG München, Beschluss vom 8. März 2016 – 3 Ws 140/16 – juris; KG, Beschluss vom 17. März 2017 – 5 Ws 67/17 – juris; Fischer, StGB, 64. Auflage 2017, § 57 Rdn. 29). Erforderlich ist, dass sie die Strafaussetzung trotz des Unrechtsgehalts der Tat als nicht unangebracht und den strafrechtlich geschützten Interessen zuwiderlaufend erscheinen lassen (vgl. OLG Köln NStZ-RR 2015, 189), wobei das Gericht, anders als im Rahmen von § 57Abs. 1 StGB, alle Strafzwecke einschließlich von Gesichtspunkten der Generalprävention und der Verteidigung der Rechtsordnung berücksichtigen kann (vgl. OLG Köln a. a. O.). Die Umstände müssen die Tat, ihre Auswirkungen bzw. die Entwicklung der Täterpersönlichkeit vom Durchschnitt vergleichbarer Fallgestaltungen so deutlich abheben und in einem so milden Licht erscheinen lassen, dass eine Strafaussetzung ohne Gefährdung der allgemeinen Interessen verantwortet werden kann (OLG Hamm, Beschluss vom 18. Dezember 2012 – 2 Ws 661/12 – juris; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 7. September 2005– 1 Ws 167/05 – juris). Dabei ist auch darauf abzustellen, ob eine Strafaussetzung zur Bewährung auf das Unverständnis der Bevölkerung stoßen und deren Rechtstreue ernstlich beeinträchtigen würde (vgl. BGHSt 24, 40, 46), so dass für die Aussetzung sprechende rein täterbezogene Umstände ausnahmsweise zurücktreten können (vgl. BGHSt 24, 64, 69; KG, Beschluss vom 9. Juli 1997 –5 Ws 425/97 – juris). An eine Aussetzung sind dabei strenge Maßstäbe anzulegen. Dem Ausnahmecharakter der Regelung des § 57 Abs. 2 Nr. 2 StGB entsprechend sind besondere Umstände nur solche, die im Vergleich mit gewöhnlichen Milderungsgründen von besonderem Gewicht sind. Dabei sind sowohl günstige als auch ungünstige Umstände zu beachten (vgl. KG a. a. O.).

Gemessen an diesen Maßstäben liegen besondere Umstände hier nicht vor.

In die Gesamtabwägung sind zu Gunsten des Verurteilten zunächst die im Urteil genannten Milderungsgründe einzustellen, insbesondere das Geständnis des Verurteilten. Insoweit ist hier indes zu beachten, dass es zwar im Rahmen der Strafzumessungserwägungen des Urteils des Landgerichts Essen heißt, der Verurteilte habe ein „volles Geständnis“ abgelegt. Im Rahmen der Beweiswürdigung hat das Gericht jedoch deutlich gemacht, dass der Verurteilte die Vorwürfe nicht insgesamt und einschränkungslos eingeräumt hat. So hat die Strafkammer zu dem Tatkomplex „Erwerb von Kunstwerken für B A“ ausgeführt, in den Einlassungen des Verurteilten seien „zutreffende Fakten von anekdotenhaften Halbwahrheiten und simplen Lügen nur schwerlich zu scheiden“ gewesen. In einem wesentlichen Punkt ist die Strafkammer der Einlassung des Verurteilten nicht gefolgt. Der Verurteilte hat sich in der Hauptverhandlung darauf berufen, er habe mit dem mittlerweile verstorbenen Geschädigten B A mündlich vereinbart, dass bestimmte Preisaufschläge für die Kunstwerke vorgenommen werden dürften, hiermit sei der Geschädigte also einverstanden gewesen. Die Strafkammer ist indes zu der Überzeugung gekommen, „dass es eine solche Zusage (des Geschädigten) nicht gegeben“ habe. Auch in Bezug auf den Kauf von Oldtimern durch den Geschädigten A hat der Verurteilte zu den insoweit zugrundeliegenden Absprachen abweichende Angaben gemacht, die ausweislich des Urteils „durch die weitere Beweisaufnahme widerlegt sind“.

Der Verurteilte hat mithin gerade kein „volles Geständnis“ abgelegt, sondern in mehreren Punkten für sich günstige Umstände behauptet, die das Landgericht für widerlegt gehalten hat.

Grundsätzlich positiv wirkt sich im Rahmen der Gesamtbewertung der Umstand aus, dass der Angeklagte aufgrund seines Alters und seiner Erkrankungen besonders haftempfindlich ist. Dieser Aspekt und der durch die Begehung der Straftaten sowie durch das Strafverfahren und die Medienberichterstattung eingetretene soziale Statusverlust des Verurteilten sind indes bereits vomLandgericht Essen im Urteil vom 16. März 2015 in erheblichem Umfang strafmildernd berücksichtigt worden. Gesichtspunkte, die bereits Eingang in die Strafzumessung des Urteils gefunden haben, können bei der Abwägung nach§ 57 Abs. 2 Nr. 2 StGB grundsätzlich Berücksichtigung finden. Eine besondere Bedeutung kommt ihnen jedoch nicht mehr zu, da sie bereits maßgeblich zu der angesichts der Tatschwere noch als vergleichsweise milde anzusehenden Bestrafung geführt haben (vgl. hierzu OLG Hamm, Beschluss vom 12. Juli 2012 - 3 Ws 143/12 – juris).

Die vom Landgericht angenommenen Milderungsgründe führen in der Gesamtschau nicht dazu, dass der vorliegende Fall vom Durchschnitt vergleichbarer Fallgestaltungen deutlich zu Gunsten des Verurteilten abweicht.

Auch die Umstände, dass das bisherige Vollzugsverhalten des Verurteilten bean-standungsfrei war, dass er sich mit großem Einsatz während der Haft beruflich und sozial eingesetzt hat, dass er nun im offenen Vollzug einer beruflichen Tätigkeit nachgeht und in geordneten sozialen und familiären Verhältnissen lebt, führen nicht zu einer anderen Bewertung. Ein regelgerechtes Vollzugsverhalten wird bereits für eine positive Sozialprognose gefordert und erst durch das Hinzutreten zusätzlicher für den Verurteilten sprechender Tatsachen zu einem aussagekräftigen Indiz, das eine Halbstrafenaussetzung rechtfertigen kann(vgl. OLG Köln NStZ-RR 2015, 189). Solche Umstände, die dem Vollzugsverhalten ein darüber hinausgehendes und im Rahmen der Gesamtabwägung nach § 57 Abs. 2 Nr. 2 StGB ausschlaggebendes Gewicht verleihen, vermag der Senat hier nicht festzustellen. Dies gilt auch unter Beachtung des Grundsatzes, dass der Zeitpunkt der Verbüßung der Hälfte der Strafe bereits seit mehr als sechs Monaten verstrichen ist und der Zweidrittel-Zeitpunkt in weniger als sechs Monaten erreicht sein wird. Zwar kann die Bedeutung einzelner ungünstiger Gesichtspunkte abnehmen, nachdem der Halbstrafenzeitpunkt schon weit überschritten ist(vgl. insoweit OLG Köln NStZ-RR 2011, 387). Jedoch müssen auch in diesem Fall im Grundsatz besondere Umstände im Sinne des § 57 Abs. 2 Nr. 2 StGB vorliegen.

Den genannten Milderungsgründen sind die gleichermaßen zu würdigenden Erschwerungsgründe, insbesondere der hohe Schaden von über 20 Millionen Euro sowie die von großer krimineller Energie geprägte professionelle Planung und Durchführung der Taten, gegenüberzustellen. Ebenfalls zu beachten ist die Ausnutzung des persönlichen Vertrauens des Geschädigten Be A durch den Verurteilten zur Erreichung krimineller Ziele. In den Gründen des Urteilsdes Landgerichts Essen wird der Geschädigte als „Freund“ des Verurteilten bezeichnet; der Strafkammer ist grundsätzlich darin zuzustimmen, dass im Allgemeinen „die Hemmschwelle, einen Freund zu schädigen, höher liegt als bei einem beliebigen Dritten“. Die Überwindung dieser Hemmschwelle war nur möglich durch ein besonders hohes Maß an krimineller Energie und Gewinnstreben zu eigenen Zwecken.

Erhebliches Gewicht kommt der Tatsache zu, dass der Verurteilte in den mehr als zweieinhalb Jahren seit dem Erlass des Urteils des Landgerichts Essen keinerlei Bemühungen unternommen hat, um den von ihm verursachten Schaden zumindest zu einen kleinen Teil wiedergutzumachen. Ausweislich der Stellungnahme der Justizvollzugsanstalt Moers-Kapellen vom 7. September 2017 hat der Verurteilte an einer Kontaktaufnahme zu einer Schuldnerberatung „kein Interesse, da er eine Schuldenregulierung, insbesondere mit der A-Familie, erst nach der Haft angehen will“. Der Verurteilte hatte hinreichend Gelegenheit, die Wiedergutmachung des Schadens zumindest einzuleiten und so seinen guten Willen und seine grundsätzliche Bereitschaft zum Schadensausgleich zu zeigen. Nach dem bereits zitierten Bericht der Justizvollzugsanstalt vom 7. September 2017 erzielt der Verurteilte durch seine Erwerbstätigkeit während der Haft ein monatliches Nettoeinkommen von etwa 2.200,00 Euro. Es wäre naheliegend gewesen, hiervon zumindest einen Teil – unabhängig von einer rechtlichenVerpflichtung – zur Schadenswiedergutmachung einzusetzen. Dies ist indes nicht geschehen.

Stattdessen bestehen erhebliche Zweifel daran, ob der Verurteilte überhaupt an einer Schadensregulierung interessiert ist und ob er das von ihm begangene Unrecht einsieht. In der weiteren Stellungnahme der Justizvollzugsanstalt Moers-Kapellen vom 10. November 2017 wird nicht nur wiedergegeben, der Verurteilte habe in einem Gespräch „keinerlei Unrechtseinsicht“ gezeigt; vielmehr wird auch ausgeführt, er habe die Folgen der Straftaten für ihn persönlich beklagt und hierfür „die … Witwe A, die ihn vernichten wolle“, verantwortlich gemacht. Die Ursache für seine Situation scheint er mithin nicht in seinem eigenen kriminellen Verhalten zu sehen, sondern bei der Ehefrau des verstorbenen Geschädigten. Die zitierte Äußerung über diese hat der Verurteilte in den Schriftsätzen seines Verteidigers nicht bestritten. Vielmehr macht er geltend, er habe angesichts der Haltung der Ehefrau des verstorbenen Geschädigten zu ihm lediglich seine Verärgerung deutlich gemacht, was er für „verständlich“ hält. Auch unter Berücksichtigung einer gewissen Verärgerung sind derartige Äußerungen über die Ehefrau des Geschädigten indes nicht angemessen und wecken erhebliche Zweifel hinsichtlich der Unrechtseinsicht des Verurteilten.

Soweit der Verurteilte darauf hinweist, er habe zur Schadenswiedergutmachung einen Vergleichsvorschlag unterbreitet, wonach ein „Interessent“ bereit sei, alle Kunstwerke und Oldtimer-Fahrzeuge für 120 Millionen Euro zu kaufen, ist darauf hinzuweisen, dass die Geschädigten bzw. deren Erben möglicherweise die gekauften Gegenstände behalten wollen und keinerlei Interesse an einem Verkauf haben. Schließlich wäre es auch verständlich, wenn die Familie bzw. die Erben des Geschädigten einer Vereinbarung mit dem Verurteilten, der durch Ausnutzung persönlichen Vertrauens einen Schaden in zweistelliger Millionenhöhe verursacht hat, grundsätzlich zurückhaltend gegenüberstehen würden, zumal der Vorschlag in finanzielle Dimensionen noch deutlich größeren Ausmaßes hinausreicht. Allein die Formulierung eines nicht überprüfbaren Vergleichsvorschlags, in dem der Zahlungspflichtige nicht einmal genannt wird und anonym bleibt, genügt nicht, umvon einem ernsthaften Willen zur Schadenswiedergutmachung ausgehen zu können.

Im Gegensatz zum Landgericht hat der Senat erhebliche Zweifel daran, ob der Verurteilte tatsächlich – wie es die Strafvollstreckungskammer formuliert – sich selbst „neu erfinden“ will oder ob bei ihm – wie es Pfarrer L vom Evangelischen Kirchenkreis Essen in seiner Bescheinigung vom 26. November 2017 ausdrückt – eine „Lebenswende“ stattgefunden hat. Vielmehr gibt es in seinem Verhalten der letzten Monate Hinweise darauf, dass die Gefahr besteht, der Verurteilte werde in alte Verhaltensmuster zurückfallen, was gerade gegen eine „Lebenswende“ spricht. So hat die Presse – offensichtlich mit seinem Einverständnis – berichtet, der – bekanntermaßen herzkranke – Verurteilte wolle gemeinsam mit einem Flüchtling am „15. Düsseldorfer Marathon“ teilnehmen. Er hat sich nach dem Lauf im Ziel von Medienvertretern fotografieren lassen. Tatsächlich ist er indes – was er in den Schriftsätzen seines Verteidigers nicht in Abrede gestellt hat – erst bei Kilometer 41 in den Lauf eingestiegen. Durch sein Verhalten hat er indes den Eindruck erweckt, er habe die gesamte Strecke zurückgelegt. Ein solches zweifelhaftes Verhalten, das aus sportlicher Sicht nur als Täuschung bezeichnet werden kann, passt nicht zu einer „Lebenswende“ oder einem „Neustart“. Vielmehr liegt dieses Element der Irreführung, hier eingesetzt zum Zwecke einer „Selbst-Inszenierung“, im Ergebnis auf einer Linie mit den Betrugstaten, für die gegen den Verurteilten eine Freiheitsstrafe verhängt worden ist. Es passt im Übrigen auch nicht zu dem Eindruck des Pfarrers L in dem o. a. Schreiben, der Verurteilte sei ein „zutiefst niedergeschlagener Mensch“.

Bei der Gesamtabwägung kann hier auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass angesichts des von dem Verurteilten verursachten hohen Schadens und einesgänzlich fehlenden Bemühens um eine Schadenswiedergutmachung im Verhältnis zur Familie des Geschädigten B A eine Strafaussetzung zur Bewährung bereits nach Verbüßung der Hälfte der Strafe in besonderem Maße auf das Unverständnis der Bevölkerung stoßen und deren Rechtstreue beeinträchtigen würde (vgl. hierzu KG, Beschluss vom 17. März 2017 – 5 Ws 67/17 – juris).

Durch die Entscheidung des Senats sind die übrigen Anordnungen in dem angefochtenen Beschluss (Ziffern 2 bis 5) gegenstandslos.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des§ 465 StPO.