G r ü n d e :

I.

Mit Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 30. April 2012 (1 O 357/11) wurde der Kläger dazu verurteilt

„…notwendige und geeignete Maßnahmen zur vollständigen Abdichtung der Luftfuge zwischen den beiden Dächern der rückwärtigen Anbauten auf den Grundstücken A.-Straße 26 (Anm.: Haushälfte des Beklagten) und A.-Straße 28 (Anm.: Haushälfte des Klägers) in 00000 B.-Stadt durch einen Fachbetrieb durchführen zu lassen“.

Grundlage der Verurteilung war, dass aufgrund des Sachverständigengutachtens des gerichtlich bestellten Sachverständigen C. vom 8. Juli 2011 (selbständiges Beweisverfahren Amtsgericht Velbert, 17 H 7/10) zur Überzeugung des Gerichts feststand, dass die Dachfläche des Anbaus des Klägers, die zeitlich nach der Dachfläche des Beklagten errichtet worden war, gegen die vorhandene Terrasse des Beklagten geführt und der Anschluss des klägerischen Gebäudes an das Gebäude des Beklagten nicht fachgerecht vorgenommen worden war. Dadurch war es zum Wassereintritt in die zwischen den Gebäuden entstandene Trennungs-/Luftfuge gekommen. Der Beklagte hat deshalb einen Anspruch gegen den Kläger gemäß § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB, dass dieser die Beeinträchtigung seines Eigentums in Form eindringender Feuchtigkeit durch die notwendigen und geeigneten Maßnahmen zur vollständigen Abdichtung der Fuge beseitigen lässt.

Nachdem das Urteil Rechtskraft erlangt hatte, beauftragte der Kläger den Dachdecker D. mit der Durchführung der aus Sicht des Klägers geschuldeten und erforderlichen Abdichtungsarbeiten. Zur Ausführung der für den 21. Juli 2012 vorgesehenen Arbeiten kam es nicht, da der Beklagte dem Dachdecker D. mitteilte, dass er allein eine Ausführung der Abdichtung gemäß einem von ihm seinerzeit im Klageverfahren vorgelegten Privatgutachten des Dachdeckers E. akzeptieren werde.

Am 16. November 2012 ließ der Kläger durch die F.-GmbH Abdichtungsarbeiten vornehmen. Der Beklagte ließ diese Arbeiten durch den von ihm beauftragten Sachverständigen G. überprüfen, welcher zu dem Ergebnis kam, dass die Abdichtung nicht fachgerecht sei, und eine Abdichtung gemäß Anlage 5 der Stellungnahme des Sachverständigen E. empfahl.

Der Beklagte teilte dem Kläger dieses mit und leitete nach fruchtloser Aufforderung zur fachgerechten Abdichtung unter Verweis auf die Stellungnahme G. (vgl. Bl. 210 BA, LG Wuppertal 1 O 357/11) die Vollstreckung gegen den Kläger gemäß § 887 ZPO im Wege der Ersatzvornahme ein.

Daraufhin erhob der Kläger die vorliegende Vollstreckungsgegenklage, mit der er begehrt, die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 30. April 2012 hinsichtlich der Verurteilung zur fachgerechten Abdichtung für unzulässig zu erklären. Zur Begründung beruft sich der Kläger auf Erfüllung, Unmöglichkeit, Verwirkung sowie treuwidriges bzw. widersprüchliches Verhalten des Beklagten.

Das Landgericht hat zur Frage des Erfüllungseinwandes infolge fachgerechter Abdichtung ein Sachverständigengutachten eingeholt. Der gerichtlich bestellte Sachverständige H. kam in seinem Gutachten vom 28. März 2014 zu dem Ergebnis, dass die im Auftrag des Klägers im November 2012 durchgeführte Abdichtung nicht fachgerecht sei.

Während des vorliegenden Klageverfahrens leitete der Beklagte gegen den Kläger ein weiteres selbständiges Beweisverfahren vor dem Amtsgericht Velbert (13 H 4/13) ein. Gegenstand dieses selbständigen Beweisverfahrens ist im Wesentlichen die Ursachenklärung eines weiteren vom Beklagten behaupteten Feuchtigkeitsschadens. Der gerichtlich bestellte Sachverständige C. erstattete dort am 23. Februar 2015 ein Gutachten. Dabei äußerte er sich unter anderem auch zu der vorhandenen Flachdachabdichtung auf dem rückwärtigen Anbau des Beklagten und zur Art und Güte der im Auftrag des Klägers im November 2012 durchgeführten Abdichtung der Gebäudetrennfuge und kam insoweit zu dem Ergebnis, dass die im Auftrag des Klägers aufgebrachten Abdichtungsbahnen weitgehend an die oberste Abdichtungslage unterhalb des Holzbohlenbelags auf dem Flachdach des Beklagten angebracht worden seien. Bei dieser obersten Lage habe es sich indes nicht um eine Abdichtungs-, sondern lediglich um eine lose angeheftete Schutzlage gehandelt, was aber auch für einen Fachmann ohne Hinweis zunächst nicht zu erkennen gewesen sei. Unterhalb dieser obersten Abdichtungslage habe sich Wasser befunden, welches über die Trennfuge in den Anbau des Beklagten eindringe.

Im laufenden Klageverfahren bot der Kläger, der weiter auf dem Standpunkt steht, dass die in seinem Auftrag durchgeführte Abdichtung fachgerecht und ausreichend sei und das weitere Eindringen von Feuchtigkeit allein an der unzureichenden Dachabdichtung auf dem Flachdach des Beklagten liege, erneut die Abdichtung gemäß einer Handskizze des Dachdeckers J. an, der dem Sachverständigen C. bei der Erstellung seines Gutachtens assistierte. Der Beklagte lehnte die angebotene Abdichtung als nicht beurteilungsfähig ab, da sie nicht ausreichend erläutere, welche Maßnahmen wie und wo ausgeführt werden sollten, und weitere beeinträchtigende Substanzeingriffe in sein Eigentum für ihn nicht hinnehmbar seien. Nach entsprechender Auflage des Landgerichts ergänzte der Dachdecker J. seine Handskizze mit textlichen Erläuterungen (Bl. 177 f. GA). Der Beklagte hält auch diese Erläuterungen nicht für ausreichend und die gemäß der Handskizze J. angebotenen Arbeiten ohne weitere Erläuterung nicht für zumutbar.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die nunmehr vorgenommenen textlichen Erläuterungen der Handskizze J. seien ausreichend. Der Beklagte sei durch seine weitere Weigerung und Zurückweisung der „Nachbesserung“ durch den Kläger in Annahmeverzug geraten; die Verweigerung sei überdies rechtsmissbräuchlich im Sinne des § 242 BGB.

Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der Berufung, mit der er seinen Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiterverfolgt. Zur Begründung führt er aus, die angebotenen Arbeiten gemäß der Skizze J. seien ihm nicht zuzumuten. Es werde nicht erläutert, wie und auf welche Weise sein Eigentum von den geplanten Arbeiten betroffen sei, mithin was konkret wo und wie an seinem Eigentum „angeklebt“ werden solle. Nach wie vor bleibe der Kläger auch eine Erläuterung schuldig, worauf die Konstruktion lagern solle. Auch sei der Vorschlag J. wegen des Erfordernisses einer Dehnungsfuge zur Aufnahme von Spannungen schon deshalb per se nicht zur fachgerechten Abdichtung geeignet, weil der insoweit vorgesehene Winkelkeil eine Dehnungsfuge nicht ersetzen könne. Zudem gebe die Handskizze als bloße Schnittzeichnung keinerlei Aufschluss darüber, wie die Gebäudeanschlüsse an den Kopfseiten ausgeführt werden sollen, mithin wie die Entwässerung erfolgen solle. Es fehle auch jegliche Auskunft darüber, welches System vorliegend verwendet werden solle.

Vor allem aber sei die Ausführungsvariante gemäß der Handskizze J. deshalb unzumutbar, weil der gesamte Abdichtungsaufbau ausschließlich auf Seiten des Klägers stattfinden solle. Die Dachflächen seien danach nicht autark voneinander getrennt. Der Beklagte könne damit keine Veränderungen an seinem Dach vornehmen, ohne dass der Kläger hierin einwilligen müsse. Es sei daher zwingend eine Abdichtungsvariante zu wählen, die eine autarke Abdichtung beider Flächen beinhalte.

Im laufenden Berufungsverfahren beauftragte der Kläger erneut die Dachdeckerfirma J. mit den von ihm vorgeschlagenen Arbeiten, die am 9. Februar 2017 zur Ausführung kommen sollten. Kurz nach Beginn der Arbeiten erhielt die Firma J. von dem Beklagten einen Anruf, mit welchem dieser dem Geschäftsführer der Firma J. die Ausführung der Arbeiten verbot, woraufhin der Dachdecker seine Mitarbeiter abzog.

Der Beklagte trägt hierzu vor, er sei vor Ausführung der Arbeiten durch den Dachdecker J. bzw. dessen Firma nicht informiert worden. Er habe vielmehr feststellen müssen, dass mittels eines Gasbrenners die vorhandene Dachhaut erhitzt wurde, um diese - in welcher Form auch immer - bearbeiten zu können. Eine Dachsanierung durch den Verursacher der aufgetretenen Schäden sei nach wie vor dringend geboten. Es sei beabsichtigt, die auf der Dachfläche seinerzeit vorhandene und zwischenzeitlich entfernte Terrasse wieder zu errichten.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 20. April 2016 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt unter Verteidigung des angefochtenen Urteils,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften beider Rechtszüge sowie den Inhalt der beigezogenen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachten Akten 1 O 357/11 LG Wuppertal und 13 H 4/13 AG Velbert verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache Erfolg.

1. Entgegen dem angefochtenen Urteil ist eine materiell-rechtliche Einwendung im Sinne von § 767 ZPO, die der Kläger der Zwangsvollstreckung aus dem Urteil dauerhaft entgegenhalten könnte, nicht gegeben.

a) Mit dem Landgericht kann ein Erlöschen des Beseitigungsanspruchs gemäß § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB durch dessen ordnungsgemäße Erfüllung (§ 362 Abs. 1 BGB) nicht angenommen werden.

Dies hat das Landgericht gestützt auf das Gutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen H. festgestellt, ohne dass konkrete Zweifel an der Vollständigkeit oder Richtigkeit dieser Feststellung ersichtlich sind, so dass der Senat an die Feststellungen gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden ist. Auch die Ausführungen des Sachverständigen C. im laufenden selbständigen Beweisverfahren begründen im Ergebnis keine durchgreifenden Zweifel daran, dass die Trennfuge zwischen den beiden Dächern/Anbauten bislang noch nicht fachgerecht abgedichtet ist. Zwar hat der Sachverständige C. insoweit ausgeführt, die seitens des Klägers gewählte Abdichtung sei zwar „nicht schön, aber durchaus ausreichend funktionstauglich“. Allerdings verhält sich diese Aussage ersichtlich nur zur grundsätzlich gewählten Art der Abdichtung. Der Sachverständige C. hat nämlich gleichzeitig ausgeführt, dass die Abdichtung an einer bloß angehefteten Schutzlage erfolgt sei; die schadhafte Abdichtung der Gebäudetrennfuge sei sach- und fachgerecht zu ertüchtigen. Damit stellt sich die aktuelle Abdichtung der Fuge bei der für die Beurteilung des Erfüllungseinwands allein maßgeblichen objektiven Betrachtung als nicht sach- und fachgerecht dar. Auf die Frage der subjektiven Erkennbarkeit bzw. Vorwerfbarkeit kommt es nicht an.

b) Entgegen dem angefochtenen Urteil führt auch ein durch das Verhalten des Beklagten etwa entstandener Annahmeverzug gemäß § 293 BGB nicht zu einer dem Anspruch dauerhaft entgegenzuhaltenden Einwendung im Sinne des § 767 ZPO. Folgen des Annahmeverzugs sind u.a. Haftungs- und Zinserleichterungen (§§ 300  ff. BGB). Den Untergang der Leistungspflicht des Schuldners hat der Annahmeverzug des Gläubigers nicht zur Folge.

c) Der Beseitigungsanspruch des Beklagten ist auch nicht wegen von diesem zu vertretender nachträglich eingetretener subjektiver Unmöglichkeit der Leistung gemäß § 275 Abs. 1 BGB ausgeschlossen. Subjektive Unmöglichkeit ist gegeben, wenn der Schuldner zur Leistung außer Stande ist. Das Leistungshindernis muss für ihn unüberwindbar sein, während ein Dritter die Leistung erbringen könnte. Eine entsprechende Annahme scheitert hier bereits daran, dass es verschiedene Abdichtungsmöglichkeiten gibt und der Beklagte nicht jede Variante ablehnt, vielmehr ausdrücklich darauf verweist, eine andere als die vom Kläger angebotene zulassen zu wollen. Damit ist die Erbringung der Leistung „fachgerechte Abdichtung der Fuge“ auch für den Kläger bzw. von ihm beauftragte Personen nicht unmöglich.

d) Ebenso wenig hat der Kläger seine Störereigenschaft dadurch verloren, dass der Beklagte die oberen drei Steinreihen der Grenzwand seines Anbaus entfernt hat. An der äußeren Beschaffenheit der Dachabdeckung und der Trennfuge hat sich dadurch nichts geändert.

e) Entgegen dem angefochtenen Urteil lässt sich auch aus rechtsmissbräuchlichem Verhalten des Beklagten keine Einwendung im Sinne des § 767 ZPO herleiten. Der Einwand des Rechtsmissbrauchs begründet eine Einwendung im Sinne von § 767 Abs. 1 ZPO allein dann, wenn der Rechtsmissbrauch den Bestand der Forderung selbst und nicht nur einzelne Vollstreckungsmaßnahmen betrifft (BeckOK ZPO/Preuß, 24. Ed., § 767 Rn. 16a). Dies kann auch unter Berücksichtigung der gebotenen Gesamtbetrachtung des Verhaltens des Beklagten nicht bejaht werden.

aa) Allerdings stellt der Beklagte überzogene Anforderungen an die Erfüllung des titulierten Anspruchs durch den Kläger und beschränkt diesen unzulässig in seinem vom Landgericht zutreffend hervorgehobenen Recht, als Störer unter mehreren möglichen (fachgerechten) Beseitigungsmaßnahmen auszuwählen. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist diesem auch die angebotene Abdichtungsvariante nicht allein deshalb unzumutbar, weil sie keine „autarke Lösung“ vorsieht. Etwas anderes gälte nur dann, wenn vorliegend nur eine einzige fachgerechte Abdichtungsvariante in Betracht käme. Das ist aber weder schlüssig dargetan noch feststellbar.

Auch verknüpft der Beklagte die Erfüllung des titulierten Anspruchs in unzulässiger Weise mit der Forderung nach einer umfassenden Sanierung, insbesondere einer Erneuerung der durchfeuchteten Dachbalkenkonstruktion, die vom titulierten Anspruch nicht umfasst ist. Ohnehin weist die Dachabdichtung des Beklagten nach den Ausführungen des Sachverständigen C. im laufenden selbständigen Beweisverfahren unabhängig von der undichten Trennfuge weitere Mängel auf, die der Kläger nicht zur vertreten hat.

Zu Recht hat das Landgericht auch die fortwährend modifizierten Forderungen des Beklagten nach immer detaillierterer und neuer Erläuterung der beabsichtigten Arbeiten des Klägers gemäß dem Vorschlag J. auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Kläger bereits einen erfolglosen Versuch der Erfüllung unternommen hat, und unter Berücksichtigung des grundsätzlich anzuerkennenden berechtigten Informationsinteresses des Beklagten daran, was an Arbeiten grundsätzlich geplant ist, als überzogen angesehen. Dabei verhält sich der Beklagte auch widersprüchlich, indem er einerseits etwa eine Abdichtung gemäß den Vorschlägen des Privatgutachters E. gefordert, andererseits aber die mit Schreiben des Klägers vom 27. Juni 2012 angebotene Abdichtung gemäß einem von dessen Ausführungsvorschlägen per se abgelehnt hat.

Dennoch ist das Verhalten des Beklagten nicht dazu geeignet, den Bestand der titulierten Forderung des Beklagten zu tangieren:

bb) Insbesondere hat der Beklagte seinen Anspruch auf ordnungsgemäße und fachgerechte Abdichtung nicht verwirkt. Die Verwirkung eines Rechts tritt ein, wenn es vom Berechtigten über längere Zeit nicht geltend gemacht worden ist und der andere Teil sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten darauf einstellen durfte und sich auch tatsächlich darauf eingerichtet hat, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde (BeckOK BGB/Sutschet, 42. Ed., § 242 Rn. 131). Das Verhalten des Beklagten war indes nicht ansatzweise geeignet, dem Kläger den Eindruck zu vermitteln, der Beklagte werde sein Recht nicht mehr geltend machen. Das Gegenteil ist der Fall.

cc) Auch kann ein Erlöschen des Anspruchs des Beklagten nicht unter dem Gesichtspunkt der gezielten Vereitelung von Rechten der Gegenpartei angenommen werden. Zwar hindert der Beklagte den Kläger durch sein derzeitiges Verhalten unzulässig an der diesem zustehenden Wahl einer fachgerechten Abdichtungsmaßnahme und damit letztlich an der Erfüllung seiner Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Abdichtung. Dies begründet indes allenfalls Annahmeverzug, lässt den Anspruch des Beklagten als solchen jedoch unberührt.

cc) Auch ein Fall der Schikane im Sinne des § 226 BGB kann nach Vorstehendem nicht bejaht werden. Nach dem Schikaneverbot ist die Ausübung eines Rechts dann unzulässig, wenn sie nur den Zweck haben kann, einem anderen Schaden zuzufügen. Auch dies ist hier ersichtlich nicht der Fall. Vielmehr unterliegt der Beklagte zwar einem Irrtum über die Reichweite des Wahlrechts des Klägers bei der Erfüllung des titulierten Anspruchs und seiner eigenen Mitbestimmungsrechte. Dass er aber in der Sache an einer ordnungsgemäßen Abdichtung und nicht an einer Schädigung des Klägers interessiert ist, kann auch unter Berücksichtigung der jüngst erfolgten Untersagung von Arbeiten durch den Dachdecker J. keinem vernünftigen Zweifel unterliegen.

Nach alledem betrifft das dem Beklagten vorwerfbare rechtsmissbräuchliche Verhalten vorliegend gerade nicht den Bestand der Forderung selbst, sondern nur deren konkrete Durchsetzung. Für eine Klage nach § 767 Abs. 1 ZPO besteht daher vorliegend kein Raum.

2. Das Vollstreckungsverfahren bietet dem Kläger ausreichend Schutz vor einer rechtsmissbräuchlichen Weigerung des Beklagten, bei vom Kläger avisierten, nicht ersichtlich ungeeigneten Erfüllungsmaßnahmen mitzuwirken bzw. diese zuzulassen. Dem Antrag des Beklagten gemäß § 887 Abs. 1 ZPO fehlt nämlich nach derzeitigem Sach- und Streitstand das Rechtsschutzbedürfnis. Solange ein Gläubiger durch sein Verhalten verhindert, dass der Schuldner seiner ausgeurteilten Verpflichtung nachkommen kann, kann er im Wege der Zwangsvollstreckung eine Ersatzvornahme nach § 887 Abs. 1 ZPO nicht verlangen (vgl. BeckOK ZPO/Stürner, 24. Ed., § 887 Rn. 11).

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, diejenige zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) sind nicht erfüllt.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 6.000 € festgesetzt.