Oberlandesgericht Düsseldorf, 3 Kart 145/14 (V)

G r ü n d e :

Die Betroffene betreibt in … und im … ein Gasverteilernetz, an das am 31.10.2010 rund … Messstellen mittelbar oder unmittelbar angeschlossen waren und das in den Zuständigkeitsbereich der Bundesnetzagentur fällt.

Die Bundesnetzagentur eröffnete am 02.09.2011 von Amts wegen ein Verfahren zur Bestimmung der Erlösobergrenze und setzte die Erlösobergrenzen für die zweite Regulierungsperiode durch den angefochtenen Beschluss vom 28.05.2014 (Az. BK 9-11/8191) niedriger als beantragt fest. Nachdem für die Betroffene in der ersten Regulierungsperiode noch ein Effizienzwert in Höhe von … % berechnet worden war, wurde nunmehr nur noch ein Wert i.H.v. … % festgesetzt.

Die Betroffene hält die Ermittlung des Effizienzvergleichs für rechtswidrig. Der Effizienzvergleich entspreche nicht den gesetzlichen Vorgaben des § 21a EnWG.

Die Ergebnisse des Effizienzvergleichs seien deshalb rechtswidrig, weil die Bundesnetzagentur fehlerhaft fünf ehemalige Fernleitungsnetzbetreiber in den Effizienzvergleich einbezogen habe, die alle einen Effizienzwert von … % erhalten hätten. Diese seien nicht in den Effizienzvergleich der Verteilernetzbetreiber einzuordnen gewesen, da § 3 Nr. 7 EnWG, der den Begriff des Betreibers eines Gasverteilernetzes definiere, gerade ein bestimmtes Gebiet voraussetze, nämlich ein Konzessionsgebiet. Die einbezogenen Fernleitungsbetreiber betrieben aber kein Netz der allgemeinen Versorgung in Gemeindegebieten, sondern nur vorgelagerte Netze (vgl. auch Art. 2 Nr. 4 Richtlinie 2009/73/EG). Sie seien bei einer richtlinienkonformen Auslegung des § 3 Nr. 5 EnWG nach wie vor als Fernleitungsnetzbetreiber einzuordnen, so dass ihre Einbeziehung in den Effizienzvergleich ohne Rechtsgrundlage erfolgt sei. Sie seien mit den Verteilernetzbetreibern auch nicht im Sinne des § 21a Abs. 2 S. 4 EnWG objektiv strukturell vergleichbar, so dass die Vergleichsgruppe inhomogen sei. Die Geschäftstätigkeit von Fernleitungsnetzbetreibern und Verteilernetzbetreibern sei – schon im Hinblick auf den Umfang der Versorgungsaufgabe - sehr unterschiedlich und beide wiesen unterschiedliche Strukturparameter auf. Eine strukturelle Vergleichbarkeit im Sinne des § 13 Abs. 3 S. 8 ARegV sei daher nicht gegeben. So verfügten die nunmehr in den Effizienzvergleich einbezogenen Fernleitungsnetzbetreiber weder über Ausspeisepunkte im Niederdrucknetz noch über Leitungen im Niederdrucknetz, die Jahresarbeit sei wesentlich höher. Sie hätten auch eine günstigere Kostenstruktur. Kein städtischer Versorger habe in der zweiten Regulierungsperiode mit Ausnahme weniger Versorger, die von den Strukturparametern her als Flächenversorger einzuordnen seien, einen Effizienzwert von … % erreicht, die einbezogenen Flächennetzbetreiber – teils unter deutlicher Steigerung ihrer Effizienzwerte gegenüber den Effizienzwerten in der ersten Regulierungsperiode - hingegen alle. Ihre eigene Effizienz sei gegenüber der ersten Regulierungsperiode trotz Durchführung effizienzsteigernder Maßnahmen um mehr als … % gesunken, was seine Ursache hiernach in der Methode der Effizienzermittlung habe und einen Verstoß gegen § 21a Abs. 5 S. 5 EnWG überwiegend wahrscheinlich mache. Hilfsweise führe die vermeintliche Einteilung der einbezogenen Fernleitungsnetzbetreiber als Verteilernetzbetreiber im EnWG nicht dazu, dass diese in den Effizienzvergleich einzubeziehen seien, da es nicht auf die Einteilung, sondern allein darauf ankomme, ob es sich um - wie nicht - objektiv strukturell vergleichbare Netzbetreiber handele.

Es sei auch nicht nachvollziehbar, dass die Datendefinition für die Fernleitungsnetzbetreiber hinsichtlich des Parameters „versorgte Fläche“ so verändert worden seien, dass auch „Flächen von nicht erschlossenen Gebieten“ berücksichtigt worden seien. Andernfalls hätte für Fernleitungsnetzbetreiber höchstwahrscheinlich ein Wert von „Null“ zugrunde gelegt werden müssen, da sie keine Gemeinden versorgten. Den Fernleitungsnetzbetreiber werde so eine Versorgungsaufgabe zugeschrieben, die sie tatsächlich nicht ausfüllten. Zwar nähmen auch Verteilernetzbetreiber Transportfunktionen wahr, etwa zwischen zwei Gemeindegebieten. Hierfür gelte die veränderte Definition aber nicht, ohne dass ein Grund für die Ungleichbehandlung erkennbar sei. Eine Schätzung der fehlenden Daten sei rechtswidrig, weil eine solche nur dann in Betracht komme, wenn auch Daten vorhanden seien. Schon die Notwendigkeit der Schätzung zeige die fehlende Vergleichbarkeit.

Auch der Parameter „ausgespeiste Jahreshöchstlast“ zeige, wie verzerrend die Hinzunahme der Fernleitungsnetzbetreiber für den Effizienzvergleich sei. So sei bei der Untersuchung des „Projekts Benchmarking Transparent“ (BMT), vom BDEW, VKU und GEODE beauftragt und mit der Polynomics AG durchgeführt, festgestellt worden, dass vier Unternehmen über sehr geringe Kosten pro ausgespeiste Jahreshöchstlast verfügten, dies könnten nur die ehemaligen Fernleitungsnetzbetreiber sein. Ohne deren Einbeziehung wäre die Betroffene die fünfbeste Netzbetreiberin gewesen.

Es sei auch fehlerhaft, ‑ wenn schon die Anzahl der Ausspeisepunkte als relevante Kenngröße eingestuft werde ‑ nur den Parameter „Ausspeisepunkte > 16 bar“ zu berücksichtigen, nicht aber alle Ausspeisepunkte. Dies verstoße gegen § 13 Abs. 3 S. 8 ARegV, weil der Parameter nur für eine kleine Gruppe relevant und nur in Ausnahmefällen bedeutsam sei. Ein Parameter dürfe nach höchstrichterlicher Rechtsprechung (BGH, Beschluss vom 21.01.2014, EnVR 12/12, RdE 2014, 276, juris, Rn. 50) nur dann herangezogen werden, wenn er für alle Druckstufen verwendet werden könne, andernfalls werde eine unzulässige Teileffizienzermittlung vorgenommen. Das vermutliche Ziel dieses Parameters, die kleine Gruppe der Fernleitungsnetzbetreiber abzubilden, die vermeintlich über höhere Investitionskosten verfügten, werde im Übrigen nicht erreicht, vielmehr verzerre die Hinzunahme des Parameters das Modell gerade dergestalt, dass sie eine besondere hohe Effizienz aufwiesen.

Die im Effizienzvergleich durchgeführte Ausreißeranalyse genüge nicht, weil damit nur die Fehler bei den im Effizienzvergleich vergleichbaren Unternehmen erkannt und behoben werden könnten. Wenn auch wohl alle Fernleitungsnetzbetreiber als Ausreißer identifiziert worden seien, habe es dann nicht mehr eine ausreichende Anzahl von „echten Ausreißern“ aus der Gruppe der Verteilernetzbetreiber gegeben, wie es für eine gesetzlich zulässige Ausgestaltung des Vorgangs erforderlich gewesen wäre. Diese „echten Ausreißer“ aus der Verteilernetzgruppe setzten dann aber für die anderen Netzbetreiber einen Effizienzwert, der nicht mehr erreichbar sei. Demgemäß hätte – wie von den Beratern der Bundesnetzagentur auch vorgeschlagen – jedenfalls eine zweite Ausreißeranalyse erfolgen müssen.

Es sei ihr im Übrigen nicht möglich, die Ermittlung des Effizienzvergleichs ausreichend zu überprüfen. Sie habe nur geschwärzte und mutmaßlich unvollständige Akten erhalten. Die Bundesnetzagentur habe mutmaßlich Veränderungen bei der Effizienzwertermittlung vorgenommen. Insoweit sei der Bundesnetzagentur aufzugeben, vorzutragen, welche Veränderungen an dem Effizienzvergleichsmodell – über die erst im Rahmen der Akteneinsicht bekannt gewordenen und zuvor gezielt verschwiegenen anderen Datendefinitionen für Fernleitungsnetzbetreiber hinaus – sie vorgenommen habe, warum dies geschehen sei und welche Auswirkungen sich hieraus ergeben würden.

Neben der Rechtswidrigkeit des Effizienzvergleichs infolge der Einbeziehung der fünf früheren regionalen Fernleitungsnetzbetreiber hatte die Betroffene in der Beschwerdebegründungsschrift den angefochtenen Bescheid auch deshalb angegriffen, weil die kalkulatorische Gewerbesteuer und die Eigenkapitalverzinsung - dies im Hinblick auf den Ansatz eines Mittelwerts für im Basisjahr 2010 aktivierte Anlagen - fehlerhaft berechnet worden seien.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 17.05.2017 haben die Parteien den Streitpunkt „Mittelwertbildung“ übereinstimmend für erledigt erklärt, nachdem die Bundesnetzagentur zu Protokoll erklärt hat, dass sie den angefochtenen Bescheid, soweit die Mittelwertbildung entsprechend der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs rechtswidrig sei, anpassen werde, und die Betroffene hiermit ihr Einverständnis erklärt hat. Entsprechendes gilt im Hinblick auf die Erklärung der Bundesnetzagentur, dass eine Herausrechnung des Störterms aus der Berechnung des Effizienzwertes erfolgen müsse, was zu einer Verbesserung des Effizienzwertes um … Prozentpunkten führe, und sie den angefochtenen Bescheid entsprechend anpassen werde.

Hinsichtlich des Beschwerdepunktes „kalkulatorische Gewerbesteuer“ hat die Betroffene die Beschwerde in der mündlichen Verhandlung vom 17.05.2017 zurückgenommen.

Die Betroffene beantragt,

den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 28.05.2014 (Aktenzeichen BK 9 - 11/8191) aufzuheben und die Bundesnetzagentur zu verpflichten, die Erlösobergrenzen der zweiten Regulierungsperiode (Jahre 2013 ‑ 2017) für das Gasverteilernetz der Betroffenen unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bestimmen.

Die Bundesnetzagentur beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie macht in Vertiefung und Ergänzung der Gründe des angefochtenen Beschlusses geltend, dass der ermittelte Effizienzwert nicht zu beanstanden sei. Der Effizienzvergleich für die Verteilernetzbetreiber Gas für die zweite Regulierungsperiode sei auf der Basis von 186 Netzen durchgeführt worden, wobei 139 Netzbetreiber bereits im Effizienzvergleich der ersten Regulierungsperiode erfasst gewesen seien. Unter den 47 „neuen“ Netzbetreibern seien fünf Unternehmen, die im Effizienzvergleich der ersten Regulierungsperiode noch den regionalen Fernleitungsnetzbetreibern zugeordnet waren, nunmehr aber aufgrund der 2011 erfolgten Änderungen der Definitionen des EnWG als Verteilernetzbetreiber einzustufen seien. Hinsichtlich der Definition der Betreiber von Gasverteilernetzen in § 3 Nr. 7 EnWG übersehe die Betroffene die geänderte Definition des Begriffs der „Verteilung“ in § 3 Nr. 37 EnWG. Danach komme es auf den Transport von Gas zur Belieferung von Kunden und nicht das Vorhandensein eines Konzessionsgebiets an. Letzteres werde auch in § 3 Nr. 7 EnWG nicht vorausgesetzt.

Die Verwendung des Parameters „Anzahl der Ausspeisepunkte > 16 bar“ verstoße nicht gegen die ARegV. Der Vergleichsparameter sei geeignet, den wesentlichen Kostentreiber abzubilden, zu denen die Gasdruckregel- und Messanlagen zählen, und dadurch den Erklärungsgehalt des Modells signifikant zu steigern. Der Vorgabe der Anlage 3 (zu § 12), Abs. 3 S. 1 ARegV sei genüge getan, da durch den Vergleichsparameter „Anzahl der Ausspeisepunkte“ alle Druckstufen in den Effizienzvergleich einbezogen seien.

Da für die fünf ehemaligen regionalen Fernleitungsnetzbetreiber nach den Datendefinitionen keine, auch nicht ermittelbaren Werte hinsichtlich des Konzessionsgebietes, der versorgten Fläche, der Bevölkerungszahlen und des Anschluss- und Erschließungsgrades vorgelegen hätten, seien die Daten gemäß § 30 S. 2 ARegV geschätzt worden. Eine Berechnung mit „Nullwerten“ widerspreche dem Robustheitserfordernis (§ 21a Abs. 5 S. 5 EnWG) und wäre offensichtlich unrichtig, da auch die fünf vormaligen regionalen Fernleitungsnetzbetreiber eine bestimmte Fläche versorgten. In Anlehnung an den ursprünglichen Gedanken des Wegenutzungsrechts seien für die Schätzung des Konzessionsgebiets diejenigen amtlichen Gemeindeschlüssel (AGS) herangezogen worden, durch die Leitungen eigener Netze verliefen und in denen zum eigenen Netz gehörende Anlagen belegen seien. Die Vorgehensweise zur Ermittlung des „Konzessionsgebiets“ entspreche der bei der Durchführung der Effizienzvergleiche der Verteilernetzbetreiber Strom der ersten und zweiten Regulierungsperiode. Es begegne auch keinen Bedenken, für die ehemaligen regionalen Fernleitungsnetzbetreiber einerseits und die Verteilernetzbetreiber mit einem Konzessionsgebiet andererseits unterschiedliche Datendefinitionen zu verwenden, da für letztere – anders als für die vormaligen Fernleitungsnetzbetreiber – Daten betreffend das Konzessionsgebiet zur Verfügung gestanden hätten. Zum Zeitpunkt der Datenerhebung (Festlegung zur Datenerhebung (BK9-10/603) vom 01.03.2011), die vor Inkrafttreten der EnWG-Novelle 2011 erfolgt sei, seien nunmehr in den Effizienzvergleich aufgenommenen vormaligen regionalen Fernleitungsnetzbetreiber noch als solche einzustufen gewesen und deshalb nicht von der Datenerhebung erfasst. Auch seien die unterschiedlichen Datendefinitionen im Hinblick auf die Versorgungsaufgabe sachlich gerechtfertigt und sei nicht dargetan, dass sie zu einer Schlechterstellung der Betroffenen führten.

Auf Grundlage des so geschätzten Konzessionsgebiets sei die „versorgte Fläche“ und die „Bevölkerungszahl“ mithilfe der amtlichen Flächennutzungsstatistik und den Informationen des Statistischen Bundesamtes über die Bevölkerungszahlen in den jeweiligen Gemeinden verwendet worden. Da der „Anschluss- und Erschließungsgrad“ nicht habe ermittelt werden können, sei für die fünf ehemaligen Fernleitungsnetzbetreiber – ohne nachteilige Auswirkungen auf die übrigen Verteilernetzbetreiber - ein Anschluss- und Erschließungsgrad von 100 % angesetzt worden. In der Folge seien dann aber im Rahmen der zunächst durchgeführten Kostentreiberanalyse vier der fünf ehemaligen Fernleitungsnetzbetreiber als Ausreißer analysiert worden.

Auf der Grundlage der ermittelten neun Vergleichsparameter seien die Effizienzwerte gemäß § 12 ARegV i.V.m. Anlage 3 anhand der DEA (Data Envelopment Analysis) und der SFA (Stochastic Frontier Analysis) berechnet und hierbei jeweils eine weitere Ausreißeranalyse durchgeführt worden. Im Rahmen der SFA seien insgesamt zehn Unternehmen als Ausreißer identifiziert worden, darunter vier der fünf ehemaligen Fernleitungsnetzbetreiber. Auch im Rahmen der DEA-Methode seien erneut dieselben vier ehemaligen regionalen Fernleitungsnetzbetreiber als Ausreißer identifiziert worden. Es sei daher ein Einfluss der Effizienzergebnisse dieser Fernleitungsnetzbetreiber ausgeschlossen. Das Netz des nicht als Ausreißer erkannten ehemaligen Fernleitungsnetzbetreibers sei ‑ im Gegensatz zu den Netzen der anderen ehemaligen Fernleitungsnetzbetreiber – in andere Netze desselben Unternehmens eingegliedert worden. Das auf diese Weise abgegrenzte Netz habe keine strukturellen Auffälligkeiten im Vergleich zu anderen Verteilernetzbetreiber gezeigt. Eine wiederholte Ausreißeranalyse, wie sie die Betroffene fordere, sei weder in der ARegV noch in der wissenschaftlichen Literatur zu finden. Sie sei von ihren Beratern auch nicht vorgeschlagen worden und im Übrigen nicht sachgerecht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze mit Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Bundesnetzagentur sowie das Protokoll der Senatssitzung Bezug genommen

Die zulässige Beschwerde ist, soweit über sie in der Sache noch streitig zu entscheiden war, unbegründet.

Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Beschwerde ist zulässig, insbesondere ist sie als Verpflichtungsbeschwerde in Form der Bescheidungsbeschwerde statthaft, §§ 75 Abs. 1, 78 Abs. 1, 3, 83 Abs. 4 EnWG.

II.

In der Sache selbst ist die Beschwerde der Betroffenen, mit der sich diese unter Berücksichtigung der von den Verfahrensbeteiligten im Verhandlungstermin am 12.07.2017 abgegebenen prozessualen Erklärung nur noch gegen die Rechtmäßigkeit des Effizienzvergleichs im Hinblick auf die Einbeziehung der fünf ehemaligen regionalen Fernleitungsnetzbetreiber wendet, unbegründet.

Die Betroffene wendet sich aus den im Wesentlichen von dem Senat bereits mit Beschluss vom 14.09.2016, VI-3 Kart 175/14 (V) ausgeführten Gründen (vgl. auch OLG Düsseldorf, 5. Kartellsenat, Beschluss vom 06.10.2016, VI-5 Kart 21/14) ohne Erfolg gegen die Berechnung des Effizienzwertes.

1. Nach § 21a Abs. 5 Satz 1 EnWG werden die Effizienzvorgaben für eine Regulierungsperiode durch Bestimmung unternehmensindividueller oder gruppenspezifischer Effizienzziele auf Grundlage eines Effizienzvergleichs unter Berücksichtigung insbesondere der bestehenden Effizienz des jeweiligen Netzbetriebs, objektiver struktureller Unterschiede, der inflationsbereinigten gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung, der Versorgungsqualität und auf diese bezogener Qualitätsvorgaben sowie gesetzlicher Regelungen bestimmt. Sie müssen gemäß § 21a Abs. 5 Satz 4 EnWG so gestaltet und über die Regulierungsperiode verteilt sein, dass der betroffene Netzbetreiber die Vorgabe unter Nutzung der ihm möglichen und zumutbaren Maßnahmen erreichen und übertreffen kann. Die Methode zur Ermittlung von Effizienzvorgaben muss gemäß § 21a Abs. 5 Satz 5 EnWG so gestaltet sein, dass eine geringfügige Änderung einzelner Parameter der zugrunde gelegten Methode nicht zu einer insbesondere im Vergleich zur Bedeutung überproportionalen Änderung der Vorgaben führt. Weitere materiell-rechtliche Vorgaben überlässt § 21a Abs. 6 EnWG einer Rechtsverordnung, die die nähere Ausgestaltung der Methode einer Anreizregulierung und ihrer Durchführung regeln (§ 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG) und insbesondere nähere Anforderungen an die Zuverlässigkeit der Methode zur Ermittlung von Effizienzvorgaben stellen kann (§ 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 6 EnWG). Diese Verordnungsermächtigung wird durch die Anreizregulierungsverordnung ausgefüllt.

Nach § 12 Abs. 1 ARegV führt die Bundesnetzagentur vor Beginn der Regulierungsperiode einen bundesweiten Effizienzvergleich für die Betreiber von Elektrizitätsverteilernetzen und Gasverteilernetzen mit dem Ziel durch, die Effizienzwerte für diese Netzbetreiber zu ermitteln. Als anzuwendende Methoden werden in Anlage 3 Nr. 1 ARegV die Dateneinhüllungsanalyse (Data Envelopment Analysis – DEA, partielle Kennzahlenanalyse) als nicht-parametrische und die stochastische Effizienzgrenzenanalyse (Stochastic Frontier Analysis – SFA, Regressionsanalyse, statistischer Zusammenhang zwischen Kosten und Kostentreibern) als parametrische Methode vorgeschrieben. Nach Anlage 3 Nr. 2 ARegV wird die Effizienzgrenze von den Netzbetreibern mit dem besten Verhältnis zwischen netzwirtschaftlicher Leistungserbringung und Aufwand gebildet. Für Netzbetreiber, die danach als effizient ausgewiesen werden, gilt ein Effizienzwert von 100 Prozent, für alle anderen Netzbetreiber ein entsprechend niedrigerer Wert. Hierdurch wird gemäß der Anforderung des § 21a Abs. 5 Satz 4 EnWG sichergestellt, dass die Effizienzvorgabe durch ein Leistungs-Kosten-Verhältnis definiert wird, dessen Erreichbarkeit die Zahlen der (relativ) effizientesten Netzbetreiber dokumentieren (vgl. BGH, Beschluss vom 21.01.2014, EnVR 12/12, „Stadtwerke Konstanz GmbH“, Rn. 16, juris).

Die gesetzliche Vorgabe, nähere Anforderungen an die Zuverlässigkeit einer Methode zur Ermittlung von Effizienzvorgaben zu formulieren, füllt die Anreizregulierungsverordnung durch mehrere, einander ergänzende Vorgaben aus: Zum einen schreibt Anlage 3 Nr. 5 ARegV Analysen zur Identifikation von extremen Effizienzwerten (Ausreißern) vor. Besonders weitreichende Maßnahmen werden dabei für die Dateneinhüllungsmethode vorgegeben, weil bei dieser jede Abweichung vom definierten Effizienzmaßstab als Ineffizienz interpretiert wird. Zum anderen bestimmt § 12 Abs. 3 ARegV, dass bei Abweichungen zwischen den mittels DEA und SFA ermittelten Effizienzwerten eines Netzbetreibers nur der höhere Wert maßgeblich ist. Entsprechendes gilt gemäß § 12 Abs. 4a Satz 3 ARegV, wenn sich bei der Berechnung anhand der Aufwandsparameter ohne Berücksichtigung der Vergleichbarkeitsrechnung nach § 14 Abs. 1 Nr. 3 ein abweichender Wert ergibt. Im Ergebnis wird mithin von insgesamt vier ermittelten Werten nur der höchste berücksichtigt (BGH, Beschluss vom 21. Januar 2014 – EnVR 12/12 –, Rn. 20, juris).

Der Bundesgerichtshof hat festgestellt, dass der Bundesnetzagentur hinsichtlich der in §§ 12 ff. und Anlage 3 ARegV enthaltenen Vorgaben ein nicht unerheblicher Entscheidungsspielraum zukommt. Sie sind trotz ihrer zum Teil hohen Regelungsdichte ausfüllungsbedürftig. Zur Ausfüllung dieser Vorgaben kommen unterschiedliche wissenschaftliche Methoden in Betracht. Die Auswahl einer konkreten Methode, die den abstrakten Vorgaben der Verordnung entspricht, hat der Verordnungsgeber an zahlreichen Stellen der Regulierungsbehörde überlassen. Auch soweit er bestimmte Parameter oder Methoden vorgegeben hat, sind diese Aufzählungen nicht abschließend, sondern räumen der Regulierungsbehörde ausdrücklich die Möglichkeit ein, zusätzliche Parameter oder Methoden heranzuziehen. Die den Regulierungsbehörden eröffneten Spielräume kommen in einzelnen Aspekten einem Beurteilungsspielraum, in anderen Aspekten einem Regulierungsermessen gleich (BGH, Beschluss vom 21.01.2014, EnVR 12/12, „Stadtwerke Konstanz GmbH“, Rn. 10, 22 ff., juris; BGH, Beschlüsse vom 22.07.2014, EnVR 58/12 und EnVR 59/12, Rn. 13, juris). Ob und inwieweit es sich bei den der Regulierungsbehörde eröffneten Spielräumen um einen Beurteilungsspielraum auf der Tatbestandsseite der Norm oder um ein Regulierungsermessen auf der Rechtsfolgenseite handelt, kann offenbleiben. Die für diese beiden Kategorien geltenden Kontrollmaßstäbe unterscheiden sich eher verbal und weniger in der Sache (BGH, Beschluss vom 21.01.2014, EnVR 12/12, „Stadtwerke Konstanz GmbH“, Rn. 26 f. m. w. Nachw., juris).

Dieser Entscheidungsspielraum gilt auch für den Effizienzvergleich. Dabei weist die Beurteilung der Effizienzwerte eine besondere Nähe zum Regulierungsermessen auf. Der Effizienzvergleich erfordert, wenn er die gesetzlich vorgegebene Zuverlässigkeit aufweisen soll, eine komplexe Modellierung der maßgeblichen Verhältnisse bei den einzelnen Netzen und Netzbetreibern, die nicht bis in alle Einzelheiten rechtlich vorgegeben werden kann und vom Gesetzgeber bewusst nicht vorgegeben worden ist (BGH, Beschluss vom 21.01.2014, EnVR 12/12, „Stadtwerke Konstanz GmbH“, Rn. 25, juris). Dies hat Auswirkungen auf die gerichtliche Kontrolldichte. Gerichtliche Kontrolle kann nicht weiter reichen als die materiell-rechtliche Bindung der Instanz, deren Entscheidung überprüft werden soll. Sie endet deshalb dort, wo das materielle Recht in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise das Entscheidungsverhalten nicht vollständig determiniert (BGH, Beschluss vom 21.01.2014, EnVR 12/12, „Stadtwerke Konstanz GmbH“, Rn. 25 m.w.Nachw., juris).

Der genutzte Beurteilungsspielraum ist daher (nur) darauf zu überprüfen, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemeingültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat (BGH, Beschluss vom 21.01.2014, EnVR 12/12, „Stadtwerke Konstanz GmbH“, Rn. 27, juris). Die Ausübung des eine Abwägung zwischen unterschiedlichen gesetzlichen Zielvorgaben erfordernden Regulierungsermessens ist vom Gericht zu beanstanden, wenn eine Abwägung überhaupt nicht stattgefunden hat (Abwägungsausfall), wenn in die Abwägung nicht an Belangen eingestellt worden ist, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden musste (Abwägungsdefizit), wenn die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt worden ist (Abwägungsfehleinschätzung) oder wenn der Ausgleich zwischen ihnen zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht (Abwägungsdisproportionalität; BGH, Beschluss vom 21.01.2014, EnVR 12/12, „Stadtwerke Konstanz GmbH“, Rn. 27, juris).

2. Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Ermittlung und Durchführung des Effizienzvergleichs durch die Bundesnetzagentur für die 2. Regulierungsperiode Gas und die Ermittlung der relevanten Parameter nicht zu beanstanden. Die Bundesnetzagentur hat darauf basierend den Effizienzwert für die Betroffene zutreffend auf … % festgesetzt. Es sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass der Effizienzvergleich hier nicht den oben genannten Bewertungsmaßstäben genügt, etwa der Sachverhalt unvollständig oder unzutreffend ermittelt, der Effizienzvergleich als solcher fehlerhaft durchgeführt worden wäre oder die Vergleichbarkeit der Netzbetreiber fehlte. Daher hat die Bundesnetzagentur auch keinen Abwägungsfehler begangen oder gesetzliche Zielvorgaben fehlerhaft abgewogen oder nicht berücksichtigt.

a) Die Bundesnetzagentur hat im Jahr 2012 – wie schon im Jahr 2008 für die erste Regulierungsperiode – einen Effizienzvergleich für die zweite Regulierungsperiode durchgeführt. Zur Ermittlung der notwendigen Daten, Prüfung, Analyse und Ermittlung des Effizienzvergleichs auf Basis der §§ 12 ff. ARegV hat die Bundesnetzagentur im September 2011, im Grundsatz nicht von der Betroffenen angegriffen, die Frontier Economics Ltd. („Frontier“) und die Consentec GmbH („Consentec“) in Zusammenarbeit mit der TU Clausthal, Lehrstuhl Gasversorgungssysteme (ITE) beauftragt. Diese haben im Juli 2013 ihren Bericht erstellt.

Der Bericht Effizienzvergleich und die daraufhin von der Bundesnetzagentur vorgenommenen Annahmen sowie deren Umsetzung sind nicht zu beanstanden. Der Effizienzvergleich ist nachvollziehbar ermittelt und in sich plausibel.

In dem Bericht wird ausführlich erläutert, wie der Effizienzvergleich durchgeführt worden ist (vgl. Bericht Effizienzvergleich, S. 13 ff.). Die Bundesnetzagentur hatte die erforderlichen Daten (Aufwandsparameter, Vergleichsparameter, sonstige Daten) im Vorfeld ermittelt. Um eine Einheitlichkeit der Angaben zu erreichen, wurden seitens der Bundesnetzagentur mit Beschluss BK9-10/603 vom 01.03.2011 Datendefinitionen festgelegt. Daten, die nicht vorliegen und nicht ermittelt werden können („fehlende Daten“), sind danach zu berechnen oder möglichst exakt zu schätzen. Bereits im Zuge der Datenerhebung hatte die Bundesnetzagentur eine Plausibilisierung vorgenommen, etwa Wertebereichsprüfungen durchgeführt, abgefragte Daten mit extern verfügbaren Daten abgeglichen oder Strukturdaten aus der ersten Regulierungsperiode zu Kontrollzwecken herangezogen (Bericht Effizienzvergleich, S. 17 f., 52). Der Bericht Effizienzvergleich hat diese gesammelten Werte dann zusammengeführt und basierend hierauf den Effizienzvergleich durchgeführt, mathematisch-statistisch berechnet. Es wurde hierbei gesehen, dass die Grundgesamtheit sich gegenüber der ersten Regulierungsperiode wesentlich geändert hatte, nunmehr vom Effizienzvergleich 186 Netze, statt zuvor 139 Netze erfasst waren (Bericht Effizienzvergleich, S. 19 f.). Es wurden daher im Folgenden die Unterschiede zwischen der Datengrundlage 2008 und 2012 auf Basis der relativen Veränderung der Durchschnitte sowie der Standardabweichung analysiert und hierzu exemplarisch die Aufwandsparameter (standardisiert und nicht-standardisiert) sowie die vier zwingend in den Effizienzvergleich aufzunehmenden ARegV-Parameter gemäß § 13 Abs. 4 untersucht. Festgestellt wurde dabei, dass sich insbesondere der ARegV-Parameter „versorgte Fläche“, bei dem eine 75%ige Steigerung des Durchschnitts sowie eine 200 %ige Steigerung der Standardabweichung beobachtet wurden, verändert hat und die gestiegene Streuung der Kosten und ARegV-Parameter eine Heterogenität des Datensatzes vermuten lasse (Bericht Effizienzvergleich, S.20). Der Anstieg der Streuung der Daten wurde daraufhin auf Basis von Output/Input-Kennzahlen detaillierter analysiert und zur Illustration erneut die vier ARegV Parameter für die Gesamtheit der 186 Netze verwendet und daraus Kennzahlen gebildet. Zur Darstellung der Streuung der Kennzahlen dienten Box-Whisker-Diagramme, die eine grafische Darstellung der Verteilung der angeführten Kennzahlen ermöglichen. Dabei wurden sowohl der Median, das obere und untere Quartil sowie die Spannweite und Ausreißer im Datensatz dargestellt. Für die vier Kennzahlen ließen sich extreme Merkmalsausprägungen feststellen, die insbesondere für „Versorgte Fläche“ sowie „Jahreshöchstlast“ einen erheblichen Einfluss auf die Verteilung der zugehörigen Kennzahlen haben. Hieraus wurde gefolgert, dass die detaillierte Analyse der Streuung der Kennzahlen eine Indikation für die Notwendigkeit sei, bei der Parameterauswahl bzw. Kostentreiberanalyse sowie der Berechnung der Effizienzwerte darauf zu achten, dass Unternehmen mit extremen Merkmalsausprägungen keinen übermäßigen Einfluss auf die Resultate haben.

Durch eine Korrelationsanalyse wurde ermittelt, dass sich bestimmte Kostenzusammenhänge in der Grundgesamtheit für den aktuellen Effizienzvergleich verändert haben, was insbesondere für die versorgte Fläche gelte (Bericht Effizienzvergleich S. 22).

Aufgrund der Datenanalyse hat der Bericht Effizienzvergleich sodann im Wesentlichen drei Schlussfolgerungen gezogen, die bei der nachfolgenden Modellspezifikation zu beachten seien: 1) Die Zunahme der Heterogenität des gesamten Datensatzes ist eine erste Indikation, dass Anpassungen bei der Parameterauswahl und der Modellspezifikation erforderlich sein kann, 2) sie spricht tendenziell für strengere Grenzwerte im Rahmen der Ausreißeranalyse der SFA, damit Verzerrungen auf die Parameterauswahl und die Effizienzwerte durch einzelne Unternehmen mit extremen Merkmalsausprägungen verhindert werden können und 3) die Kostenzusammenhänge für die versorgte Fläche haben sich geändert, was als Hinweis darauf gesehen werden kann, dass die versorgte Fläche kein geeigneter Parameter zur Korrektur für die unterschiedlichen Größen der Gasnetzverteiler ist (Bericht Effizienzvergleich, S. 23).

Die sodann durchgeführte Parameterauswahl wurde mittels einer Kostentreiberanalyse vorgenommen, Die Ausreißeranalyse im Rahmen der Kostentreiberanalyse erfolgte durch die Cook‘s Distance. Dabei ist die Festlegung eines Schwellenwertes erforderlich. Hier gilt, dass je höher der Schwellenwert angesetzt wird, desto weniger Datenpunkte (Unternehmen) als Ausreißer identifiziert werden. Aufgrund der gegenüber dem Benchmarking 2008 gestiegenen Heterogenität der Daten wurde nicht der in 2008 gewählte Schwellenwert verwendet, sondern es wurden alternative Schwellenwerte evaluiert und letztlich der höheren Heterogenität der Daten durch einen niedrigeren, das heißt weniger strengen Schwellenwert Rechnung getragen. Der Bericht Effizienzvergleich führt an, dass auf diese Weise in verstärktem Maße dem Risiko vorgebeugt werde, dass durch die höhere Heterogenität der Daten systematische Verzerrungen bei der Parameterauswahl sowie bei der Ermittlung der Effizienzwerte entstehen. Gleichzeitig entspricht die Ausreißeranalyse im Rahmen der Kostentreiberanalyse der Ausreißeranalyse im Rahmen der SFA. Dies bedeutet, dass jene Unternehmen, die bei der SFA als Ausreißer identifiziert werden, auch bei der Modellbildung aus dem Datensample entfernt werden (Bericht Effizienzvergleich S. 42).

Für den Effizienzvergleich wurden dann neun relevante Vergleichsparameter identifiziert:

47
1. zeitgleiche Jahreshöchstlast aller Ausspeisungen
48
2. versorgte Fläche
49
3. Leitungslänge (gesamt)
50
4. Anzahl der Ausspeisepunkte
51
5. Anzahl der potentiellen Ausspeisepunkte
52
6. Rohrvolumen
53
7. vorherrschende Bodenklasse 4 5 6, mit Leitungslänge gewichtet
54
8. Anzahl der Messstellen
55
9. Anzahl Ausspeisepunkte > 16 bar NN.

Die Effizienzwerte wurden anschließend anhand vier verschiedener Verfahren (SFA mit nicht-standardisierten Aufwandsparametern, SFA mit standardisierten Aufwandsparametern, DEA mit nicht-standardisierten Aufwandsparametern, DEA mit standardisierten Aufwandsparametern) bestimmt und die von der ARegV vorgesehene Best-of-four-Analyse durchgeführt (vgl. § 13 Abs. 3 und 4a ARegV). Darüber hinaus wurden im Rahmen sog. Second-Stage-Analysen die ermittelten Effizienzergebnisse nochmals überprüft, ohne dass sich hierbei Auffälligkeiten oder ein Veränderungsbedarf ergeben hätten (Bericht Effizienzvergleich, S. 78 ff.).

b) Die Ermittlung der Effizienzwerte wird nicht dadurch infrage gestellt, dass die Bundesnetzagentur die ehemaligen regionalen Fernleitungsnetzbetreiber mit in den Effizienzvergleich einbezogen hat. Der Einwand der Betroffenen, es handele sich bei den erstmals in der 2. Regulierungsperiode in den Effizienzvergleich einbezogenen, vormaligen regionalen Fernleitungsnetzbetreiber auch nach der nunmehr geltenden gesetzlichen Definition schon nicht um Betreiber von Verteilernetzen, geht ebenso fehl wie der Einwand, die Bundesnetzagentur hätte diese mangels struktureller Vergleichbarkeit aus dem Effizienzvergleich herausnehmen müssen.

Gemäß § 12 Abs. 1 S. 1 ARegV hat die Bundesnetzagentur vor Beginn der Regulierungsperiode mit den in Anlage 3 aufgeführten Methoden, unter Berücksichtigung der in Anlage 3 genannten Vorgaben sowie nach Maßgabe der Absätze 2-4 und der §§ 13 bis 14 jeweils einen bundesweiten Effizienzvergleich für die Betreiber von Elektrizitätsverteilernetzen und Gasverteilernetzen mit dem Ziel durchzuführen, die Effizienzwerte für diese Netzbetreiber zu ermitteln. Die Vorschrift richtet sich an alle Verteilernetzbetreiber.

Die regionalen Fernleitungsnetzbetreiber sind aufgrund der Änderungen der Definitionen der „Betreiber von Fernleitungsnetzen“ und „Verteilernetzen“ in § 3 Nr. 5 und 37 EnWG durch das Gesetz zur Neuregelung energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften vom 26.07.2011 (BGBl. Teil I 2011, Nr. 41, S. 1554-1594) nunmehr nicht mehr als Fernleitungsnetzbetreiber, sondern als Verteilernetzbetreiber zu qualifizieren.

Die in der ersten Regulierungsperiode erstmalig in den Effizienzvergleich der Verteilernetzbetreiber aufgenommenen vormaligen Fernleitungsnetzbetreiber unterfallen nicht mehr der Definition der „Betreiber von Fernleitungsnetzen“ im Sinne des § 3 Nr. 5 EnWG. Dies würde voraussetzen, dass sie entweder Netze betreiben, die Grenz- oder Marktgebietsübergangspunkte aufweisen, die insbesondere die Einbindung großer europäischer Importleitungen in das deutsche Fernleitungsnetz gewährleisten, oder aber die Aufgabe der Fernleitung von Erdgas wahrnehmen und verantwortlich sind für den Betrieb, die Wartung sowie erforderlichenfalls den Ausbau eines Netzes, das a) der Anbindung der inländischen Produktion oder von LNG-Anlagen an das deutsche Fernleitungsnetz dient, sofern es sich hierbei nicht um ein vorgelagertes Rohrleitungsnetz im Sinne von Nr. 39 handelt, oder b) an Grenz- oder Marktgebietsübergangspunkten Buchungspunkte oder –zonen aufweist, für die Transportkunden Kapazitäten buchen können. Dass eine dieser drei Konstellationen vorliegt, hat auch die Betroffene nicht geltend gemacht.

Entgegen der von der Betroffenen vertretenen Ansicht (vgl. zu den Einwendungen i.E. auch den unter Mitwirkung des Verfahrensbevollmächtigten der Betroffenen entstandenen Aufsatz von Höhne/Wollschläger, Effizienzvergleich in der Entgeltregulierung, EnWG 2017, 11, 13 ff.) sind die gegenüber der vorherigen Gesetzesfassung vorgenommenen Einschränkungen in § 3 Nr. 5 EnWG von den europarechtlichen Vorgaben umfasst. Die Definition in § 3 Nr. 5 EnWG ist mit Rücksicht auf die vom 3. Energiebinnenmarktpaket geforderten, zugleich in das EnWG aufgenommenen verschärften Entflechtungsvorschriften für Fernleitungsnetzbetreiber ergänzt und konkretisiert worden, um eine trennscharfe Abgrenzung der Fernleitungsnetzbetreiber von den Verteilernetzbetreibern zu ermöglichen. Die Art und Weise der Umsetzung begegnet dabei keinen Bedenken und steht insbesondere nicht in Widerspruch zur Definition des „Fernleitungsnetzbetreibers“ in Art. 2 Nr. 4 der Richtlinie 2009/73/EG, deren Umsetzung die Neufassung von § 3 Nr. 5 EnWG dient. Zwar finden sich dort die entsprechenden Einschränkungen nicht. Die Richtlinie 2009/73/EG definiert aber in Art. 2 Nr. 3 die „Fernleitung“ als „den Transport von Erdgas durch ein hauptsächlich Hochdruckfernleitungen umfassendes Netz, mit Ausnahme von vorgelagerten Rohrleitungsnetzen und des in erster Linie im Zusammenhang mit der lokalen Erdgasverteilung benutzten Teils von Hochdruckfernleitungen, jedoch mit Ausnahme der Versorgung“ (Kursivsatz durch den Senat). Demgegenüber ist die „Verteilung“ nach Art. 2 Nr. 5 der Richtlinie „der Transport von Erdgas über örtliche oder regionale Leitungsnetze zum Zwecke der Belieferung von Kunden, jedoch mit Ausnahme der Versorgung“. Der deutsche Gesetzgeber hat lediglich die Abgrenzungskriterien zwischen der Aufgabe der Fernleitung einerseits und der der lokalen Erdgasverteilung als Verteilung andererseits präzisiert. Leitend war für den Gesetzgeber dabei, dass die einbezogenen Transportnetze eine europäische Dimension aufweisen, die ihre Einbeziehung in die unionsrechtlichen Vorgaben nach deren Sinn und Zweck rechtfertigt (Hellermann in: Britz/Hellermann/Hermes, Energiewirtschaftsgesetz, 3. Aufl., § 3 Rn. 15). Dies ist nicht zu beanstanden.

Die Betroffene kann auch nicht mit ihrem Einwand durchdringen, die vormaligen regionalen Fernleitungsnetzbetreiber seien jedenfalls keine „Betreiber von Gasverteilungsnetzen“ im Sinne des § 3 Nr. 7 EnWG und seien deshalb nicht in den Effizienzvergleich der Gasverteilernetzbetreiber gemäß § 12 Abs. 1 S. 1 ARegV aufzunehmen gewesen.

Die Hauptaufgabe eines Gasverteilernetzbetreibers i.S.d. § 3 Nr. 7 EnWG besteht in der Verteilung von Gas. Diesbezüglich ist die Definition in § 3 Nr. 37 EnWG einschlägig. Unter Verteilung im Sinne des § 3 Nr. 37 EnWG wird im Strom- und Gasbereich der Transport von Energie zur Ermöglichung der Versorgung von Kunden verstanden, nicht jedoch die Belieferung der Kunden selbst. Gasverteilernetze sind danach auf örtlicher und regionaler Leitungsnetzebene anzutreffen, d.h. den beiden untersten Gasnetzebenen, und abzugrenzen von den ihnen übergeordneten Leitungsnetzen (Fernleitung) sowie den vorgelagerten Rohrleitungsnetzen (Theobald in: Danner/Theobald, a.a.O., § 3 Rn. 36; Schex in: Kment, EnWG, 1. Aufl., § 3 Rn. 12). Eine Differenzierung nach Druckstufen erfolgt gerade nicht (Hellermann in: Britz/Hellermann/Hermes, a.a.O., § 3 Rn. 60). Im Rahmen der Novellierung des EnWG wurde durch das Gesetz zur Neuregelung energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften der Halbsatz 2 eingefügt, wonach „der Verteilung von Gas auch solche Netze dienen, die über Grenzkopplungspunkte verfügen, über die ausschließlich ein anderes, nachgelagertes Netz aufgespeist wird“. Hierdurch wird klargestellt, dass nicht bereits jeder Grenzübergangspunkt zu einer Einstufung als Transportnetz im Sinne von Nr. 31 führt. Dies soll dem Umstand Rechnung tragen, dass einige in Deutschland gelegene Verteilernetzbetreiber, insbesondere im Gasbereich, ihre Versorgungsquelle in einem Nachbarland haben, sonst aber unstreitig als Verteilernetz einzustufen sind (Theobald in: Danner/Theobald, EnWG, 88. EL 2016, § 3 Rn. 276-280, beck-online).

Da die vormaligen regionalen Fernleitungsnetzbetreiber auf regionaler Ebene Energie zur Ermöglichung der Versorgung von Kunden transportieren, erfüllen sie die Aufgabe der Verteilung von Gas und sind deshalb Verteilernetzbetreiber im Sinne des § 3 Nr. 7 EnWG.

Der dortigen Definition lässt sich nicht die Einschränkung entnehmen, dass Gasverteilernetzbetreiber zwingend über ein Konzessionsgebiet im Sinne des § 46 Abs. 2 EnWG verfügen müssen. In § 3 Nr. 7 EnWG werden die Betreiber von Gasverteilernetzen als natürliche oder juristische Personen oder rechtlich unselbständige Organisationseinheiten eines Energieversorgungsunternehmens definiert, die die Aufgabe der Verteilung von Gas wahrnehmen und verantwortlich sind für den Betrieb, die Wartung sowie erforderlichenfalls den Ausbau des Verteilernetzes in einem bestimmten Gebiet und gegebenenfalls der Verbindungsleitungen zu anderen Netzen. Dafür, dass sich die Formulierung „in einem bestimmten Gebiet“ dabei lediglich auf Netze der allgemeinen Versorgung in einem Gemeindegebiet bezieht, findet sich kein Anhalt. Der Regelung lässt sich entnehmen, dass für die Reichweite der den jeweiligen Netzbetreiber treffenden Netzausbaupflicht die aufgrund des Konzessionsvertrages vereinbarten räumlichen Grenzen sind (Theobald in: Danner/Theobald, a.a.O., § 3 EnWG Rn. 22; Hellermann in: Britz/Hellermann/Hermes, a.a.O., § 3 Rn. 13). Konzessionsverträge aber können nicht nur für Netze der allgemeinen Versorgung in Gemeindegebieten geschlossen werden. So verfügen auch Fernleitungsnetzbetreiber über „ein bestimmtes Gebiet“, bezüglich dessen sie netzausbauverpflichtet sind, wie sich unmittelbar aus Art. 2 Nr. 4 der Richtlinie 2009/73/EG ergibt, wonach Fernleitungsnetzbetreiber verantwortlich sind für den Betreib, die Wartung sowie erforderlichenfalls den Ausbau des Fernleitungsnetzes in einem bestimmten Gebiet. Darauf, ob ein solches Gebiet räumlich zusammenhängend mit einem Netz der allgemeinen Versorgung i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG korreliert, kommt es somit nicht an. Dort, wo der Gesetzgeber auf einen solches Bezug nehmen wollte, hat er es im Übrigen ausdrücklich getan (vgl. § 3 Nr. 29a EnWG).

Es würde auch ersichtlich nicht dem Willen des Gesetzgebers entsprechen, wenn dem Verständnis der Betroffenen folgend die Netze der vormaligen regionalen Fernleitungsnetzbetreiber zwar der Verteilung von Gas i.S.d. § 3 Nr. 37 EnWG dienen würden, diese aber gleichzeitig keine Betreiber von Verteilernetzen i.S.d. des § 3 Nr. 7 EnWG wären. Da sie wie dargestellt auch keine Fernleitungsnetzbetreiber mehr sind, würden sie keiner Kategorie mehr unterfallen und insbesondere keinem für die einzelnen Netzbetreiberarten vorgesehenen Effizienzvergleich.

Schließlich sieht § 21a Abs. 2 S. 4 EnWG vor, dass Vorgaben für Gruppen von Netzbetreibern voraussetzen, dass diese strukturell vergleichbar sind. Die Betroffene verkennt indes, dass diese Voraussetzung vorliegend erfüllt ist, da die Regelungen des Energiewirtschaftsgesetzes (EnWG) und der Anreizregulierungsverordnung (ARegV) eine strukturelle Vergleichbarkeit der Verteilernetzbetreiber vorgeben. Insbesondere liegt nach dem Willen des Gesetzgebers eine einheitliche Versorgungsaufgabe vor. Die vormaligen regionalen Fernleitungsnetzbetreiber transportieren ebenso wie die bisherigen Verteilernetzbetreiber Gas zur Belieferung von Kunden. Der Gesetzgeber hat, wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, insoweit keine weitere Differenzierung vorgenommen. Er hat insbesondere nicht im Hinblick auf die Versorgungsaufgabe darauf abgestellt, ob die Versorgung vieler Kunden in Niederdruck durch ein konzessionsgebietsgebundenes Netz der allgemeinen Versorgung i.S.d. § 46 Abs. 2 EnWG erfolgt oder aber – wie überwiegend durch die vormaligen regionalen Fernleitungsnetzbetreiber - nur wenige Kunden in einer höheren Druckstufe versorgt werden. Angesichts dieser klaren gesetzlichen Vorgabe kommt es auf die Darlegungen der Betroffenen zu einzelnen strukturellen Unterschiede zwischen den verschiedenen Arten von Gasverteilernetzbetreibern nicht an.

c) Der Bericht Effizienzvergleich und die Bundesnetzagentur haben im Übrigen, wie unter Ziffer a) ausgeführt, die Problematik der gewachsenen Grundgesamtheit sowie die Heterogenität der Datensätze gesehen und dies etwa im Rahmen der Ausreißeranalyse berücksichtigt (Bericht Effizienzvergleich, S. 40). Um eine Verzerrung der Parameterauswahl durch einzelne Unternehmen mit starken Merkmalsausprägungen zu verhindern, wurde im Rahmen der Kostentreiberanalyse eine Ausreißeranalyse durchgeführt. Dabei erfolgte eine Orientierung an den in Anlage 3 Ziffer 5 ARegV durchgeführten Methoden, wobei die „Cook’s Distance“-Analyse zur Anwendung gelangte. So sind im Rahmen der „Cook’s Distance“-Analyse Ausreißer eliminiert worden (Bericht Effizienzvergleich, S. 40 ff.). Der Bericht hat im Hinblick auf die höhere Heterogenität der Daten ferner einen gegenüber der ersten Regulierungsperiode niedrigeren, d.h. weniger strengen Schwellenwert angesetzt, um zu verhindern, dass durch die höhere Heterogenität systematische Verzerrungen entstehen (Bericht Effizienzvergleich, S. 41 f.).

Die Gruppe der als Ausreißer identifizierten Unternehmen bestand im Rahmen der SFA aus insgesamt zehn Unternehmen. Darunter befanden sich vier der fünf ehemaligen regionalen Fernleitungsnetzbetreiber. Dabei handelt es sich um die gleichen Unternehmen, die schon bei der Parameterauswahl im Rahmen der Kostentreiberanalyse als Ausreißer definiert werden, da im Rahmen der Kostentreiberanalyse und des Effizienzvergleichs die gleiche Modellspezifikation sowie die gleiche Methodik der Ausreißeranalyse (Cook‘s Distance) verwendet wurden.

Trotz der gestiegenen Heterogenität ist die Streuung der Effizienzwerte, gemessen an der Standardabweichung, im Rahmen der SFA-Ermittlung sogar gesunken. Die Effizienzwerte der Unternehmen haben sich in der Gesamtheit tendenziell angenähert (Bericht Effizienzvergleich, S. 70), die durchschnittliche Effizienz ist von 82,4 % in 2008 auf 88,4 bzw. 89,9 % (nicht standardisierte bzw. standardisiert) in 2012 gestiegen.

Die bei der DEA-Berechnung erfolgte Ausreißerermittlung mittels Dominanz- und Supereffizienzanalyse (Anlage 3 ARegV) hat dazu geführt, dass elf Unternehmen eliminiert worden waren. Im Ergebnis hat sich die Streuung der Effizienzwerte auch bei dieser Berechnungsmethode nur geringfügig geändert, ist leicht von 15 %/15,7 % (Effizienzvergleich 2008, nicht-standardisierte Aufwandsparameter/standardisierte Aufwandsparameter) auf 16,9 %/16,7 % (Effizienzvergleich 2012, nicht-standardisierte Aufwandsparameter/standardisierte Aufwandsparameter) angestiegen (Bericht Effizienzvergleich, S. 75). Die durchschnittliche Effizienz ist von 77,78 % bzw. 77,10 % (nicht standardisierte bzw. standardisiert) in 2008 auf 78,19 % bzw. 78,04 % (nicht standardisiert bzw. standardisiert) in 2012 gestiegen.

Die durchschnittliche Effizienz über alle Unternehmen liegt im Fall des Best-of-four Verfahrens bei 92,1 % (2008 lag er bei 87,3 %). Dies macht deutlich, dass mit der gestiegenen Anzahl der Netze keineswegs eine besondere Unsicherheit der Daten einhergeht oder dies die Netzbetreiber benachteiligt.

d) Der Parameter „versorgte Fläche“ ist für die ehemaligen regionalen Fernleitungsnetzbetreiber nicht ermessensfehlerhaft geschätzt worden.

Der Einwand der Betroffenen, die Bundesnetzagentur hätte entsprechend der Definition in ihrer Festlegung einen Parameterwert „Null“ ansetzen müssen, ist unzutreffend.

Die Bundesnetzagentur hat vielmehr nachvollziehbar darauf verwiesen, dass zum Zeitpunkt der Datenabfrage diese fünf ehemaligen Fernleitungsnetzbetreiber noch nicht als Verteilernetzbetreiber einzustufen waren, so dass die Informationen hinsichtlich des Konzessionsgebietes, der versorgten Fläche, der Bevölkerungszahlen und des Anschluss- und Erschließungsgrades nicht ermittelt werden konnten. Die Bundesnetzagentur hat damit den Parameter „versorgte Fläche“ für die ehemaligen Fernleitungsnetzbetreiber auch nicht abweichend definiert und keine uneinheitliche Datengrundlage geschaffen. Vielmehr hat sie sachlich zutreffend die fehlenden Daten – wie es § 30 Satz 2 ARegV für den Effizienzvergleich ausdrücklich vorsieht – geschätzt. Entgegen der Ansicht der Betroffenen wäre es daher auch nicht sachgerecht, die fehlenden Werte durch „Nullwerte“ zu ersetzen. Denn eine Fläche wird von jedem Gasverteilernetzbetreiber versorgt, nur die jeweilige Größe muss bestimmt werden. Das Argument der Betroffenen, auch bei dem Parameter „Ausspeisepunkte › 16 bar“ komme es zu der Angabe von Nullwerten, überzeugt daher nicht. Denn anders als bei der „versorgten Fläche“ gibt es Netzbetreiber, die nicht über „Ausspeisepunkte › 16 bar“ verfügen.

Auch die Schätzung der von den ehemaligen regionalen Fernleitungsnetzbetreibern „versorgten Fläche“ ist nicht zu beanstanden. Die Bundesnetzagentur hat die Schätzung des Konzessionsgebietes an den ursprünglichen Gedanken eines Wegenutzungsrecht angelehnt und all diejenigen amtlichen Gemeindeschlüssel herangezogen, durch die Leitungen der regionalen Fernleitungsnetzbetreiber verlaufen und in denen zu deren Netz gehörende Anlagen belegen sind. Auf Grund dieser Gemeinden wurden die „versorgte Fläche“ mithilfe der amtlichen Flächennutzungsstatistik analog zu den versorgten Flächen der übrigen Netzbetreiber ermittelt und anhand der Werte zur versorgten Fläche die Angaben zur „Bevölkerungszahl“ festgestellt. Für die Angaben zum „Anschluss – und Erschließungsgrad“ wurde für die fünf ehemaligen Fernleitungsnetzbetreiber einheitlich ein Anschluss- und Erschließungsgrad von 100 % angesetzt, was sich jedoch unstreitig nicht negativ auf die übrigen Verteilernetzbetreiber ausgewirkt hat.

Diese Vorgehensweise bei der Schätzung des Konzessionsgebiets ausgehend vom Gemeindegebiet, näher strukturiert nach Bevölkerungszahlen und Erschließungsgrad, ist sachgerecht. Sie berücksichtigt das Gebiet, das von den regionalen Verteilernetzbetreibern tatsächlich mit Gas versorgt wird. Die alternative Addition der einzelnen Konzessionsgebiete wäre zu aufwendig gewesen.

Schließlich ist auch nicht zu beanstanden, dass die Bundesnetzagentur für die Verteilernetzbetreiber, die über feste Konzessionsgebiete im Sinne des § 46 Abs. 2 EnWG verfügen, ausschließlich diese gemäß der Datendefinition zugrunde gelegt hat, auch wenn einige dieser Verteilernetzbetreiber – wie die vormaligen regionalen Fernleitungsnetzbetreiber – zusätzlich über einzelne Leitungen zwischen zwei Gemeinden verfügen, die nicht durch ein Konzessionsgebiet laufen. Zunächst liegen bezüglich der Verteilernetzbetreiber, die ein Netz der allgemeinen Versorgung betreiben, konzessionsgebietsbezogene Daten gemäß der Datendefinition vor, so dass keine Schätzung erforderlich ist. Es ist hiervon abgesehen auch sachgerecht, für die Verteilernetzbetreiber mit einem Konzessionsgebiet im Sinne des § 46 Abs. 2 EnWG lediglich auf dieses abzustellen, da die Versorgungsaufgabe bezogen auf dieses Gebiet erbracht wird. Die vormaligen Fernleitungsnetzbetreiber, bei denen ein festes Versorgungsgebiet in diesem Sinne nicht vorhanden ist, erbringen die regionale Verteilung von Gas als Versorgungsaufgabe demgegenüber unmittelbar auch durch zwischen Konzessionsgebieten verlaufende Leitungen. Unter Berücksichtigung dieser Besonderheiten bei der Erfüllung der Versorgungsaufgabe begegnet die unterschiedliche Behandlung von zwischen Konzessionsgebieten verlaufende Leitungen bei den unterschiedlichen Datendefinitionen keinen Bedenken.

e) Auch der Einwand der Betroffenen, dass die Berücksichtigung der ehemaligen Fernleitungsnetzbetreiber die Betroffene hinsichtlich des Parameters „ausgespeiste Jahreshöchstlast“ belaste, bleibt ohne Erfolg. Wie bereits erörtert, ist eine sachgerechte Ausreißeranalyse vorgenommen worden. Hierbei sind nicht nur die überwiegende Zahl der ehemaligen Fernleitungsnetzbetreiber, sondern auch andere Verteilernetzbetreiber ausgeschieden worden. Allein der Umstand, dass Netzbetreiber als Ausreißer identifiziert werden, stellt für sich genommen nicht die strukturelle Vergleichbarkeit der Daten nach § 21a Abs. 2 S. 4 EnWG infrage. Andernfalls wäre schon keine Ausreißerkontrolle nötig, weil dann nur vergleichbare Unternehmen in den Effizienzvergleich fallen würden.

f) Es ist des Weiteren ermessensfehlerfrei, dass der Vergleichsparameter „Ausspeisepunkte > 16 bar“ berücksichtigt worden ist. Der Parameter „Ausspeisepunkte > 16 bar“ ist signifikant und für das in § 13 Abs. 3 S. 8 ARegV vorgegebene Ziel von Bedeutung, die strukturelle Vergleichbarkeit zu gewährleisten, auch wenn der Parameter nur für vergleichsweise wenige Netzbetreiber relevant ist.

Die Untersuchung der Bundesnetzagentur hat ergeben, dass dieser Parameter für den Effizienzvergleich signifikant ist (Bericht Effizienzvergleich, S. 50). Der Bericht hatte besonderes Augenmerk auf die Abbildung der regionalen Fernleitungsfunktion von Verteilernetzbetreibern gelegt, die sich daraus ergibt, dass der Datensatz für die Durchführung des Effizienzvergleichs einige Verteilernetzbetreiber umfasst, die nur in einem geringem Umfang Gas an Endverbraucher verteilen, aber in einem deutlich höheren Umfang Anschlüsse an nachgelagerte Netzbetreiber betreiben, an deren Netzen dann in großer Zahl Letztverbraucher angeschlossen sind, und hiervon in hohem Maße vormalige Fernleitungsnetzbetreiber umfasst sind (vgl. etwa zur Transportkapazität > 16 bar: Bericht Effizienzvergleich, S. 35). Der Parameter „Ausspeisepunkte > 16 bar“ bildet die regionale Fernleitungsfunktion von Verteilernetzbetreibern ab (Bericht Effizienzvergleich, S. 35). Hintergrund ist, dass dieser Parameter nur die für die Fernleitung relevanten Druckstufen über 16 bar erfasst, und so die Heterogenität der Daten berücksichtigt. Hingegen ist festgestellt worden, dass eine Aufteilung der Leitungslängen nach allen Druckbereichen nicht signifikant gewesen war (Bericht Effizienzvergleich, S. 53). Es ist daher sachgerecht, dass zur Abbildung der regionalen Fernleitungsfunktion bei dem Parameter nicht Ausspeisepunkte aller Druckstufen erfasst werden, zumal sämtliche Druckstufen über den weiteren Parameter „Anzahl der Ausspeisepunkte“, der § 13 Abs. 4 Nr. 1 ARegV folgend ebenfalls in den Effizienzvergleich einbezogen wird, erfasst werden.

Dem steht auch nicht die von der Betroffenen zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs entgegen. Diese betraf den umgekehrten Fall, dass ein nicht oder kaum relevanter Parameter -im dortigen Fall die Messstellendichte, d.h. das Verhältnis zwischen Zähl- und Anschlusspunkten - nicht berücksichtigt wurde (BGH, Beschluss vom 09.10.2012, EnVR 88/10, RdE 2013, 22, Rn. 45, juris). Der Bundesgerichtshof hat hier nachvollziehbar festgestellt, dass es nicht ermessensfehlerhaft sei, wenn die Bundesnetzagentur von der Berücksichtigung eines Parameters, der nur in Ausnahmefällen Bedeutung hat, absieht. Hier war der Parameter aber signifikant und daher zu berücksichtigen.

Schließlich liegt kein Verstoß gegen Anlage 3 Abs. 3 S. 1 ARegV vor, wonach die Ermittlung der Effizienzwerte im Effizienzvergleich unter Einbeziehung aller Druckstufen oder Netzebenen erfolgt und keine Ermittlung von Teileffizienzen für die einzelnen Druckstufen oder Netzebenen. Ziel dieser Vorgabe ist es, für jeden Netzbetreiber einen Effizienzwert zu ermitteln, der die Effizienz des Unternehmens abbildet, nachdem die vollständige Versorgungsaufgabe dem gesamten Aufwand gegenüberstellt wurde (vgl. Albrecht/Mallossek/Petermann in Holznagel/Schütz, ARegV, 1. Auflage 2013, § 12, Rn. 97 ff.). Dem wird die Einbeziehung des streitgegenständlichen Parameters in den Effizienzvergleich gerecht, da gerade keine gesonderte Teileffizienz gebildet, sondern der Effizienzwert einheitlich festgelegt worden ist. Lediglich ein für eine bestimmte Druckstufe signifikanter Parameter ist in den Effizienzvergleich einbezogen worden. Soweit der Bundesgerichtshof in der vorzitierten Entscheidung ausgeführt hat, dass ein Vergleichsparameter nur dann herangezogen werden könne, wenn er für alle Druckstufen verwendet werden könne (BGH a.a.O, Rn. 49 f., juris), so war dies auf den Fall bezogen, dass ein bestimmter Parameter wegen Hinweisen auf Multikollinearität für eine bestimmte Druckstufe nicht verwendet werden kann. In diesem Fall müsse der Parameter durchgehend außer Acht gelassen werden. Dies betrifft aber nicht den vorliegenden Fall, in dem der Parameter durch seine Definition zur systematischen Verbesserung des Effizienzwertes nur bestimmte Druckstufen abbildet.

g) Der Bericht hat sich im Übrigen eingehend mit der Rolle der ehemaligen Fernleitungsnetzbetreiber und deren Auswirkung auf den Effizienzvergleich befasst und die hieraus resultierende Problematik gesehen. Es ist nicht erkennbar, dass die Verteilernetzbetreiber durch die Sonderrolle der ehemaligen Fernleitungsnetzbetreiber benachteiligt werden. So sind etwa im Rahmen der SFA-Ausreißeranalyse vier der fünf ehemaligen regionalen Fernleitungsnetzbetreiber ausgeschieden worden, weil diese den Grenzwert der Cook’s Distance sehr deutlich überschritten hatten (Bericht Effizienzvergleich, S. 68). Lediglich ein ehemaliger regionaler Fernleitungsnetzbetreiber ist nicht als Ausreißer identifiziert worden, weil sein Netz in andere Netze desselben Unternehmens eingegliedert worden war, sich nachvollziehbar gegenüber anderen Verteilernetzbetreibern insoweit keine Auffälligkeiten ergeben hatten (Bericht Effizienzvergleich, S. 68, Fußnote).

Die Effizienzwerte wurden auch zutreffend gemäß § 12 ARegV i.V.m. Anlage 3 Nr. 1 und 5 ARegV anhand der Dateneinhüllungsanalyse (DEA) und der Stochastischen Effizienzanalyse (Stochastic Frontier Analysis, SFA) ermittelt und abgeglichen.

Bei der Ermittlung des Effizienzwertes wurde besonderes Augenmerk auf eine Ausreißeranalyse, bereits bei jeder Iteration, gelegt. Anlage 3 Ziffer 5 ARegV sieht eine Ausreißeranalyse vor, fordert aber entgegen der Auffassung der Betroffenen nicht, dass eine solche bereits im Rahmen der Datenvalidierung zu erfolgen hat.

Dass sich die Ausreißeranalyse auch ausgewirkt hat, zeigt sich daran, dass mehrere Unternehmen nicht in den Effizienzvergleich einbezogen worden sind. So wurden Ausreißer identifiziert und aus der Erhebung eliminiert, wie etwa vier der fünf ehemaligen Fernleitungsnetzbetreiber.

3. Die Bundesnetzagentur ist im Übrigen nicht verpflichtet, Einsicht in die vollständige Datengrundlage zu gewähren. Mit der Übersendung des Vorgangs unter Schwärzung der Betriebsgeheimnisse anderer Unternehmen hat sie den Anspruch der Betroffenen hinreichend erfüllt. Ein weitergehender Anspruch auf eine umfassende Einsicht in das dem Effizienzvergleich zu Grunde liegende Datenmaterial besteht nicht (BGH, Beschluss vom 21.01.2014, EnVR 12/12, „Stadtwerke Konstanz GmbH“, Rn. 72 ff., juris).

Die Betroffene kann auch nicht verlangen, dass sie den Effizienzwert „nachrechnen“ können muss. Der Bundesgerichtshof hat klargestellt, dass ein solcher Anspruch im Rahmen der Berechnung des Effizienzwertes nicht besteht (BGH, Beschluss vom 21.01.2014, EnVR 12/12, RdE 2014, 276, „Stadtwerke Konstanz GmbH“). Vielmehr sei das Spannungsverhältnis des einzelnen Netzbetreibers an möglichst weitgehender Transparenz des Effizienzvergleichs und dem berechtigten Interesse aller an diesem Vergleich beteiligten Netzbetreiber, ihre Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, zu berücksichtigen. Der Bundesgerichtshof hält die Einschränkung insoweit für sachgerecht, weil anhand der Datengrundlage allenfalls die Rechenschritte formal nachvollziehbar wären, hierbei aber Fehler eher fern liegend seien (BGH, Beschluss vom 21.01.2014, EnVR 12/12, RdE 2014, 276, „Stadtwerke Konstanz GmbH“).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1, Satz 2 EnWG.

Soweit die Betroffene in der Sache unterlegen ist, war sie nach § 90 Satz 2 EnWG mit den Verfahrenskosten zu belasten. Des Weiteren entspricht es des Billigkeit, ihr auch die Verfahrenskosten aufzuerlegen, die im Hinblick auf den Streitpunkt „kalkulatorische Gewerbesteuer“ entstanden sind, § 90 Satz 1 EnWG. Denn die diesbezügliche teilweise Rücknahme der Beschwerde ist deshalb erfolgt, weil der Bundesgerichtshof die angegriffene Berechnungsmethode der Bundesnetzagentur gebilligt hat, die Rechtslage mithin geklärt ist und die Betroffene in diesem Punkt unterlegen gewesen wäre. Schließlich waren die im Hinblick auf den übereinstimmend für erledigt erklärten Streitpunkt „Mittelwertbildung“ entstandenen Verfahrenskosten aus Billigkeitsgründen der Bundesnetzagentur aufzuerlegen, da diese sich unter Berücksichtigung der zwischenzeitlich durch den Bundesgerichtshof zu ihren Lasten erfolgten Klärung der Rechtslage bereit erklärt hat, den angefochtenen Beschluss anzupassen.

IV.

Den Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren setzt der Senat im Hinblick auf die wirtschaftliche Bedeutung den von der Bundesnetzagentur nicht beanstandeten Angaben der Betroffenen folgend auf … Euro fest (§ 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO). Dabei entfallen auf den Streitwert für den Effizienzwert pro Jahr … Euro, für die Mittelwertbildung pro Jahr … Euro und für die kalkulatorische Gewerbesteuer pro Jahr … Euro. Hiervon war, da sich die zweite Regulierungsperiode über fünf Jahre erstreckt, der fünffache Wert anzusetzen. Die Herausrechnung des Störterms aus der Berechnung des Effizienzwertes hat sich im Übrigen nicht streitwerterhöhend auf das hiesige Verfahren ausgewirkt. Denn zwischen den Parteien stand zu keinem Zeitpunkt in Streit, dass eine solche zu erfolgen hat.

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof zugelassen, weil die streitgegenständliche Frage grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG hat und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs entsprechend § 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 S. 2, 80 S. 2 EnWG).