Oberlandesgericht Düsseldorf, 2 W 30/16

Gründe:

Die Klägerin nahm die Beklagten in dem zugrundeliegenden Rechtsstreit wegen Verletzung des auch mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents …..2 (Klagepatent), das ein Kommunikationssystem mit drahtlosem Zugang und ein Verfahren zum Transportieren von drahtlosen Verbindungen in einem derartigen Kommunikationssystem betrifft, in Anspruch.

Die Beklagte zu 1. errichtete und betrieb in der Bundesrepublik Deutschland ein Mobilfunknetz; dieses arbeitete nach dem Mobilfunk-Standard „Universal Mobile Telecommunications System“ (UMTS). Die Beklagte zu 2. vermittelte für die Beklagte zu 1. Kunden über UMTS-fähige Mobilfunkendgeräte den Zugang zum UMTS-Mobilfunknetz. Die Komponenten Node B, RNC und MGW der Systemarchitektur des UMTS-Mobilfunknetzes stammten von den Streithelferinnen. Die Klägerin sah in dem angegriffenen Mobilfunknetz eine Verletzung des Klagepatents.

Die Streithelferinnen zu 1. und 2. traten dem Rechtsstreit in erster Instanz auf Seiten der Beklagten bei, die Streithelferin zu 3. in zweiter Instanz.

Durch Urteil vom 18.01.2011 wies das Landgericht die Klage ab. Die von der Klägerin hiergegen eingelegte Berufung wies der Senat durch Urteil vom 09.08.2012 (Az.: I-2 U 16/11) zurück. Die Revision gegen sein Urteil ließ der Senat nicht zu. Dagegen legte die Klägerin Nichtzulassungsbeschwerde ein. Diese wies der Bundesgerichtshof durch Beschluss vom 28.04.2015 zurück und legte der Klägerin die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Kosten der Streithelfer auf.

Die Streithelferin zu 1. wurde im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren nicht durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt vertreten.

Mit Kostenfestsetzungsantrag vom 01.07.2015 (Bd. IV Bl. 44 GA) hat die Streithelferin zu 1. eine Vergütung in Höhe einer 0,8-fachen Verfahrensgebühr nach Nr. 3403 VV-RVG nebst Auslagenpauschale und Zinsen für die Tätigkeit ihrer erst- und zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren angemeldet. Mit Schriftsatz vom 13.10.2016 (Bd. IV Bl. 58 GA) hat sie außerdem eine entsprechende Vergütung für die Tätigkeit des in erster und zweiter Instanz mitwirkenden Patentanwaltes im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren angemeldet. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass sie ihren erst- und zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten sowie dem in diesen Instanzen mitwirkenden Patentanwalt für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren das Mandat erteilt habe, Schriftsätze der Klägerin im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren mit ihr zu erörtern und inhaltliche Abstimmungen mit den anwaltlichen Vertretern der Beklagten im Hinblick auf die von diesen einzureichenden Schriftsätze vorzunehmen, was auch jeweils so geschehen sei. Hierfür seien die geltend gemachten Rechtsanwalts- und Patentanwaltskosten entstanden, die erstattungsfähig seien.

Die Klägerin hat vor der Rechtspflegerin des Landgerichts geltend gemacht, dass die angemeldeten Kosten nicht erstattungsfähig seien. Die Streithelferin zu 1. habe sich am Verfahren vor dem Bundesgerichtshof nicht beteiligt. Ihre Anwälte hätten nach außen hin keine erkennbare Tätigkeit entfaltet. An keiner Stelle im Vortrag der Beklagten im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren zeichne sich im Übrigen eine Mitwirkung der Streithelferin zu 1. ab. Welche konkrete Tätigkeit durch die Rechtsanwälte und den Patentanwalt der Streithelferin zu 1. vorgenommen worden sein solle, erschließe sich aus dem Vortrag der Streithelferin zu 1. nicht. Dieser Vortrag werde zudem mit Nichtwissen bestritten. Es fehle auch an einer Darlegung der konkreten Tätigkeit des Rechtsanwalts einerseits und des Patentanwalts andererseits. Aus dem Vortrag der Streithelferin zu 1. ergebe sich, dass die behaupteten Tätigkeiten durchweg einen Bezug zum vorangegangenen instanzgerichtlichen Vortrag gehabt hätten. Wenn dieser Vortrag Unklarheiten beinhaltet gehabt oder nachträgliche Fragen aufgeworfen habe, könne dies durchaus lediglich eine nicht vergütungspflichtige Tätigkeit als bloßer Annex zur vorangegangenen Instanz darstellen.

Durch Beschluss vom 19.07.2016 (Bd. IV Bl. 127-129 GA) hat die Rechtspflegerin des Landgerichts die Kostenfestsetzungsanträge der Streithelferin zu 1. vom 01.07.2015 und 13.10.2016 zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass die angemeldeten Kosten nicht erstattungsfähig seien. Nach dem eigenen Vortrag der Streithelferin zu 1. sei seitens der Prozessbevollmächtigten der Vorinstanzen keinerlei Tätigkeit gegenüber dem Bundesgerichtshof entwickelt worden. Für die Streithelferin zu 1. selbst sei die bloße Unterstützung der Hauptpartei nicht notwendig im Sinne von § 91 ZPO gewesen. Entsprechendes gelte auch für die Kosten des Patentanwalts.

Gegen den Zurückweisungsbeschluss hat die Streithelferin zu 1. mit Schriftsatz vom 03.08.2016 sofortige Beschwerde eingelegt. Sie macht geltend, dass die angemeldeten Kosten erstattungsfähig seien. Das Landgericht habe den von ihr angetretenen Zeugenbeweis nachgehen müssen. Zur Entstehung der Gebühr nach Nr. 3403 VV-RVG sei ein Auftreten gegenüber dem jeweiligen Gericht nicht notwendig. Die von ihren Anwälten erbrachte Tätigkeit sei weit über eine Tätigkeit von eher geringem Umfang hinausgegangen. Zu berücksichtigen sei auch, dass vorliegend gerade kein beim Bundesgerichtshof zugelassener Rechtsanwalt bestellt worden sei.

Die Klägerin bittet um Zurückweisung der sofortigen Beschwerde. Sie macht geltend, dass die Streithelferin zu 1. nicht dargelegt habe, dass die mandatierten Rechtsanwälte und Patentanwälte eine relevante Einzeltätigkeit erbracht hätten und diese Tätigkeit zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig gewesen sei. Die Erörterung der Schriftsätze der Klägerin durch die Anwälte mit der Streithelferin zu 1. und eine Abstimmung mit der Hauptpartei begründe keine erstattungsfähige sonstige Einzeltätigkeit. Eines weiteren Tatsachenvortrags zu Einzeltätigkeiten habe sich die Streithelferin zu 1. bewusst enthalten. Das Anbieten eines Beweismittels sei nicht geeignet, Tatsachen Vortrag hinsichtlich der konkreten Einzeltätigkeiten zu ersetzen. Es sei zudem keinerlei Tätigkeit gegenüber dem Bundesgerichtshof entwickelt worden.

Durch Beschluss vom 15.11.2006 hat die Rechtspflegerin der sofortigen Beschwerde der Streithelferin zu 1. nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht als Beschwerdegericht zur Entscheidung vorgelegt.

Die gemäß § 11 Abs. 1 RPflG i.V.m. §§ 104 Abs. 3, 567 ZPO statthafte und auch ansonsten zulässige, insbesondere fristgerecht (§ 569 Abs. 1 ZPO) eingelegte sofortige Beschwerde der Streithelferin zu 1. ist begründet.

Zu Unrecht hat das Landgericht die Festsetzung der angemeldeten Kosten abgelehnt, die der Streithelferin zu 1. entstanden sind, weil ihre erst- und zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten und der im ersten und zweiten Rechtszug mitwirkende Patentanwalt im Verfahren zur Entscheidung über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Senats vom 09.08.2012 auf Grund eines entsprechenden Auftrags tätig geworden sind. Die Streithelferin zu 1. kann von der Klägerin die Erstattung dieser Kosten auf Grund der Kostengrundentscheidung im Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 28.04.2015, der zufolge die Klägerin die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens einschließlich der Kosten der Streithilfe zu tragen hat, beanspruchen.

1.Bei der Beurteilung der Frage, in welchem Umfang der obsiegenden Partei vom Prozessgegner Kosten zu erstatten sind, ist zwischen dem Innenverhältnis des Auftraggebers zu dem für ihn tätigen Rechtsanwalt und dem Außenverhältnis zum Prozessgegner zu unterscheiden.

a)Voraussetzung für einen Erstattungsanspruch ist grundsätzlich, dass der Auftraggeber im Innenverhältnis zur Zahlung der in Rechnung gestellten Kosten verpflichtet ist. Ist der Rechtsanwalt auf Grund eines Anwaltsvertrags für die Partei tätig geworden, richtet sich die nach den Vorschriften des RVG zu entrichtende Vergütung nach dem Inhalt des dem Rechtsanwalt erteilten Auftrags und dem Umfang der von ihm erbrachten Tätigkeit. Eine Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3403 VV-RVG kann der Auftraggeber schulden, wenn er dem Rechtsanwalt, der nicht zum Prozess- oder Verfahrensbevollmächtigten bestellt ist, einen Auftrag für sonstige Einzeltätigkeiten erteilt (BGH, NJW 2012, 2734, 2735). Da die zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Streithelferin zu 1. im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren nicht als Verfahrensbevollmächtigte beauftragt worden sind, können sie, sofern ihnen ein Auftrag für eine Einzeltätigkeit in diesem Verfahren erteilt worden ist, ggf. eine Vergütung gemäß Nr. 3403 VV-RVG beanspruchen (vgl. BGH, NJW 2006, 2266 f.; NJW 2007, 1461, 1463; NJW 2012, 2734, 2735). Diese Vergütungsvorschrift erfasst jede Tätigkeit in einem gerichtlichen Verfahren, es sei denn, es greifen andere Bestimmungen des Vergütungsverzeichnisses ein; es handelt sich um eine Auffangregelung für Einzeltätigkeiten (BGH, NJW 2012, 2734, 2735 m. w. Nachw.; OLG Saarbrücken, AGS 2014, 324).

Nach Nr. 3403 VV-RVG können insbesondere die Anfertigung, die Einreichung und die Unterzeichnung von Schriftsätzen sowie die Wahrnehmung von Terminen zu vergüten sein (BGH, NJW 2012, 2734, 2735). Im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren kann eine Vergütung nach dieser Vorschrift anfallen, wenn ein beim Bundesgerichtshof nicht zugelassener Rechtsanwalt mit einer Einzeltätigkeit beauftragt wird. Das kann z.B. dann der Fall sein, wenn er den Auftrag erhält, „alles zu tun, um die Rücknahme der Nichtzulassungsbeschwerde sofort zu erreichen“ (vgl. BGH, NJW 2006, 2266, 2267; NJW 2012, 2734, 2735), oder wenn er seinen Mandanten darüber berät, ob dieser sich der von Seiten des Rechtsbeschwerdegegners erklärten Erledigung der Hauptsache anschließen solle (vgl. BGH, NJW 2007, 1461, 1462; NJW 2012, 2734, 2735). Für die bloße Entgegennahme der Nichtzulassungsbeschwerde und ihre Mitteilung an den Auftraggeber, die Übermittlung der Bitte, mit der Bestellung eines drittinstanzlichen Prozessbevollmächtigten noch zu warten, die Prüfung des fristgerechten Eingangs eines gegnerischen Rechtsmittels, die Besprechung des Berufungsurteils mit dem Auftraggeber und die Belehrung über das zulässige Rechtsmittel erhält der zweitinstanzliche Prozessbevollmächtigte dagegen keine Vergütung nach Nr. 3403 VV-RVG (BGH, NJW 2012, 2734, 2734; NJW 2014, 557, 558; OLG Saarbrücken, AGS 2014, 324; OLG Hamburg, Beschl. v. 19.05.2015 – 8 W 52/16, juris). Denn diese Tätigkeiten gehören nach § 19 Abs. 1 und 2 Nr. 9 RVG zum Berufungsverfahren und werden durch die dort anfallende Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3200 VV-RVG abgegolten. Sie sind sämtlich von eher geringem Umfang und werden von den Beteiligten als Annex zur Tätigkeit in der bisherigen Instanz verstanden, nicht als eine (vergütungspflichtige) Tätigkeit für die nächste Instanz (BGH, NJW 2012, 2734, 2734; NJW 2014, 557, 558; OLG Saarbrücken, AGS 2014, 324). Für die Gebührenfrage ist insoweit entscheidend, ob es um Tätigkeiten von eher geringem Umfang geht, die in der Regel sowohl vom Anwalt als auch vom Auftraggeber als eine Art Annex der Tätigkeit in der bisherigen Instanz zugeordnet werden (BGH, NJW 2012, 2734, 2734).

Zweifelhaft kann sein, unter welchen Voraussetzungen der zweitinstanzliche Prozessbevollmächtigte eine Vergütung erhält, wenn er seinem Mandanten – etwa in Form eines zusammenfassenden Prozessberichts oder auch in einer Besprechung – seine Ansicht über die Richtigkeit der ergangenen Entscheidung und über die Aussichten eines Rechtsmittels mitteilt (vgl. BGH, NJW 2012, 2734, 2735 m. w. Nachw.). Eine gesonderte Beratungsgebühr kann hier jedenfalls dann anfallen, wenn der zweitinstanzliche Prozessbevollmächtigte auf ausdrücklichen Auftrag des Mandanten die Erfolgsaussichten der gegnerischen Nichtzulassungsbeschwerde prüft und sich sachlich damit auseinandersetzt (BGH, NJW 2012, 2734, 2735 m. w. Nachw.; KG MDR 2014, 309). Denn die Prüfung der Erfolgsaussichten einer Nichtzulassungsbeschwerde gehört nicht mehr zum Berufungsrechtszug. Beauftragt eine Prozesspartei ihren zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten mit der Prüfung der Erfolgsaussichten einer vom Prozessgegner eingelegten und begründeten Nichtzulassungsbeschwerde und führt dieser die Prüfung durch, um beurteilen zu können, ob die Hinzuziehung eines beim Bundesgerichtshof postulationsfähigen Rechtsanwalts geboten ist, so entsteht daher hierfür der Anspruch des Anwalts auf eine Gebühr nach Nr. 3403 VV-RVG, die im Falle des Obsiegens vom Prozessgegner zu erstatten ist, sofern nicht auch ein beim Bundesgerichtshof zugelassener Verfahrensbevollmächtigter bestellt wird (OLG Köln, Beschl. v. 22.09.2016 – 17 W 234/16, juris; OLG Köln, JurBüro 2010, 654, 655 = AGS 2010, 530; OLG Naumburg, AGS 2013, 488 = NJOZ 2013, 1768). Allgemein lässt sich insoweit sagen, dass eine Verfahrensgebühr nach Nr. 3403 VV-RVG anfällt, wenn sich der zweitinstanzliche Prozessbevollmächtigte des Rechtsmittelgegners nach dem Vorliegen der Beschwerdebegründung mit Inhalt und Umfang des Angriffs sachlich und rechtlich auseinandersetzt und seinen Mandanten diesbezüglich berät. Es reicht hingegen nicht aus, dass der zweitinstanzliche Prozessbevollmächtigte nach Erhalt der gegnerischen Beschwerdebegründung unaufgefordert einige wenige, aus allgemeinen Erwägungen bestehende Sätze zu den Aussichten der Nichtzulassungsbeschwerde ausführt und dem lediglich eine Durchsicht bzw. kursorische Prüfung der gegnerischen Rechtsmittelbegründung vorausgegangen ist (OLG Köln, NJW-RR 2013, 317 = AGS 2012, 516).

Entschieden worden ist außerdem bereits, dass ein Nebenintervenient für den Rat seines zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten, keinen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt zur Vertretung gegenüber einer vom Gegner eingelegten und begründeten Nichtzulassungsbeschwerde zu beauftragen, unter Umständen die Erstattung einer Gebühr nach Nr. 3200 VV-RVG beanspruchen kann (OLG Hamburg, MDR 2014, 1115 = AGS 2014, 391). Dies ist deshalb gerechtfertigt, weil eine gesonderte Beratungsgebühr auch anfällt, wenn auf ausdrücklichen Auftrag des Mandanten der bisherige Prozessbevollmächtigte rät, für die gegnerische Nichtzulassungsbeschwerde endgültig keinen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt zu beauftragen (Müller-Raabe in: Gerold/Schmidt, RVG, 22. Aufl., § 19 Rn. 92e). Hier muss sich der Rechtsanwalt nämlich sachlich damit auseinandersetzen, ob der Ausgang des Beschwerdeverfahrens ungewiss ist und ob der Rechtsmittelbeklagte Argumente vortragen kann, die eine ihm günstige Entscheidung fördern können (Müller-Raabe in: Gerold/Schmidt, a.a.O., § 19 Rn. 92e). Hinsichtlich des Nebenintervenienten kann insoweit nichts anderes gelten. Für die kursorische Prüfung eingehender Schriftsätze, die Fristenüberwachung, die Entgegennahme von Informationen und die bloße Beobachtung des Prozessverlaufs beim Bundesgerichtshof erhält der zweitinstanzliche Prozessbevollmächtigte des Nebenintervenienten dagegen keine Vergütung nach Nr. 3403 VV-RVG, weil diese Tätigkeit noch zum zweiten Rechtszug gehört und mit der dortigen Verfahrensgebühr abgegolten ist (vgl. OLG Hamburg, MDR 2014, 1115 = AGS 2014, 391; Beschl. v. 19.05.2016 – 8 W 52/16, juris).

Vorliegend ist unter Beachtung dieser Rechtsgrundsätze auf Grund der Tätigkeit der erst- und zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Streithelferin zu 1. im Rahmen des Verfahrens über die Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Urteil des Senats vom 09.08.2012 gemäß § 2 Abs. 2 RVG i.V.m. Nr. 3403 VV-RVG eine 0,8 Verfahrensgebühr aus dem vom Bundesgerichtshof festgesetzten Streitwert von 15.000.000,-- EUR in Höhe 37.216,80 EUR entstanden.

Die Streithelferin zu 1. hat dargetan und glaubhaft gemacht, dass sie ihrem erst- und zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten sowie ihrem in erster und zweiter Instanz mitwirkenden Patentanwalt für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren das Mandat erteilt hat, die Schriftsätze der Klägerin im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren mit ihr zu erörtern, eine inhaltliche Abstimmung mit den anwaltlichen Vertretern der Beklagten (Nichtzulassungsbeschwerdegegnerin) im Hinblick auf die von diesen im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren einzureichenden Schriftsätze vorzunehmen, insbesondere zu Schriftsatzentwürfen der Beklagten „Input“ zu liefern, Änderungs- und Ergänzungsvorschläge zu den Schriftsatzentwürfen der Beklagten zu machen und sonstige Kommentare hierzu abzugeben, sowie, insbesondere in Telefonkonferenzen oder per E-Mail, mit Vertretern der Beklagten und den weiteren Streithelferinnen den Stand des Verfahrens sowie die weiteren Schritte, einschließlich strategischer Fragen, zu erörtern.

Im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens hat die Streithelferin zu 1. im Einzelnen dargetan, welche Tätigkeiten ihre Rechts- und Patentanwälte im Rahmen des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens erbracht haben. Danach haben der die Angelegenheit bearbeitende Rechtsanwalt sowie der mitwirkende Patentanwalt unter anderem am 30.04.2013 an einer Telefonkonferenz mit den Vertretern der Beklagten und den übrigen Streithelferinnen teilgenommen, anlässlich derer der Stand und mögliche weitere Verlauf des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens sowie strategische Fragen, einschließlich der Reaktion auf die bislang im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren eingereichten Schriftsätze der Klägerin, besprochen wurden. In Vorbereitung auf diese Telefonkonferenz hatten die Anwälte der Streithelferin zu 1. nach deren Angaben die 83-seitige Nichtzulassungsbeschwerdebegründung der Klägerin vom 25.01.2013 studiert. Ende Mai/Anfang Juni 2013 erfolgten sodann Abstimmungen mit den Beklagtenvertretern und der Streithelferin zu 1. über den seitens der Streithelferin zu 1. zur Vorbereitung der Erwiderung der Beklagten auf die Nichtzulassungsbeschwerdebegründung einzubringenden „Input“. Am 12.06.2013 fand eine weitere Telefonkonferenz mit Vertretern der Beklagten sowie einer weiteren Streithelferin unter Teilnahme des Rechtsanwalts und des Patentanwalts der Streithelferin zu 1. statt, in der der Stand des Verfahrens und die weiteren Schritte einschließlich des Inhalts der Nichtzulassungsbeschwerdebegründung erörtert wurden. Nach den Angaben der Streithelferin zu 1. kam man überein, dass es bis auf weiteres ausreichend sei, dass sich in dem Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren nur für die Beklagte ein beim Bundesgerichtshof zugelassener Rechtsanwalt bestelle, wobei die Streithelferinnen der Beklagten entsprechenden „Input“ liefern sollten, was im Falle der Streithelferin zu 1. unter Beteiligung des das Mandat bearbeitenden Rechtsanwalts sowie des mitwirkenden Patentanwalts habe erfolgen sollen. Im Juli 2013 erhielten der Rechtsanwalt und der Patentanwalt der Streithelferin zu 1. nach deren Angaben den Entwurf eines Schriftsatzes der Beklagten zwecks Erwiderung auf die Nichtzulassungsbeschwerdebegründung der Klägerin. Zu diesem Entwurf übersandten die Anwälte der Streithelferin zu 1. Änderungs- bzw. Ergänzungsvorschläge nebst Kommentaren. Weitere Änderungsvorschläge hinsichtlich eines zwischenzeitlich überarbeiteten Schriftsatzentwurfs der Beklagten erfolgten nach den Ausführungen der Streithelferin zu 1. im August 2013, wobei die entsprechenden Vorschläge der Anwälte jeweils in Abstimmung mit ihr erfolgten. Nach den Darlegungen der Streithelferin zu 1. wurden ferner Änderungsvorschläge und Kommentare der weiteren Streithelferinnen von ihrem Rechtsanwalt sowie ihrem Patentanwalt geprüft und kommentiert. Des Weiteren wurden nach den Angaben der Streithelferin zu 1. unter Beteiligung ihres Rechtsanwalts sowie ihres Patentanwalts strategische Fragen zwischen den Beteiligten diskutiert. Nachdem die Klägerin im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren mit Schriftsatz vom 06.11.2013 auf die Nichtzulassungsbeschwerdeerwiderung der Beklagten vom 20.08.2013 repliziert hatte, wurde in der Folge auch dieser Schriftsatz von dem Rechtsanwalt und dem Patentanwalt der Streithelferin zu 1. studiert. Im November 2013 wurden nach den Angaben der Streithelferin zu 1. zwischen den Vertretern der Beklagten und denen der Streithelferinnen, darunter auch ihre eigenen Anwälte, strategische Fragen perE-Mail diskutiert. Des Weiteren erhielten nach den Angaben der Streithelferin zu 1. ihre Anwälte den Entwurf einer Duplik der Beklagten auf den Replikschriftsatz der Klägerin vom 06.11.2013 zur Stellungnahme. Dieser Schriftsatz wurde ebenfalls in Abstimmung mit der Streithelferin zu 1. von ihrem das Mandat betreuenden Rechtsanwalt sowie ihrem Patentanwalt kommentiert und mit Änderungsvorschlägen versehen, wobei der Patentanwalt hierbei insbesondere technische Ausführungen zu einem Anspruchsmerkmal machte. Nachdem die Klägerin im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren mit Schriftsatz vom 05.09.2014 einen Wiedereinsetzungsantrag gestellt und die Nichtzulassungsbeschwerdebegründung ergänzt hatte, folgten nach dem Vortrag der Streithelferin zu 1. weitere Abstimmungen zwischen den Beklagtenvertretern, den Vertretern der anderen Streithelferinnen und ihren Anwälten sowie Abstimmungen zwischen ihren Anwälten und ihr selbst im Hinblick auf eine Reaktion auf diesen Schriftsatz. In diesem Zusammenhang fand nach den Angaben der Streithelferin zu 1. am 01.10.2014 eine weitere Telefonkonferenz zwischen den Beteiligten statt, an der auch ihr Rechtsanwalt und ihr Patentanwalt teilnahmen. Im Rahmen dieser Telefonkonferenz wurden nach den Angaben der Streithelferin zu 1. Fragen der Auslegung eines Anspruchsmerkmals sowie Fragen im Zusammenhang mit der angeblichen Patentverletzung bzw. –benutzung zwischen den Beteiligten diskutiert. Ein seitens der Beklagten gefertigter Entwurf eines Erwiderungsschriftsatzes auf den im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren eingereichten Schriftsatz der Klägerin vom 05.09.2014 wurde nach den Angaben der Streithelferin zu 1. von ihrem Rechtsanwalt und ihrem Patentanwalt für sie im November 2014 überprüft und wiederum mit Änderungs- und Ergänzungsvorschlägen versehen, die in mehreren Arbeitsgängen und in Abstimmung mit ihr erfolgten. Ihren gesamten diesbezüglichen Vortrag hat die Streithelferin zu 1. im Beschwerdeverfahren durch anwaltliche Versicherungen ihres Rechtsanwalts (Bl. 204 GA) sowie ihres Patentanwalts (Bl. 205 GA) glaubhaft gemacht.

Der sachbearbeitende Rechtsanwalt und der mitwirkende Patentanwalt sind damit im Rahmen des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens umfangreich für die Streithelferin zu 1. tätig geworden. Mit der geschilderten Tätigkeit war notwendigerweise eine Prüfung und sachliche Auseinandersetzung mit der Nichzulassungsbeschwerdebegründung und den weiteren Eingaben der Klägerin verbunden; die gesamte Tätigkeit diente letztlich dem Zweck, in jeder Lage des Verfahrens beurteilen zu können, wie weiter vorgegangen wird und ob etwas zu veranlassen ist. Über die entsprechende Möglichkeiten und Schritte sollten die erst- und zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten die Streithelferin zu 1. beraten. Die in Auftrag gegebene Tätigkeit war hierbei vor allem deshalb sinnvoll, weil die Klägerin in ihrer 83 Seiten umfassenden Nichtzulassungsbeschwerdebegründung vom 24.01.2013 an zahlreichen Stellen ausdrücklich auf den instanzgerichtlichen Vortrag der Streithelferinnen (vgl. z.B. NZB-Begründung, S. 46 f., 58 ff., 66-72) und hierbei ausdrücklich auch auf den Vortrag sowie auf Unterlagen der Streithelferin zu 1. (vgl. NZB-Begründung, S. 46 f., 49, 60 f., 66-68) Bezug genommen hatte. Außerdem hatte die Klägerin dem Berufungsgericht u.a. einen Verstoß gegen Hinweispflichten gemäß § 139 ZPO vorgeworfen und ausführlich dargelegt, welchen weiteren Sachvortrag sie in der Berufungsinstanz gehalten hätte, wenn die von ihr vermissten gerichtlichen Hinweise erfolgt wären (vgl. NZB-Begründung, S. 61 ff.). Es liegt auf der Hand, dass die Streithelferin zu 1. insoweit einen Prüfungs-, Erörterungs- sowie Abstimmungsbedarf sah. Dies gilt umso mehr, als die Klägerin mit Schriftsatz vom 05.09.2014 einen Wiedereinsetzungsantrag gestellt und die Nichtzulassungsbeschwerdebegründung mit dem Argument ergänzt hatte, der Bundesgerichtshof habe in seinem zwischenzeitlich ergangenen Nichtigkeitsberufungsurteil vom 26.06.2014 (X ZR 6/11) das Klagepatent grundlegend anders ausgelegt als das Berufungsgericht im Verletzungsverfahren, weshalb die Verletzungsfrage neu zu beurteilen sei. Auch insoweit ist es ohne weiteres plausibel, dass diese Ausführungen eine sachliche Prüfung erforderten sowie eine Abstimmung mit den Beklagten und den anderen Streithelferinnen erforderlich machen konnten.

Insgesamt ging die von der Streithelferin zu 1. dargetane und glaubhaft gemachte Tätigkeit ihrer erst- und zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten (Beratung anhand der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde, Abstimmung mit der Beklagten und den anderen Streithelfern) hier deutlich über die kursorische Prüfung eingehender Schriftsätze, Fristenüberwachung, Entgegennahme und Weitergabe von Informationen und bloße Beobachtung des Prozessverlaufs beim Bundesgerichtshof hinaus. Es handelt sich nicht bloß um eine Neben- bzw. Abwicklungstätigkeit eher geringen Umfangs, die sowohl vom Anwalt als auch vom Auftraggeber als eine Art Annex der Tätigkeit in der bisherigen Instanz verstanden wird.

e)Die infolgedessen entstandene Gebühr nach Nr. 3403 VV-RVG hat die Klägerin der Streithelferin zu 1. auch zu erstatten.

Ein Kostenerstattungsanspruch besteht gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO, soweit die angefallenen Kosten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Zweckentsprechend ist eine Maßnahme, die eine verständige Prozesspartei bei der Führung des Rechtsstreits in dieser Lage als sachdienlich ansehen musste. Notwendig sind dann alle Kosten, ohne die die zweckentsprechenden Maßnahmen nicht getroffen werden könnten. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat sich die Beurteilung der Frage, ob aufgewendete Prozesskosten zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig waren, daran auszurichten, ob eine verständige und wirtschaftlich vernünftig denkende Partei die kostenauslösende Maßnahme im damaligen Zeitpunkt (ex ante) als sachdienlich ansehen durfte. Dabei darf die Partei ihr berechtigtes Interesse verfolgen und die zur vollen Wahrnehmung ihrer Belange erforderlichen Schritte tun. Sie trifft lediglich die Obliegenheit, unter mehreren gleichgearteten Maßnahmen die kostengünstigere auszuwählen (vgl. BGH, NJW 2012, 2734 m. w. Nachw.).

Bei der Frage der Erstattungsfähigkeit einer Vergütung gemäß Nr. 3403 VV-RVG ist danach zu differenzieren, ob der auf Grund eines Einzelauftrags tätige Anwalt neben einem Verfahrensbevollmächtigten oder an seiner Stelle tätig geworden ist (BGH, NJW 2012, 2734). Hatte die Partei – wie hier – keinen Verfahrensbevollmächtigten beauftragt, sondern hatte sie den Anwalt nur mit Einzeltätigkeiten mandatiert, so ist die Vergütung nach Nr. 3403 VV-RVG grundsätzlich erstattungsfähig. Das gilt auch im Streitfall. Beauftragt der Gegner einer Nichtzulassungsbeschwerde seinen bisherigen Prozessvertreter oder einen anderen Rechtsanwalt mit einer Prüfung der Erfolgsaussichten der gegnerischen Nichtzulassungsbeschwerde und das weitere Vorgehen, stellt dies grundsätzlich eine Maßnahme dar, die geeignet ist, seinen rechtlichen Interessen gerecht zu werden. Entsprechendes gilt für den Streithelfer des Gegners einer Nichtzulassungsbeschwerde. Mandatiert dieser keinen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Verfahrensbevollmächtigten mit der Wahrung seiner Interessen im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren, sondern beauftragt dieser vielmehr seinen bisherigen Prozessbevollmächtigten damit, die Beschwerdebegründung des Beschwerdeführers sachlich zu prüfen und mit ihm zu erörtern, ihn hinsichtlich des weiteren Vorgehens zu beraten sowie die am Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren beteiligte Hauptpartei zu unterstützen, sich mit dieser hinsichtlich der von der Hauptpartei im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren einzureichenden Schriftsätze abzustimmen und ggf. zur Wahrung der eigenen Interessen auf deren Inhalt aktiv Einfluss zu nehmen, stellt auch dies zweifelsohne eine Maßnahme dar, die geeignet ist, seinen eigenen rechtlichen Interessen im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren gerecht zu werden.

Sofern der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 10.07.2012 (NJW 2012, 2734) ausgeführt hat, dass die Vergütung stets erstattungsfähig sei, sofern die gleiche Tätigkeit eines Verfahrensbevollmächtigten nach § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO erstattungsfähig gewesen wäre, und er in diesem Zusammenhang angeführt hat, dass dies im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren etwa dann gelte, wenn der Berufungsanwalt gegenüber dem Bundesgerichtshof zur Frage der Zulassung der Revision Stellung nehme, kann hieraus entgegen der Auffassung der Rechtspflegerin und der Klägerin nicht gefolgert werden, dass die Erstattungsfähigkeit der Vergütung nach Nr. 3403 VV-RVG voraussetzt, dass der zweitinstanzliche Prozessbevollmächtigte gegenüber dem Bundesgerichtshof aufgetreten ist. Bei dem vom Bundesgerichtshof angeführten Fall handelt es sich lediglich um einen Beispielsfall, in dem die Vergütung erstattungsfähig ist. Der beim Bundesgerichtshof nicht postulationsfähige Rechtsanwalt hat – wie ausgeführt – die Möglichkeit, einen auf eine bestimmte Tätigkeit gerichteten Einzelauftrag auszuführen und nach Nr. 3403 VV-RVG abzurechnen, die insoweit eine Auffangregelung enthält (BGH, NJW 2014, 557). So begründete Kosten sind vom Gegner regelmäßig zu erstatten (BGH, NJW 2014, 557; OLG Köln, Beschl. v. 09.04.2014 – 17 W 49/14, juris), sofern nicht auch ein beim Bundesgerichtshof zugelassener Verfahrensbevollmächtigter bestellt wird. Letzteres ist hier nicht der Fall gewesen ist.

Ohne Erfolg wendet die Klägerin ein, die Zuarbeit und Unterstützung der Hauptpartei im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren könne keine Erstattungsfähigkeit der Anwaltskosten begründen, weil die Hauptpartei im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren anwaltlich vertreten gewesen sei und sie – die Klägerin – diese Kosten bereits zu tragen habe. Zum einen haben die erst- und zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Streithelferin zu 1. im Rahmen des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens die Streithelferin zu 1. beraten, wobei sie die Nichtzulassungsbeschwerdebegründung der Klägerin und die im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren gewechselten weiteren Schriftsätze der Hauptparteien sachlich geprüft haben. Zum anderen erfolgt der Beitritt des Nebenintervenienten in einem Rechtsstreit gerade zur Unterstützung der Hauptpartei (§ 66 Abs. 1 ZPO).

Die Streithelferin zu 1. muss sich auch nicht darauf verweisen lassen, dass eine Vertretung der Beklagten durch deren Rechts- und Patentanwälte sowie einen hinzugezogenen BGH-Anwalt ausreichend gewesen sei. Hauptpartei und Streithelfer haben zwar jeweils das gleiche Ziel, nämlich eine Abweisung der Klage bzw. Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde des Gegners zu erreichen. Ihre Auffassungen, wie dies zu erreichen ist, müssen sich jedoch nicht decken und sie können hierbei durchaus unterschiedliche Interessen verfolgen. Insbesondere können auf Seiten des Nebenintervenienten Betriebsgeheimnisse in Rede stehen, die der Nebenintervenient im Prozess nicht offenbaren will, wohingegen die unterstützte Partei zur Preisgabe entsprechender Informationen bereit sein kann.

f)Neben der 0,8 Verfahrensgebühr kann die Streithelferin zu 1. von der Klägerin auch die Erstattung der Pauschale für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen in Höhe von 20,-- EUR, die sie ihrem erst- und zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 RVG i.V.m. mit Nr. 7002 VV-RVG zu zahlen hat, beanspruchen.

Den damit der Streithelferin zu 1. von der Klägerin wegen der Rechtsanwaltskosten zu erstattenden Gesamtbetrag von 37.216,80 EUR hat die Klägerin gemäß § 104 Abs. 1 Satz 2, 1. Alt. ZPO ab dem 03.07.2015 mit jährlichen Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB zu verzinsen, weil der die Rechtsanwaltskosten betreffende Kostenfestsetzungsantrag der Streithelferin zu 1. vom 01.07.2015 an diesem Tag bei Gericht eingegangen ist (Bd. IV Bl. 44 GA).

2.Die vorstehenden Ausführungen gelten entsprechend für die angemeldeten Patentanwaltskosten. Diese sind ebenfalls erstattungsfähig, weil es um tatsächlich und technisch komplizierte Vorgänge ging.

Den wegen der Patentanwaltskosten zu erstattenden Gesamtbetrag von 37.216,80 EUR hat die Klägerin gemäß § 104 Abs. 1 Satz 2, 1. Alt. ZPO allerdings erst ab dem 14.10.2015 zu verzinsen, weil der diesbezügliche Kostenfestsetzungsantrag erst an diesem Tag bei Gericht eingegangen ist (Bd. IV Bl. 58 GA).

3.Der angefochtene Beschluss ist damit dahin zu ändern, dass die Klägerin der Streithelferin zu 1. an Kosten 74.433,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB aus 37.216,80 EUR seit dem 03.07.2015 und aus weiteren 37.216,80 EUR seit dem 14.10.2015 zu erstatten haben.

II.

Als im Beschwerdeverfahren unterlegene Partei hat die Klägerin nach § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Der Beschwerdewert bemisst sich nach dem Betrag der Kosten, deren Festsetzung die Streithelferin zu 1. mit ihrem Rechtsmittel unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses begehrt.

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde zugelassen, weil die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Nebenintervenient in einem Patentverletzungsrechtsstreit für eine Tätigkeit seiner nicht gegenüber dem Bundesgerichtshof auftretenden zweitinstanzlichen Anwälte im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren über den Entscheidungsfall hinaus grundsätzliche Bedeutung hat (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

Am 07.04.2017 erging folgender Berichtigungsbeschluss:

Der Beschluss des Senats vom 13.03.2017 wird wegen offensichtlicher Unrichtigkeit (§ 319 ZPO analog) dahin berichtigt, dass

a) im Beschlusseingang nach den Worten „hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf“ die Worte „am 2017“ gestrichen werden;

a) es in den Gründen des Beschlusses auf Seite 4, 1. Absatz, Zeile 1 sowie auf Seite 4, 3. Absatz, Zeile 3 statt „13.10.2016“ jeweils „13.10.2015“ heißt;

b) in den Gründen des Beschlusses auf Seite 14 im letzten Absatz nach den Worten „im Nichtzulassungsverfahren“ die Formulierung „erstattungsberechtigt ist,“ eingefügt wird.