Oberlandesgericht Düsseldorf, 24 U 100/16

G r ü n d e :

Die Berufung des Klägers gegen das am 19.05.2016 verkündete Urteil des Landgerichts Duisburg ist zulässig, hat jedoch keine Aussicht auf Erfolg. Die Rechtssache hat auch weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats im Urteilsverfahren. Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten.

Mit Recht ist das Landgericht in Bezug auf die Klageforderung davon ausgegangen, dass der Kläger gegenüber dem Beklagten nach § 242 BGB an der Geltendmachung seines Honoraranspruchs i.H.v. 4.427,00 € für die anwaltliche Vertretung in der Berufungsinstanz vor dem OLG Düsseldorf gehindert ist. Zur Begründung hat der Senat bereits in seinem Hinweisbeschluss vom 17.11.2016 ausgeführt:

a) Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats, dass der Rechtsanwalt nach § 242 BGB treuwidrig handelt, der einerseits unter Verstoß gegen das anwaltliche Gebührenrecht, hier § 49b Abs. 1 Satz 1 BRAO, auf ein ihm zustehendes Honorar verzichtet, andererseits unter Berufung auf eben diesen Verstoß nachträglich gesetzliche Gebühren geltend machen will (Vgl. Senat, Beschluss vom 06.10.2014 – 24 U 56/14; Beschluss vom 27.02.2012 – I-24 U 170/11, juris Rdnr. 19; hierzu auch BGH, Urteil vom 19.06.1980 – III ZR 91/79, juris Rdnr. 35 f.; Fischer in Zugehör/G.Fischer/Vill/D.Fischer/Rinkler/Chab, Handbuch der Anwaltshaftung, 3. Aufl., Rdnr. 961). Denn bei Abschluss des Anwaltsvertrages und des insoweit erklärten Honorarverzichts war es allein Sache des Rechtsanwaltes A., auf die Einhaltung des anwaltlichen Gebührenrechtes und Standesrechts zu achten (Vgl. BGH, a.a.O, Rdnr. 36), wie das Landgericht zutreffend und ausführlich erörtert hat. Auf die diesbezüglichen Ausführungen der angefochtenen Entscheidung wird Bezug genommen.

b) Soweit das Landgericht im Rahmen der Beweiswürdigung davon ausgegangen ist, dass der Zeuge A. gegenüber dem Beklagten in einem Gespräch am 21.07.2010 bzw. 22.07.2010 erklärt hat, für den Fall des Unterliegens im Berufungsverfahren auf die anwaltliche Vergütung zu verzichten, ist dies nicht zu beanstanden. Die vom Kläger in der Berufungsbegründung vom 20.07.2016 (GA 282 ff.) und in dem Schriftsatz vom 03.11.2016 (GA 306) erhobenen Angriffe gegen die landgerichtliche Beweiswürdigung rechtfertigen keine abweichende Beurteilung. Vielmehr schließt sich der Senat dieser an.

Die Würdigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses der Beweisaufnahme nach § 286 ZPO ist Sache des Tatrichters. Er hat nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist. An dessen Feststellungen ist das Berufungsgericht gebunden. Die Beweiswürdigung darf vom Berufungsgericht insoweit nur eingeschränkt überprüft werden. Lediglich die unterlassene oder fehlerhafte Erfassung von Tatsachen durch die Verletzung materiellen Rechts (z.B. die Verkennung der Beweislast), die fehlende Tatsachenfeststellung aufgrund von Verfahrensfehlern (z.B. Verletzung der Hinweispflicht) oder die sonstige Fehlerhaftigkeit des Beweisergebnisses (beispielsweise eine nicht erschöpfende Beweisaufnahme oder Widersprüche zwischen einer protokollierten Aussage und den Urteilsgründen) können die Notwendigkeit erneuter Feststellungen gebieten (Vgl. Senat, OLGR Düsseldorf 2007, 20 f.; 2009, 727; 2009, 731; RuS 2009, 521-523; MDR 2010, 616; 2012, 834 f.; Zöller/Hessler, ZPO, 29. Aufl., § 529 Rdnr. 2 ff. m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen hier indes nicht vor.

Das Landgericht hat die Zeugenaussagen zutreffend gewürdigt und die Aussagen der Zeugen B. und C. zu Recht für nachvollziehbar und widerspruchsfrei gehalten. Das Landgericht hat dies damit begründet, dass die Zeugen B. und C. den Ablauf des Gesprächs mit dem Zeugen A. anschaulich und lebensnah geschildert haben und sich insbesondere noch an Details des Gesprächsinhaltes erinnern konnten. Darüber hinaus hätten sie die Hintergründe überzeugend und nachvollziehbar dargelegt. Die Zeugen hätten anschaulich beschrieben, dass es bei dem Termin am 21.07.2010 bzw. 22.07.2010 zunächst Unmut über den Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens vor dem LG Duisburg gegeben habe. Da der Beklagte nicht über eine Rechtschutzversicherung verfügt habe, habe der Zeuge A. ihm entgegenkommen wollen und ihm aufgrund seiner Unzufriedenheit zugesagt, dass der Beklagte für die Berufungsinstanz keine Anwaltsgebühren zahlen müsse (GA 159).

Die Aussagen überzeugen auch aufgrund des Umstand, dass der Kläger gegenüber dem Beklagten mit Schreiben vom 27.12.2013 das Mandat für beendet erklärte (GA 136), ohne ihm gleichzeitig eine Schlussrechnung bzgl. der Rechtsanwaltskosten zu erteilen, die dann erst am 12.05.2014, also knapp fünf Monate später übersandt wurde (GA 10 ff.).

Soweit der Kläger im Übrigen die Beweiswürdigung in Bezug auf Widersprüche zwischen den Zeugenaussagen der Zeugen B. und C. beanstandet (GA 306), legt er nicht dar, worin er diese Widersprüche sieht, so dass hierauf nicht weiter eingegangen werden kann.

In Bezug auf seine Beanstandung, dass die in sich schlüssige und widerspruchsfreie Aussage des Zeugen A. vom Landgericht nahezu überhaupt nicht gewürdigt worden sei und in den Entscheidungsgründen nicht begründet wurde, warum den Ausführungen des Zeugen A. kein Glauben geschenkt worden sei (GA 307), ist ihm entgegenzuhalten, dass sich das Landgericht mit der Aussage des Zeugen A. umfangreich auseinandergesetzt und diese gewürdigt hat. So hat das Landgericht ausgeführt, dass es aufgrund der Tatsache, dass der Zeuge A. selbst geäußert hat, sich nicht mehr an alle Details des Gesprächs erinnern zu können, nicht davon überzeugt sei, dass dieser in der gebotenen und behaupteten Klarheit erklärt haben will, für das Berufungsverfahren lediglich zunächst keine Anwaltskosten zu berechnen, die jedoch im Falle einer Niederlage von der Beklagten zu tragen sein. Das Landgericht hat ferner nachvollziehbar begründet, dass aufgrund der Allgemeinheit und der fehlenden Fallbezogenheit der diesbezüglichen Aussagen des Zeugen A. jedenfalls Zweifel bestünden, ob sich die insoweit geäußerte Erinnerung tatsächlich auf den vorliegenden Fall beziehe oder unter Umständen auf einen anderen Fall, so dass gleichsam die Möglichkeit bestehe, dass eine Belehrung und Information des Beklagten in der Form, wie der Zeuge A. sie geschildert hat, gerade nicht erfolgt ist. Weitere Zweifel begründet das Landgericht damit, dass die damalige Prozessführung des Klägers mit dem durch den Zeugen A. dargestellten Belehrungen insoweit in Widerspruch stehe, als nicht nachvollziehbar sei, dass die Berufung auch nach Bestellung eines Rechtsanwaltes für die D. in der zweiten Instanz vor dem Oberlandesgericht nicht zurückgenommen worden sei und durch die Wahrnehmung zweier Termine erhebliche weitere Kosten verursacht wurden.

Ohne Erfolg wendet die Berufung darüber hinaus ein, dass das Landgericht nicht berücksichtigt habe, dass alle Zeugen in der Beweisaufnahme klar geäußert hätten, dass Rechtsanwalt A. die Kosten der Berufung vor Ort konkret ausgerechnet habe. Denn ausweislich des Sitzungsprotokolls vom 03.12.2015 ist dies nicht zutreffend. Der Zeuge B. hat in seiner Vernehmung ausdrücklich erklärt, dass Rechtsanwalt A. ihnen die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren ausgerechnet habe (GA 158), während die Zeugin C. hierzu keinerlei Angaben gemacht hat (GA 160, 161).

Überdies beanstandet der Kläger mit Schriftsatz vom 03.11.2016 (GA 306) einen Widerspruch im Beklagtenschriftsatz vom 01.09.2016 (GA 302) erfolglos. Denn soweit zunächst als unzutreffend dargestellt wird, dass der Zeuge B. ausgesagt habe, es seien Gebühren ausgerechnet worden, im nächsten Satz jedoch ausgeführt wird, dass der Zeuge B. bekundet habe, dass Rechtsanwalt A. Gerichtskosten ausgerechnet hat, ist lediglich von einem Versehen bzw. einer unglücklichen Formulierung auszugehen. Aus dem Zusammenhang ergibt sich hingegen nicht, dass das Ausrechnen von Gerichtskosten durch den Zeugen A. in Abrede gestellt werden sollte.

c) Auch die Rechtsausführungen des Klägers, wonach er sich die ihm nicht bekannte standeswidrige Vergütungsvereinbarungen seines Sozius nicht zurechnen lassen müsse (GA 307), gehen fehl. Insoweit ist ihm entgegenzuhalten, dass der Beklagte das Mandat seinerzeit der Kanzlei E. - A. erteilt hat, der zum damaligen Zeitpunkt noch der Kläger sowie der Zeuge A. angehörten. Rechtsanwalt A. war nach dem Briefbogen jedenfalls wie ein Sozius der Kanzlei tätig, so dass es – wie das Landgericht zutreffend angenommen hat - im Ergebnis nicht darauf ankommt, ob der Kläger selbst eine solche Erklärung abgegeben hat oder sein Sozius (GA 161). Denn der Zeuge A. konnte die Gesellschaft als geschäftsführungsbefugter Gesellschafter gemäß § 714 BGB gegenüber dem Beklagten vertreten und - wie auch in der Vergangenheit - eine Vergütungsvereinbarung treffen. Selbst wenn diese aufgrund des Verstoßes gegen Standesrecht, § 49b BRAO, unwirksam sein sollte, ist der Kläger jedenfalls im Außenverhältnis gegenüber dem Beklagten hieran gebunden.

Unabhängig davon hat der Zeuge B. den Beklagtenvortrag bestätigt, wonach der Kläger beim ersten Termin vor dem Oberlandesgericht Düsseldorf - auf den Honorarverzicht angesprochen - sich zunächst über den Zeugen A. aufgeregt, dann jedoch gesagt habe, dass er sich an die Zusage von Rechtsanwalt A. halten werde. Dies habe er auch noch auf der Akte notiert. Danach hätte er den Honorarverzicht sogar genehmigt. Dafür spricht nicht zuletzt auch, dass er das Mandat - wie bereits ausgeführt - zunächst abgeschlossen hat, ohne seinen Honoraranspruch geltend zu machen.

Der Beklagte könnte im Übrigen auch im Wege des Schadensersatzes Freistellung von der Verbindlichkeit aus der vom Kläger erteilten Rechnung vom 12.05.2014 (GA 11-12) verlangen. Denn einer etwaigen Honorarforderung des Klägers stünde jedenfalls ein Schadensersatzanspruch wegen anwaltlicher Pflichtverletzung gemäß § 280 Abs. 1 BGB i.V.m. dem Anwaltsvertrag gegenüber.

Zwar ist zutreffend – wie das Landgericht bereits in der angefochtenen Entscheidung ausgeführt hat, dass ein Rechtsanwalt trotz Schlechterfüllung eines Anwaltsdienstvertrages grundsätzlich die ihm geschuldeten Gebühren verlangen kann. Der Auftraggeber eines Rechtsanwaltes kann einen anwaltlichen Vergütungsanspruch, der im Regelfall aus einem Anwaltsdienstvertrag (§§ 611, 675 BGB) hergeleitet wird, nicht kraft Gesetzes wegen mangelhafter Dienstleistung kürzen; denn das Dienstvertragsrecht kennt keine Gewährleistung (BGH, Urteil vom 15.07.2004 – IX ZR 256/03, juris Rdnr. 7 m.w.N.).

Die Verpflichtung des Auftraggebers zur Zahlung der Gebühren kann jedoch – wie hier - dann entfallen, wenn die Belastung mit der Honorarverbindlichkeit Bestandteil des aus einer positiven Vertragsverletzung resultierenden Schadens ist (BGH, Urteil vom 04.02.2010 – IX ZR 18/09, juris Rdnr. 56; OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.07.2016 - I-24 U 196/15). Der der Rechnung des Klägers vom 12.05.2014 zugrundeliegenden Honorarforderung steht ein Schadensersatzanspruch des Beklagten auf Freistellung von dieser Verbindlichkeit in voller Höhe gegenüber.

Der mit dem Kläger in Sozietät tätige Zeuge A. hat es pflichtwidrig und schuldhaft unterlassen, den Beklagten zutreffend über die Erfolgsaussichten der Berufung aufzuklären. Hierdurch hat er die ihm obliegenden Pflichten aus dem zugrundeliegenden Anwaltsvertrag verletzt und ist nunmehr dem Beklagten gegenüber verpflichtet, ihn im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, wie er ohne die Pflichtwidrigkeit gestanden hätte.

a) Der Rechtsanwalt hat den Mandanten in seiner Rechtssache grundsätzlich umfassend und möglichst erschöpfend rechtlich zu beraten. Insbesondere sind Zweifel und Bedenken, zu denen die Sach- oder Rechtslage Anlass gibt, sowie mögliche mit der Einleitung eines Rechtsstreits verbundene Risiken und deren abschätzbares Ausmaß darzulegen und mit dem Mandanten zu erörtern; nur in Kenntnis solcher Umstände kann dieser über sein weiteres Vorgehen sachgerecht entscheiden (Vgl. BGH, Urteil vom 08.11.2001 – IX ZR 64/01, juris Rdnr. 13; Vill in Zugehör/Fischer/Vill/Fischer/Rinkler/Chab, a.a.O., Rdnr. 624). Erscheint eine beabsichtigte Rechtsverfolgung wenig aussichtsreich, so muss der rechtliche Berater hierauf sowie auf die damit verbundenen Gefahren hinweisen (BGH, Urteil vom 29.04.2003 – IX ZR 54/02, juris Rdnr. 11; Urteil vom 20.10.1994 - IX ZR 116/93, WM 1995, 398, 399 f; v. 27. November 1997 - IX ZR 141/96, NJW 1998, 900, 901).

Die Rechtsprechung erwartet insoweit vom Rechtsberater, sich Kenntnis derjenigen Rechtsgrundlagen, höchstrichterlichen Rechtsprechung und - eingeschränkt – derjenigen Literatur zum Zeitpunkt der Beratung zu verschaffen, die Ziel und Gegenstand des Mandats betreffen und damit zur fehlerfreien Erledigung des Mandats erforderlich sind (BGH, Urteil vom 15.07.2004 – IX ZR 472/00, juris Rdnr. 7; Vill in Zugehör/G.Fischer/Vill/D.Fischer/Rinkler/Chab, a.a.O., Rdnr. 585, 603). Das Recht, das auf den Mandatsgegenstand anzuwenden ist, ergibt sich in erster Linie aus dem Gesetz und aus dessen Anwendung durch die Gerichte in früheren, gleich gelagerten Fällen. Maßgeblich ist insoweit vor allem die höchstrichterliche Rechtsprechung, die richtungsweisende Bedeutung für die Anwendung und Entwicklung des Rechts hat (BGH, NJW 1993, 3323, 3324) und zur Wahrung der Rechtseinheit und zur Rechtsfortbildung beiträgt. Sie prägt die Entscheidungen der Instanzgerichte und die juristische Praxis (Vgl. Vill in Zugehör/Fischer/Vill/Fischer/Rinkler/Chab, a.a.O., Rdnr. 604). Der Rechtsanwalt hat die Wahrnehmung seines Mandates grundsätzlich an einer jeweils aktuellen höchstrichterlichen Rechtsprechung im Zeitpunkt der Beratung auszurichten (BGH, Urteil vom 30.09.1993 – IX ZR 211/92, juris Rdnr. 18; WM 2003, 1628, 1630). Dies trifft insbesondere für neuere Entscheidungen zu, in denen die jeweilige Problematik behandelt und in einem bestimmten Sinn entschieden worden ist. Dies gilt auch dann, wenn sie von den Instanzgerichten oder im Schrifttum abgelehnt oder auch vom Rechtsanwalt selbst nicht geteilt wird (BGH, Urteil vom 29.04.2003 – IX ZR 54/02, juris Rdnr. 16). Wenn sich eine höchstrichterliche Rechtsprechung noch nicht gebildet hat, muss der Rechtsanwalt die Tendenz der Entwicklung im Auge haben (Vgl. BGH WM 2009,90; Vill in Zugehör/G. Fischer/Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, a.a.O., Rdnr. 609). Eine schuldhafte Pflichtverletzung kommt in diesem Fall in Betracht, wenn er eine ständige, seinen Mandatsgegenstand prägende Rechtsprechung der zuständigen Untergerichte außer Acht gelassen hat.

Die Darstellung der Erfolgsaussichten durch den Zeugen A. in seiner Vernehmung (GA 199 f.) entsprach nicht dem Stand der höchstrichterlichen Rechtsprechung im Zeitpunkt seiner Beratung. Bereits vier Monate vor dem Beratungstermin am 21./22.7.2010 hatte der BGH in seiner Entscheidung vom 23.03.2010 – VI ZR 57/09 in einem vergleichbar gelagerten Fall deliktische Ansprüche, für die allein eine internationale Zuständigkeit nach § 32 ZPO bestand, und insbesondere einen Schädigungsvorsatz verneint (BGH, Urteil vom 23.03.2010 – VI ZR 57/09, juris Rdnr. 11 ff.; veröffentlicht in der AG 2010, 449, Heft 12/2010 vom 20.06.2010; VersR 2010, 910, Heft 20/2010 vom 05.07.2010 und WM 2010, 928, Heft 20/2010 vom 22.05.2010).

Auch in der vorangegangenen Instanz, dem Berufungsverfahren vor dem OLG Düsseldorf hatte der 17. Zivilsenat, der für den Landgerichtsbezirk Duisburg zuständig war, bereits in dem Urteil vom 13.02.2009 – I-17 U 181/07 (veröffentlicht in der WM 2009, 1464, Heft 31/09 vom 01.08.2009) deliktische Ansprüche verneint. Aufgrund dieser kurz zuvor ergangenen und bereits veröffentlichten Rechtsprechung des BGH und des laut Geschäftsverteilungsplan für den Streitfall zuständigen Berufungssenats des OLG Düsseldorf war mit einer dem Beklagten günstigen Entscheidung in der Berufung nicht zu rechnen. Über die derart ungünstigen Erfolgsaussichten hat der Zeuge A. den Beklagten aber – auch nach dem Klägervortrag - nicht ordnungsgemäß belehrt.

Insoweit kann es dahinstehen, ob der Zeuge A. hinsichtlich der Erfolgsaussichten der Berufung vor dem für den Landgerichtsbezirk Duisburg zuständigen 17. Zivilsenat des OLG Düsseldorf im Zeitpunkt der Auskunft am 21./22.07.2010 – wie er dies in seiner Vernehmung vom 21.04.2016 angab - danach differenziert hat, ob die Verfahren einseitig blieben oder nicht, da sie jedenfalls die streitigen Fällen immer verloren hätten. Denn die tatsächlichen Erfolgsaussichten blieben hinter denen vom Zeugen A. geschilderten Erfolgsaussichten zurück.

Soweit der Zeuge A. insoweit auf eine einseitige Entscheidung des 17. Zivilsenates des Oberlandesgerichts Düsseldorf Bezug nahm, die Ansprüche im Rahmen eines Versäumnisurteils bejaht hat (Urteil vom 30.04.2010 - I-17 U 53/09), ist ihm entgegenzuhalten, dass dieser Entscheidung ein anderer Sachverhalt oder zumindest Sachvortrag zugrunde lag als im vorliegenden Fall. Denn in diesem Fall war dem dortigen Anleger – nach dem Parteivortrag – durch einen Vertreter der D. unzutreffender Weise eine Anleihe mit einer jährlichen Verzinsung von 20 % in Aussicht gestellt worden, so dass auf dieser Basis und dem einseitigen Parteivortrag ein Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 Abs. 1 StGB bejaht wurde. Dieser Fall ist jedoch nicht mit dem vorliegenden Fall vergleichbar, in dem keine festverzinsliche Anleihe versprochen und daher ein Schädigungsvorsatz verneint wurde.

b) Dass ihn an der Pflichtverletzung kein Verschulden trifft, hat der darlegungs- und beweispflichtige Kläger (Vgl. BGH, Urteil vom 18.09.1986 - IX ZR 204/85, WM 1986, 1500, 1501; v. 20. Juni 1996 - IX ZR 106/95, WM 1996, 1832, 1835) nicht dargetan. Im Gegenteil hätte Rechtsanwalt A. die fehlenden Erfolgsaussichten bei pflichtgemäßer Prüfung erkennen können und müssen, weshalb ihm ein Verschulden zur Last fällt. Denn – wie der Zeuge in seiner Vernehmung ausgesagt hat (GA 198) – war er mit der Entscheidungspraxis des für die Berufung zuständigen 17. Zivilsenates des OLG Düsseldorf aufgrund der Vielzahl der von ihm bearbeiteten Fälle vertraut und hätte bei gehöriger Überprüfung erkennen müssen, dass auch in den einseitigen Verfahren - jedenfalls bei dem vorliegenden Sachverhalt – insbesondere aufgrund der Rechtsprechung des BGH (Vgl. Urteil vom 23.03.30210 – VI ZR 57/09) keine Erfolgsaussichten bestanden hätten.

c) Ohne Erfolg macht der Kläger in der Berufungsschrift vom 20.07.2016 (GA 280) geltend, dass die Feststellung im landgerichtlichen Urteil „Es ist somit davon auszugehen, dass der Beklagte bei Kenntnis des tatsächlichen Prozessrisikos die Berufung nicht eingelegt hätte“ eine pure Spekulationen darstelle und sich weder auf einen konkreten Vortrag des Beklagten noch auf eine Aussage eines im erstinstanzlichen Verfahren gehörten Zeugen zurückführen ließe (GA 282).

Zwar ist dem Kläger insoweit zuzustimmen, dass der Auftraggeber im Rahmen der haftungsausfüllenden Kausalität den Ursachenzusammenhang zwischen pflichtwidrig unterlassenem Hinweis und dem bei ihm eingetretenen Schaden darlegen und beweisen und insbesondere die Frage beantworten muss, wie er sich bei pflichtgemäßem Handeln des Rechtsanwaltes verhalten hätte (Vgl. BGH Urteil vom 05.02.2009 – IX ZR 6/06, juris Rdnr. 7; OLG Hamburg, Beschluss vom 18.06.2007 - 12 U 51/06, MDR 2007, 1288; OLG Brandenburg, Urteil vom 18.03.2008 – 6 U 86/07, juris Rdnr. 62, JurBüro 2008, 364, 365). Entsprechend den Ausführungen des Landgerichts reicht nach § 287 ZPO für die richterliche Überzeugung eine überwiegende, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit aus, dass ein Schaden entstanden ist (BGH, Urteil vom 19.01.2006 – IX ZR 232/01, WM 2006, 927, 930; Urteil vom 20.03.2008 – IX ZR 104/05, juris Rdnr. 20). Es genügt, dass der Geschädigte Tatsachen vorträgt und unter Beweis stellt, die für eine Beurteilung nach § 287 ZPO ausreichende, greifbare Anhaltspunkte bieten. An die Darlegung eines hypothetischen Geschehens dürfen keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden (BGH, Urteil vom 13.11.2006 – IX ZR 21/03, WM 2007, 419, 421 Rdnr. 21). Die Frage nach dem hypothetischen Verhalten des Mandanten ist nach der Interessenlage im Zeitpunkt der Beratung, also am 21. bzw. 22.07.2010, zu beantworten.

Nach den Grundsätzen des Anscheinsbeweises ist davon auszugehen, dass der Mandant unter verschiedenen Entscheidungsmöglichkeiten diejenige gewählt hätte, die bei vernünftiger Betrachtungsweise aus damaliger Sicht eindeutig vorzugswürdig gewesen wäre (BGH, Urteil vom 29.04.2003 – IX ZR 54/02, juris Rdnr. 22; BGHZ 123, 311, 318; 126, 217, 224). Das ist im Streitfall die Abstandnahme von der Berufung, weil aus den dargelegten Gründen kaum zu erwarten war, dass der Beklagte angesichts der Rechtsprechung des 17. Zivilsenats des OLG Düsseldorf und des BGH mit dieser Erfolg haben würde und keine Umstände dargetan sind, die eine andere Beurteilung rechtfertigen. Insoweit ist mit dem Landgericht davon auszugehen, dass der Beklagte in Kenntnis der geringen Erfolgsaussichten das Risiko des Prozessverlustes nicht eingegangen wäre, welches mit weiteren 5.172,00 € (mit Rechtsanwaltsvergütung 9.599,75 €) ins Gewicht gefallen wäre. Vor diesem Hintergrund genügt der von den Zeuges B. und C. bestätigte Vortrag, sich (lediglich) zur Einigung der Berufung entschlossen zu haben, da ihm von dem Zeugen A. zugesagt worden sei, dass diesbezüglich kein Risiko bestehe.

Soweit der Beklagte erstmals im Schriftsatz vom 01.09.2016 (GA 302) vorgetragen und unter Beweis gestellt hat, dass er bei korrekter Aufklärung das Berufungsverfahren nicht durchgeführt hätte, bleibt danach der Verspätungsrüge mit klägerischen Schriftsatz vom 03.11.2016 (GA 305, 306) der Erfolg verwehrt. Aus dem gleichen Grund war auch eine Beweiserhebung hierüber (GA 282) nicht angezeigt.

II.

In Bezug auf die Widerklage hat das Landgericht zutreffend einen Schadensersatzanspruch in Höhe der im Verfahren vor dem OLG Düsseldorf gezahlten Gerichtskostenvorauszahlung in Höhe von 3.024,00 €, der Übersetzungskosten in Höhe von 458,40 € und der dem Prozessgegner zu erstattenden außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.689,60 € bejaht. Denn die Widerklage ist in dem Umfang begründet, dem das Landgericht ihr stattgegeben hat.

Wird dem Anwalt eine Unterlassung vorgeworfen, so muss untersucht werden, wie die Dinge abgelaufen werden, wenn er die versäumte Handlung pflichtgemäß vorgenommen hätte (BGH, Urteil vom 06.12.2001 – IX ZR 124/00, juris Rdnr. 10; Urteil vom 29.03.1990 – IX ZR 24/88, juris Rdnr. 20). Entsprechend vorstehender Ausführungen ist mit dem Landgericht davon auszugehen, dass der Beklagte bei pflichtgemäßer Beratung durch Rechtsanwalt A. über die Erfolgsaussichten der Berufung kein Berufungsverfahren angestrengt hätte, so dass der Anfall dieser Kosten vermieden worden wäre.

Wegen der Begründetheit der Nebenforderungen wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen.

Ohne Erfolg hat sich der Kläger auf die Verjährung der Widerklageforderung (GA 162) berufen. Denn gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB verjährt der Schadensersatzanspruch in drei Jahren, beginnend mit dem Schluss des Jahres, in dem dieser entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis hat. Zwar fand der Termin, in dem es Rechtsanwalt A. unterlassen hat, den Beklagten ordnungsgemäß aufzuklären, bereits am 21./22.07.2010 statt und auch die Gerichtskosten- und Übersetzungskostenvorschüsse sind bereits im Jahr 2010 eingezahlt worden. Dass er schlecht vertreten worden ist, hat der Kläger aber frühestens realisiert, als der Kläger seine Berufung am 11.10.2013 zurückgenommen hat.

Diesen Gründen ist der Kläger nicht entgegengetreten, so dass zu einer weiteren Begründung kein Anlass besteht.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Streitwert: 13.817,75 €