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G r ü n d e :

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I.

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Die Beklagte beauftragte die Klägerin durch Vertrag vom 08./09.12.2011 (Anlage K 3) mit archäologischen Grabungs- und Dokumentationsarbeiten. Einen Teil der erforderlichen Arbeiten ließ die Beklagte nicht von der Klägerin, sondern von der Fa. A. ausführen. Die Klägerin hat daher in erster Instanz eine Vergütung für nicht erbrachte Leistungen in Höhe von 299.592,75 EUR begehrt und weitere 11.148,94 EUR wegen eines von der Beklagten angeordneten Baustopps.

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Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat angenommen, dass die Klägerin nach dem Vertrag vom 08./09.12.2011 nur Leistungen im Wert von 250.000,00 EUR netto habe erbringen müssen. Nach Erbringen von Leistungen in diesem Wert hätte die Klägerin nur aufgrund einer Anschlussvereinbarung tätig werden müssen. Eine solche Anschlussvereinbarung sei nicht abgeschlossen worden.

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Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie nur noch den Anspruch in Höhe von 299.592,75 EUR weiter verfolgt. Das Urteil des Landgerichts sei in sich widersprüchlich, weil das Landgericht zwar einerseits sie, die Klägerin, als verpflichtet ansehe, alle erforderlichen archäologischen Leistungen zu erbringen, andererseits aber annehme, sie hätte nur Leistungen im Wert von 250.000,00 EUR netto erbringen müssen. Auch sei es widersprüchlich, dass das Landgericht einerseits von einer „vorzeitigen Beendigung“ des Vertrags, andererseits aber von der Begrenzung auf einen Maximalwert in Höhe von 250.000,00 EUR ausgegangen sei. Der Verweis des Landgerichts auf ein „Prüfungsrecht“ der Beklagten überzeuge nicht, da sie, die Klägerin, auch im Falle eines umfassenden Vertrags nur erforderliche Maßnahmen vergütet erhalten hätte. In dem Vertrag hätten die Parteien den Betrag in Höhe von 250.000,00 EUR ausdrücklich als vorläufig bezeichnet und es handele sich um einen Einheitspreisvertrag. Daher könne eine Begrenzung der geschuldeten Leistungen auf einen Betrag in Höhe von 250.000,00 EUR nicht angenommen werden, zumal die Beklagte ca. 390.000,00 EUR netto für erbrachte Leistungen gezahlt habe. Dass das Landgericht der Auftragssumme den falschen rechtlichen Gehalt beigemessen haben, sei möglicherweise darin begründet, dass es zu Unrecht die Behauptung der Beklagten, ihr Budget sei auf 250.000,00 EUR beschränkt gewesen, als unbestritten angesehen habe. Schließlich könne aus dem Gesprächsvermerk Anlage K 5 nicht abgeleitet werden, dass die Parteien von einer Beendigung des Vertrags ausgegangen wären.

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Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.

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II.

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Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg im Sinne des § 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

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Der Vertrag vom 08./09.12.2011 ist dahin auszulegen, dass der Beklagten ein Bestimmungsrecht zustehen sollte, welche Leistungen von der Klägerin zu erbringen waren.

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Es ist zwischen den Parteien unstreitig geblieben, dass der genaue Umfang der Grabungsarbeiten im Zeitpunkt der Erteilung des Auftrags unklar war und sich nur ungenau abschätzen ließ. Die Klägerin hat selbst geltend gemacht, die Leistungen seien erst im Zuge des Bauvorhabens unter Beteiligung des Projektsteuerers festgelegt worden. Danach standen die zu erbringenden Arbeiten bei Erteilung des Auftrags noch nicht fest. Die Parteien konnten deshalb einen wirksamen Vertrag nur dadurch schließen, dass sie der Beklagten ein Bestimmungsrecht dahin einräumten, die Arbeiten anzuordnen, die sich im Fortgang der Bauarbeiten als notwendig erweisen würden (vgl. BGH, Urt. v. 23.04.2015 - VII ZR 131/13, BGHZ 205, 107). Ein Vertrag setzt grundsätzlich voraus, dass im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die geschuldeten Leistungen bestimmt sind oder nach objektiven Maßstäben ermittelt werden können, also bestimmbar sind. So lag der Fall im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht. Denn zu diesem Zeitpunkt war unklar, welche Befunde hervortreten würden und welche Maßnahmen anschließend erforderlich wären. Die historischen Artefakte waren im Zeitpunkt des Vertragsschlusses zwar bereits vorhanden. Gleichwohl war aber unklar, welche Maßnahmen erforderlich sein würden. Denn die zu ergreifenden Maßnahmen hingen von Ermessensentscheidungen ab und wurden zwischen den Parteien und den Behörden abgestimmt, wie sich auch aus den Anlagen K 5 und K 10 ergibt. Hinzu kommt, dass die von der Klägerin zu erbringenden Leistungen zum Teil zeitgleich mit anderen Arbeiten stattfanden und es auch insoweit im Zeitpunkt des Vertragsschlusses an einer hinreichenden Konkretisierung fehlte. Schließlich ist die Annahme eines Bestimmungsrechts angesichts der notwendigen Konkretisierung der Leistung interessengerecht.

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Dafür, dass der Beklagten ein Bestimmungsrecht zustehen sollte, spricht auch Ziffer 8 des Gesprächsprotokolls vom 21.05.2012 (Anlage K 5), wonach auf der Basis dieses Gesprächsvermerks kurzfristig ein Vertrag verhandelt werden sollte, der in Bezug auf Kosten und Termine Ausführungsführungssicherheit bietet. Dieser Abrede hätte es nicht bedurft, wenn die Klägerin von vornherein mit allen Leistungen beauftragt gewesen wäre.

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Bezüglich der Arbeiten, für die die Klägerin Vergütung gemäß § 649 BGB beansprucht, hat die Beklagte ein Bestimmungsrecht nicht ausgeübt. Sie hat vielmehr ein anderes Unternehmen beauftragt. Hieraus kann die Klägerin keine Rechte ableiten. Denn die Parteien habe keine Vereinbarung dahingehend getroffen, dass allein die Klägerin mit archäologischen Arbeiten auf der Baustelle beauftragt werden sollte. Die Parteien haben als Auftragssumme 250.000,00 EUR angegeben, die Angebotssumme von 450.000,00 EUR bis 670.000,00 EUR durchgestrichen und durch die Angabe „vorläufig 250.000,00 EUR“ ersetzt. Die Klägerin konnte somit nicht davon ausgehen, dass ihm die Beklagte sämtliche Arbeiten durch entsprechende Ausübung ihres Bestimmungsrechts übertragen würde.

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Vor diesem Hintergrund rügt die Berufung zu Unrecht, die Entscheidung des Landgerichts sei widersprüchlich, weil es einerseits von einer Pflicht der Klägerin zur Durchführung der erforderlichen archäologischen Untersuchungen ausgehe, andererseits aber der Beklagten gestatte, den Vertrag vorzeitig zu beenden, ohne eine Vergütung gemäß § 649 S. 2 BGB leisten zu müssen. Angesichts des Bestimmungsrechts der Beklagten besteht dieser Widerspruch nicht. Ebenso greift bei Annahme einer Bestimmungsrechts nicht das Argument der Berufung, der Betrag in Höhe von 250.000,00 netto sei als vorläufig bezeichnet worden und könne daher kein „endgültiges Leistungsziel“ dargestellt haben.

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Auch ist es bei der Annahme eines Bestimmungsrechts unerheblich, dass die Beklagte an die Klägerin für erbrachte Leistungen 393.186,86 EUR netto gezahlt hat, also mehr als 250.000,00 EUR. Dass die Beklagte Leistungen in einem 250.000,00 EUR übersteigenden Wert abgerufen hat, belegt nicht, dass die Klägerin mit allen Leistungen beauftragt worden ist bzw. alle Leistungen von ihr hätten abgerufen werden müssen.

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Schließlich kommt es bei der Annahme eines Bestimmungsrechts nicht auf die Argumentation der Klägerin an, das von dem Landgericht angesprochene Prüfungsrecht stehe mit dem Umfang des erteilten Auftrags nicht in Zusammenhang. Zudem ist die mit dem Schlagwort des „Prüfungsrechts“ umschriebene Ansicht des Landgerichts, dass der Beklagten die Entscheidung vorbehalten bleiben sollte, welche archäologischen Leistungen sie der Klägerin in Auftrag geben wollte, zutreffend. Anderenfalls hätte sich die Beklagte gegen (aus ihrer Sicht) überzogene Anforderungen an den Denkmalschutz nämlich nicht effektiv wehren können. Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass es der Beklagten vorbehalten bleiben musste, von den Behörden gewünschten Maßnahmen nicht zuzustimmen. Das wäre aber konterkariert worden, wenn die Klägerin schon auf Grundlage der Vereinbarung vom 08./09.12.2011 verpflichtet gewesen wäre, jegliche Anordnung des Denkmalschutzes umzusetzen. Eine Auslegung des Vertrags dahin, dass das Bestimmungsrecht der auszuführenden Leistungen bei den Behörden liegen sollte, hat das Landgericht zu Recht nicht angenommen.

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Auch die übrigen Voraussetzungen für eine Entscheidung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO sind gegeben.

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…                                                                      …                                                        …