Oberlandesgericht Düsseldorf, 23 U 126/15

G r ü n d e

Die Klägerinnen verlangen von der Beklagten Kostenvorschuss für den Umbau einer Privatstraße und die Absicherung eines Kinderspielplatzes.

Die Beklagte hatte als Bauträgerin auf den in den Grundbüchern des Amtsgerichts Düsseldorf von A…, Blätter 11990 und 20025 verzeichneten Grundstücken der Germarkung A…, Flur 25, Flurstück 455, Freifläche, B… mehrere Mehrfamilienhäuser errichtet. Die im Rubrum bezeichneten Wohnungseigentümergemeinschaften wurden - neben anderen Wohnungseigentümergemeinschaften - im Rahmen des Gesamtbauvorhabens als gesonderte Eigentümergemeinschaften gegründet.

Die Klägerin und die Beklagte stritten über Mängel. Die Klägerinnen leiteten gegen die Beklagte ein selbständiges Beweisverfahren, Az. 14d OH 13/10, Landgericht Düsseldorf, ein. In diesem wurden von dem Sachverständigen C… Gutachten erstellt. Die Parteien haben über die Frage der Kosten zur Mängelbeseitigung korrespondiert.

Die Klägerinnen verlangen mit der Klage einen Kostenvorschuss für die Beseitigung von Mängeln gemeinschaftlich genutzter Flächen.

Das Landgericht hat in seiner verfahrenseinleitenden Verfügung vom 15.05.2014 (Bl. 8 Rs GA) darauf hingewiesen, dass Bedenken hinsichtlich der Aktivlegitimation der Klägerinnen bestünden und dass der Anspruch seinem Grunde und seiner Höhe nach nicht schlüssig vorgetragen sei. Eine pauschale Bezugnahme auf das selbständige Beweisverfahren sei nicht ausreichend.

Dier Klägerinnen haben erstinstanzlich die Ansicht vertreten, aktivlegitimiert zu sein und Beschlüsse von Wohnungseigentümerversammlungen vorgelegt sowie auf weitere Unterlagen verwiesen. Sie haben behauptet, die Arbeiten der Beklagten seien mangelhaft. Ein Mangel liege darin, dass es der Bauträger nicht vermocht habe, die Fahrwege für die Entsorgungsbetriebe (D…) der Stadt E… so herzustellen, dass diese befahren werden könnten. Insoweit sei auf das selbständige Beweisverfahren zu verweisen. Eine entsprechende Verpflichtung der Beklagten ergebe sich aus dem Vertrag. Ferner ergebe sich aus dem Gutachten C…, dass durch Anlegung der Fahrstraße unmittelbar neben dem Kinderspielplatz ein nicht hinnehmbarer und mangelhafter Gefahrenpunkt geschaffen worden sei (vgl. Protokoll der Sitzung vom 03.06.2015, Bl. 157 ff. GA). Ferner haben sie behauptet, die Kosten der Mangelbeseitigung betrügen 55.000,- EUR.

Die Beklagte und die Streithelfer haben die fehlende Aktivlegitimation der Klägerinnen sowie eine mangelnde Substantiierung des Anspruchs und seiner Höhe gerügt.

Nach mündlicher Verhandlung vom 03.06.2015 hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerinnen mit Schriftsatz vom 30.06.2015 weiter zu der Aktivlegitimation der Klägerinnen vorgetragen und weitere Beschlüsse der Klägerinnen zu 1), 3) und 4) vorgelegt. Bezüglich der Anspruchsbegründung hat er vorgetragen, dass die Privatstraße nicht von einem 26t Müllfahrzeug befahren werden könne, obwohl die Befahrbarkeit der Straße durch die Müllabfuhr in der Baubeschreibung unter Ziff. 5.5 vereinbart worden sei. Zudem stelle die Einrichtung eines Kinderspielplatzes in unmittelbarer Nähe der Fahrstraße für schwere Fahrzeuge (Müllabfuhr) einen nicht hinnehmbaren Zustand dar.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 26.08.2015 die Klage abgewiesen und die Kosten des Rechtsstreits den Klägerinnen auferlegt. Die Klage sei mangels Darlegung der Aktivlegitimation unzulässig. Es fehle an hinreichenden Darlegungen der Klägerinnen dazu, dass aufgrund einer Ermächtigung der jeweilig für die Beschlussfassung zuständigen Wohnungseigentümergemeinschaften durch die Verwalterin ein Klageauftrag erteilt wurde und insoweit ein durch die Verwalterin beauftragter Rechtsanwalt Klage erheben durfte. Da es auf die Zulässigkeit der Klage bei Schluss der mündlichen Verhandlung ankomme, vermögen Beschlussfassungen, die nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgt sein sollten, wie von dem Klägervertreter vorgetragen, die einheitlich erhobene Klage nicht mehr zulässig zu machen. Zudem sei die Klage nach wie vor nicht schlüssig. Eine pauschale Bezugnahme auf das selbständige Beweisverfahren genüge nicht. Der neue, nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgte Vortrag gebiete eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht. Der Anspruch sei weiterhin nicht schlüssig vorgetragen.

Auf den Antrag der Streithelfer der Beklagten zu 1) bis 5) vom 02.09.2015 hat das Landgericht durch Urteil vom 30.11.2015 das Urteil vom 26.08.2015 nach § 321 BGB hinsichtlich der Kostenentscheidung dahingehend ergänzt, dass die Klägerinnen auch die Kosten der Streithelfer 1. bis 7. zu tragen haben, da keine Kostenentscheidung in Bezug auf die Streithelfer ergangen war.

Gegen diese beiden Urteile wenden sich die Klägerinnen mit ihren form- und fristgerecht erhobenen Berufungen. Die entsprechenden Verfahren wurden zur gemeinsamen Verhandlung verbunden (Senatsbeschluss v. 02.02.2016, Bl. 436 GA). Die Auffassung des Landgerichts, die Klage sei unzulässig, sei rechtlich nicht haltbar. Sie hätten eine Ermächtigung der Verwalterin zur Erteilung eines Klageauftrages durch Beschlussfassung der zuständigen Wohnungseigentümergemeinschaften dargelegt. Die Beschlusslage sei, wozu sie näher vortragen, sowohl im erstinstanzlichen Schriftsatz vom 02.06.2015 als auch im Schriftsatz vom 30.06.2015 eingehend dargestellt. Das Gericht sei verpflichtet gewesen, auf seine Bedenken erneut hinzuweisen. Sie hätten, da eine Wiederholung der ursprünglich gegebenen Hinweise in späteren Ladungen nicht erfolgt sei, bis zur mündlichen Verhandlung davon ausgehen können, dass der Sachvortrag seitens des Landgerichts insoweit nicht mehr beanstandet werde. Auch hätten sie die Voraussetzungen eines Kostenvorschusses sowohl dem Grunde wie auch der Höhe nach nachvollziehbar dargetan. Im Beweisverfahren, dessen Beiziehung beantragt worden sei, sei, was im Einzelnen weiter ausgeführt wird, vorgetragen, dass die Beklagte in den Bauträgerverträgen mit den einzelnen Erwerbern die Baubeschreibung in Bezug genommen habe. Die Klägerinnen seien Gesamtgläubiger. Das Bauvorhaben stelle ein einheitliches Bauvorhaben dar, das Gemeinschaftsflächen, wie etwa die durch die Müllentsorgung zu befahrenden Flächen, aufweise. Es ergebe sich „aus der Grundlagenurkunde, dass die einzelnen Klägerinnen berechtigt seien, entsprechende Forderungen geltend zu machen“, wobei das Ergebnis allen Klägerinnen zu Gute komme. Insofern bleibe es den Klägerinnen überlassen, ob eine einzelne Klägerin mit dem Antrag, die Leistung an die weiteren Eigentümergemeinschaften zu erbringen, Ansprüche geltend mache oder alle Klägerinnen die Ansprüche geltend machen, wobei die Leistung an die einzelnen Klägerinnen gefordert werden könne mit Wirkung für die anderen.

Die Klägerinnen beantragen,

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1. unter Abänderung des Urteils des Landgerichtes Düsseldorf vom 26.08.2015, Az. 16 O 104/14, die Beklagten zu verurteilen, an sie 55.000,- EUR zu zahlen,

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2. sowie hilfsweise,

das angefochtene Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 26.08.2015, Az. 16 O 104/14 aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Berufungsverfahrens an das Landgericht Düsseldorf zurückzuverweisen.

Ferner beantragen sie,

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1. unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 30.11.2015, Az. 16 O 104/14, die Kosten des Verfahrens 16 O 104/14 = I-23 U 126/15 und die Kosten des Verfahrens I-23 U 155/15 der Beklagten aufzuerlegen,

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2. ebenso der Beklagten die Kosten des Beweisverfahrens 14d OH 13/10 aufzuerlegen.

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3. Hilfsweise werde beantragt,

das angefochtene Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 30.11.2015, Az. 16 104/14, aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Berufungsverfahrens an das Landgericht Düsseldorf zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufungsanträge zurückzuweisen.

Sie meinen, die Aktivlegitimation sei immer noch nicht nachgewiesen. Keinem der aus den Jahren 2009 und 2010 getroffenen Beschlüsse sei zu entnehmen, dass ein Klageauftrag zur Einreichung einer Vorschussklage enthalten sei. Das Landgericht habe zutreffend auch hinsichtlich der Beschlüsse der Klägerin zu 1) vom 10.06.2015, der Klägerin zu 3.) vom 15.06.2015 und der Klägerin zu 4.) vom 12.06.2015 festgestellt, dass diese nicht geeignet seien, den Mangel der fehlenden Ermächtigung zu heilen. Sämtliche Beschlüsse seien nach Schluss der mündlichen Verhandlung getroffen worden. Diese Beschlüsse seien auch weiterhin nicht eindeutig, da sie lediglich beinhalteten, dass Ansprüche klageweise geltend gemacht werden sollen und Rechtsanwalt F… insoweit beauftragt sei, die entsprechende Klage einzureichen. Diese Beschlüsse beinhalteten weder die Einleitung einer noch zu erhebenden Klage noch die rückwirkende Ermächtigung bereits anhängiger Verfahren. Auch sei der Anspruchsgrund weiterhin nicht dargelegt.

Die Berufungen der Klägerinnen führen zur Aufhebung der angefochtenen Urteile und zur Zurückverweisung des Verfahrens.

Die Klagen der Klägerinnen zu 1., 3. und 4. sind zulässig. Insbesondere sind die Klägerinnen prozessführungsbefugt.

Die Klägerinnen machen mit ihrer Klage einen Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses nach § 637 BGB wegen Mängeln des Gemeinschaftseigentums geltend. Bei diesem Anspruch handelt es sich um ein sekundär gemeinschaftsbezogenes Recht (vgl. Koeble, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 11. Teil, Rn. 358). Er steht jedem einzelnen Wohnungseigentümer zu und folgt aus dem von dem jeweiligen Erwerber mit dem Bauträger geschlossenen Vertrag. Der Anspruch kann indes von der Wohnungseigentümergemeinschaft an sich gezogen werden, die ihn dann prozessual im Rahmen gewillkürter Prozessstandschaft geltend machen kann (vgl. BGH, Urt. v. 12.04.2007 – VII ZR 236/05, Rn. 20, BGHZ 172, 42 = BauR 2007, 1221, m. w. Nachw.; Koeble, in: Kniffka/Koeble, a.a.O. 11. Teil, Rn. 392). So liegt der Fall hier.

Die Klägerinnen sehen einen Mangel zunächst darin, dass die Beklagte die Zufahrtsstraße zu den einzelnen Wohngrundstücken entgegen der vertraglichen Vereinbarung in den Bauträgerverträgen nicht so hergestellt hat, dass sie von Fahrzeugen der Entsorgungsbetriebe befahren werden kann. Das hat zur Folge, dass die Abfallbehälter nicht unmittelbar auf den jeweiligen Grundstücken, sondern nur auf der weiter entfernten Hauptstraße aufgestellt bzw. zur Abholung bereitgestellt werden können. Das stellt ohne weiteres einen Mangel des Gemeinschaftseigentums dar, weil letzteres nicht so genutzt werden kann, wie dies in den Bauträgerverträgen vereinbart war. Nichts anderes gilt aber auch für den weiteren geltend gemachten Mangel. Ihn sehen die Klägerinnen darin, dass der zur gemeinsamen Nutzung vorgesehene Kinderspielplatz in gefahrträchtiger Weise unmittelbar neben der Fahrstraße angelegt ist.

Dabei kommt es nicht darauf an, wie die Eigentumsverhältnisse hinsichtlich der Fahrstraße – insgesamt oder bezogen auf den nachzubessernden Teil – oder bezogen auf den Spielplatz ausgestaltet sind; näheres hierzu ist nicht vorgetragen, aber auch unerheblich. Denn die fehlende Erreichbarkeit der einzelnen Grundstücke durch Entsorgungsfahrzeuge begründet eine Nutzungseinschränkung des Gemeinschaftseigentums unabhängig davon, wo im Einzelnen bauliche Anlagen nachzubessern sind, um die Befahrbarkeit herzustellen.

Hinsichtlich des Spielplatzes besteht zugunsten jedes Erwerbers ein mit dem Gemeinschaftseigentum verbundenes Nutzungsrecht unabhängig davon, wer Eigentümer der Teilfläche ist, auf der der Spielplatz liegt. Aus den Teilungserklärungen geht hervor, dass das Grundstück in A…, Flurstücke 455 und 478, das Gegenstand der Bauträgerverträge war, in Teilflächen mit den Bezeichnungen A bis G unterteilt werden sollte, die dann ihrerseits bebaut werden sollten. Daneben wurden diese Flurstücke mit Dienstbarkeiten zugunsten der Eigentümer dieser Grundstücke (vgl. sog. Grundlagenurkunde vom 5.7.2006, Bl. 188 ff. GA) sowie mit Geh- und Fahrrechten zugunsten der Stadt E… und der Stadtwerke E… AG (Ziff. 4, Bl. 194 GA) belastet. Letztere sind im vorliegenden Zusammenhang ohne Belang, weil sich die Erwerber entgegen der Ansicht der Klägerinnen hierauf nicht unmittelbar berufen können, da sie nicht Begünstigte dieses Nutzungsrechts sind. Neben diesem Wegerecht wurden jedoch zulasten der Grundstücke 455 und 478 den jeweiligen Eigentümern der Grundstücke das Recht eingeräumt, die in einem Plan (Anlage 7 zur Urkunde, Anlagenband zum Schriftsatz vom 30.6.2015) schraffiert ausgewiesenen Flächen zum Gehen und Fahren (in der Regel nur mit nichtmotorisierten Fahrzeugen) sowie die ausgewiesenen Spielflächen mitzubenutzen. Bei diesen Flächen handelt es sich um die streitgegenständlichen Flächen, deren Befahrbarkeit durch die Müllabfuhr im Streit steht und auf denen der Spielplatz errichtet wurde. Vertragswidrige Einschränkungen der Benutzbarkeit des Spielplatzes stellen vor diesem Hintergrund einen Mangel des Gemeinschaftseigentums der durch das Nutzungsrecht begünstigten Eigentümer dar.

Dass die Prozessführungsbefugnis einem anderen Gremium, etwa dem gemäß § 22a der Teilungserklärung der jeweiligen Wohnungseigentümergemeinschaften zu bildenden Verwaltungsrat „Projekt ‚G… B…’“, übertragen worden sein könnte, ist demgegenüber nicht zu erkennen. Dessen Zuständigkeit wird in der Grundlagenurkunde vom 5.7.2006 (UR Nr. 1676/2006) geregelt. Unter IV. Nr. 3 heißt es, dass der Verwalterrat über alle Belange zu entscheiden hat, die im Gesamtinteresse aller Häuser sind. Den weiteren Ausführungen ist zu entnehmen, dass dieses Gremium berechtigt sein soll, Regelungen zu treffen, die die Pflege, Sauberhaltung und Instandhaltung der streitgegenständlichen Flächen zum Gegenstand haben. So wird etwa bestimmt, wie der Verwalterrat über die zuvor dargestellten Aufgaben zu beschließen hat und dass für die genannten Aufgaben ein Hausmeisterdienst beauftragt werden könne. Hieraus wird deutlich, dass zu den Aufgaben des Verwalterrates nicht auch die Entscheidung über die Klageerhebung oder die gerichtliche Vertretung der Erwerber zur Durchsetzung von Gewährleistungsansprüchen wegen Mängeln der entsprechenden Gemeinschaftsflächen gehören sollte.

Nach Vorlage der Beschlüsse der Klägerinnen zu 1., 3. und 4. vom 10.6.2015 (B… 125 – 125b), 15.6.2015 (B… 129 – 129b) und 12.6.2015 (B… 95 – 95a) liegen bezogen auf diese Klägerinnen die für ihre Prozessführungsbefugnis erforderlichen Beschlüsse über die Geltendmachung des Anspruches durch die jeweilige Wohnungseigentümergemeinschaft und die Bevollmächtigung des klägerischen Prozessbevollmächtigten vor. Der Umstand, dass sie mit dem entsprechenden Inhalt gefasst wurden, ist unstreitig. Soweit die Beklagte hinsichtlich der Klägerin zu 4. „vorsorglich“ die entsprechende Beschlussfassung bestritten hat, ist dies unbeachtlich. Ausweislich der Ausführungen der Beklagten erfolgte dieses Bestreiten im Hinblick darauf, dass kein entsprechendes Protokoll vorgelegt worden ist. Tatsächlich ist das Protokoll der Eigentümerversammlung vom 10.6.2015 inzwischen vorgelegt.

Inhaltlich haben die Eigentümergemeinschaften mit den genannten Beschlüssen die Entscheidung, die Geltendmachung des Kostenvorschussanspruchs an sich zu ziehen und diesen gerichtlich geltend zu machen, getroffen. Die hiergegen seitens der Beklagten und der Streithelfer erhobenen Bedenken sind unberechtigt. Die Beschlüsse sind nicht zu unbestimmt. Sie wurden ausweislich der Protokolle der jeweiligen Eigentümerversammlung ausdrücklich vor dem Hintergrund gefasst, dass zuvor bezogen auf das vorliegende Gerichtsverfahren (D… Verfahren“, vgl. etwa TOP 2 des Protokolls der Eigentümerversammlung B… 125 – 125b) berichtet worden war, dass die Gegenseite das Fehlen eines klarstellenden Beschlusses zur Bevollmächtigung eines Rechtsanwaltes bemängele. Die Eigentümergemeinschaften haben vor diesem Hintergrund ausdrücklich in Bezug auf die laufenden Verfahren ihren Willen bekundet, dass die mit der vorliegenden Klage geltend gemachten Ansprüche von der Gemeinschaft gerichtlich verfolgt werden sollen. Soweit den Protokollen die Auffassung der Eigentümergemeinschaften zu entnehmen ist, diesen Willen bereits zum Ausdruck gebracht zu haben und den jeweiligen Beschluss nur klarstellend zu fassen, steht dies einer entsprechenden erneuten Entschließung nicht entgegen.

Die Klägerinnen sind auch befugt, diese Rechte allein, nämlich ohne die weiteren gegründeten Wohnungseigentumsgemeinschaften (Haus D, F und G), gegenüber der Beklagten geltend zu machen.

Dies beruht allerdings nicht darauf, dass sie, wie die Klägerinnen vorgetragen haben, „nicht betroffen wären“ (vgl. S. 3 der Klageschrift vom 10.4.2014, Bl. 4 GA). Die Mitglieder der Wohnungseigentumsgemeinschaften der Häuser D, F und G sind vielmehr ausweislich der vorgelegten Grundlagenurkunde vom 5.7.2006 (Bl. 188 ff. GA) in Verbindung mit den vorgelegten Teilungserklärungen bezogen auf die streitgegenständlichen Flächen ebenfalls nutzungsberechtigt oder verfügen diesbezüglich über ein Miteigentum. Die Regelungen der Teilungserklärungen zu den verschiedenen Häusern sind identisch. Auch deren Mitglieder haben Bauträgerverträge bezogen auf die Flurstücke 455 und 478 des Grundstücks in E…-A… geschlossen. Dies führt jedoch schon deshalb nicht zu einer Beschränkung des Prozessführungsrechts der Klägerinnen, weil nicht ersichtlich ist, dass die Wohnungseigentümergemeinschaften bzw. ihre Mitglieder untereinander bezogen auf ihre Rechte an diesen Flächen auf eine Weise verbunden sein könnten, die eine Prozessführung durch einzelne Wohnungseigentümergemeinschaften ausschließen könnte.

II.

Demgegenüber ist die Klage der Klägerin zu 2. (B… 127 – 127b) weiterhin unzulässig.

Die Klägerinnen verweisen in diesem Zusammenhang zu Unrecht darauf, dass die Eigentümergemeinschaft B… 127 – 127b bereits in der Eigentümerversammlung vom 2.6.2010 einen Beschluss gefasst habe, der die Eigentümergemeinschaft zur Geltendmachung des Kostenvorschusses bezogen auf die streitgegenständlichen Mängel berechtige.

Ein solcher Beschluss wurde ausweislich des Protokolls der Eigentümerversammlung vom 2.6.2010 nicht gefasst. Zwar wird in TOP 2 die Beauftragung des Prozessbevollmächtigten der Klägerinnen zur Durchführung eines Klageverfahrens in Sachen Mängel am Gemeinschaftseigentum beschlossen. Diese Beschlussfassung bezieht sich jedoch nicht auf die mit der vorliegenden Klage geltend gemachten Mängel. Aus den im Protokoll vorangehenden Ausführungen ergibt sich vielmehr, dass die Eigentümer der Gemeinschaft zuvor über Mängel der Entwässerung beraten hatten. Entsprechend betraf die Beschlussfassung zur gerichtlichen Geltendmachung nur diese Mängel. Dass auch ein möglicher Mangel der Befahrbarkeit der Innenfläche durch die Müllabfuhr und des innenliegenden Spielplatzes betroffen sein könnte, ist dem Beschluss nicht zu entnehmen.

Abweichendes ist auch nicht in dem Beschluss der Eigentümerversammlung vom 16.7.2013 zu erkennen. Der dort getroffene Beschluss betrifft allein die Rücknahme der Beweisfragen zu Nr. 3 und 6 des selbständigen Beweisverfahrens. Eine Ermächtigung zur Geltendmachung eines aus einem etwaigen Mangel der Gemeinschaftsflächen resultierenden Kostenvorschusses ist darin jedoch nicht zu sehen.

III.

Die angefochtenen Urteile sind gem. § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO aufzuheben und an das Landgericht zurückzuverweisen. Das Landgericht hat nur über die Zulässigkeit der Klage entschieden. Der erforderliche Antrag auf Zurückverweisung ist gestellt. Die Ausführungen des Landgerichts zur Begründetheit stehen der Zurückverweisung nicht entgegen. Unabhängig davon, dass sie eher allgemein gehalten sind und sich mit dem klägerischen Vortrag nicht im Einzelnen auseinandersetzen, tragen sie die angefochtene Entscheidung jedenfalls nicht. Eine Hilfsbegründung zur Sache steht einer Zurückverweisung des Rechtsstreits nicht entgegen (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 538 Rn. 37 m. w. Nachw.). Da das Urteil des Landgerichts vom 30.11.2015 lediglich eine Ergänzung der Kostenentscheidung zum Gegenstand hat, die auf der Entscheidung des Landgerichts vom 26.08.2015 beruht, ist dieses ebenfalls aufzuheben.

Aufzuheben sind die angefochtenen Urteile auch insoweit, als zum Nachteil der Klägerin zu 2. entschieden ist. Andernfalls müsste nämlich ein die Berufung der Klägerin zu 2. zurückweisendes Teilurteil ergehen, was nicht in Betracht kommt. Denn ein Teilurteil darf grundsätzlich nur ergehen, wenn Widersprüche zwischen Teil- und Schlussurteil ausgeschlossen sind, wobei auch eine abweichende Rechtsauffassung im Instanzenzug zu berücksichtigen ist. Vor diesem Hintergrund kann ein allein die Abweisung der Klage der Klägerin zu 2. bestätigendes Teilurteil nicht ergehen.

Der Senat sieht von einer eigenen Sachentscheidung ab, weil der Rechtsstreit aus den unter IV. noch auszuführenden Gründen nicht entscheidungsreif ist.

IV.

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand liegen die Voraussetzungen eines Kostenvorschussanspruchs aus § 637 Abs. 3 BGB dem Grunde nach vor.

Gemäß Ziff. 5.5 der Baubeschreibung ist die Beklagte verpflichtet, die Befahrbarkeit der Innenfläche durch Müllfahrzeuge zu gewährleisten. Dem wird die tatsächliche Ausführung der Fahrstraße nicht gerecht. Die Entsorgungsbetriebe haben sich nämlich zu Recht geweigert, die Straße zu befahren, weil ein Müllfahrzeug zurücksetzen müsste.

Bei der Frage, ob das Erfordernis eines Müllfahrzeugs, zurückzusetzen, einer Befahrbarkeit entgegensteht und daher einen Mangel darstellt, ist § 16 Nr. 1 Satz 1 BGV C27 (oder auch DGUVVorschrift 43) zu beachten. Diese Vorschrift gibt vor, dass Müll nur abgeholt werden darf, wenn die Zufahrt zu den Müllbehälterstandplätzen so angelegt ist, dass ein Rückwärtsfahren nicht erforderlich ist. Dies gilt nicht, wenn ein kurzes Zurückstoßen für den Ladevorgang erforderlich ist (§ 16 Nr. 1 Satz 2 BGV C27). Dieser Vorschrift liegt die typisierende Annahme zugrunde, dass Rückwärtsfahrten von Abfallsammelfahrzeugen – gerade auch in eng bebauten Wohngebieten – in erhöhtem Maß gefährlich und unfallträchtig sind (Oberverwaltungsgericht Münster, Beschluss vom 6.8.2015 – 15 B 803/15, Rn. 15, juris).

Ob diese Vorschrift ein rechtliches Hindernis einer Befahrbarkeit darstellt, ist eine Rechtsfrage, die hier zu bejahen ist. In diesem Zusammenhang ist zu bedenken, dass gem. § 20 Abfallentsorgungssatzung der Stadt E… (Stand 1.1.2013, im Folgenden AES) die nach § 4 Anschlusspflichtigen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen haben, um die Abfuhr des Abfalls ohne Schwierigkeiten und Zeitverlust zu sichern und die Stadt die Standplätze bestimmt. Die D… hat nach den vorgelegten Unterlagen derzeit unter Berufung auf § 16 Nr. 1 BGV C27 (DGUVVorschr43) den Klägerinnen gegenüber als Standplatz, an dem die Müllbehälter geleert werden, ein Platz an dem öffentlichen Straßennetz zugewiesen. Das Verwaltungsgericht Düsseldorf und das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen haben hinsichtlich § 17 AES v. 18.4.2000 in der Fassung vom 27.7.2004 entschieden, dass die § 6 BGV 27 (DGUVVorsch43) im Rahmen der Bestimmung des Standplatzes zu beachten ist. Die Vorschrift stelle ein rechtliches Hindernis i.S.d. § 17 AES (2000) dar, da diese Vorschrift das unmittelbare Anfahren des Grundstücks der Antragsteller durch Abfallsammelfahrzeuge aus arbeitsschutzrechtlichen Gründen rechtlich unmöglich macht (vgl. OVG Münster, a.a.O., Rn. 20), wenn die Mülltonnen nur erreicht werden können, indem die Fahrzeuge zwischendurch zurücksetzen. Gemäß § 17 Abs. 5 Satz 1 AES (Stand 27.7.2004) hatten die Anschlusspflichtigen nach Aufforderung durch die Stadt E… die Abfallbehälter bis zur nächstgelegenen, für die Abfalleinsammlung erreichbaren Zufahrtstelle zu schaffen, wenn wegen der Lage des Grundstücks oder unzureichender Zufahrtsmöglichkeiten die Abfahrt vom Grundstück erhebliche Schwierigkeiten bereitet oder nicht möglich ist. Die erreichbare Zufahrtstelle bestimmt die Stadt. Die hierauf bezogenen Erwägungen der Verwaltungsgerichte und des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen lassen sich auf die gegenwärtige Fassung der AES übertragen. Vor diesem Hintergrund laufen die Klägerinnen Gefahr, dass die Stadt zu Recht eine Entleerung der Müllbehälter am Rande der Privatstraße unter Berücksichtigung von § 16 Nr. 1 BGV C 27 (bzw. DGUVorschr43) zurückweist.

Da eine Befahrbarkeit der Innenfläche durch Müllfahrzeuge Inhalt der jeweiligen mit der Beklagten geschlossenen Erwerberverträgen war, ist auch der Kinderspielplatz mangelhaft. Er ist derzeit nicht eingefriedet. In diesem Zustand entspricht der Spielplatz nach dem im selbständigen Beweisverfahren eingeholten Gutachten nicht den gesetzlichen Vorschriften. Er muss, so der Sachverständige C…, um den gesetzlichen Vorschriften (Satzung über die Beschaffenheit und Größe von Kinderspielplätzen auf Baugrundstücken in der Landeshauptstadt E…, Stand Oktober 1998, DIN 18034, Stand 1999) zu genügen, abgesichert sein.

Die Klägerinnen haben zwar nichts zu dem Erfordernis einer erfolglosen Nachfristsetzung im Sinne des § 637 Abs. 1 BGB vorgetragen. Ihr Vortrag beschränkt sich darauf, man habe korrespondiert und sich nicht (auf eine Vergleichssumme) einigen können. Ferner haben sie lediglich ein Schreiben vorgelegt, in dem sie Kosten für die Ersatzvornahme geltend machen. Die Beklagten bestreiten jedoch, dass ein Mangel vorliegt, und führen zur Begründung an, ein nur kurzes Zurücksetzen stehe der Annahme der Befahrbarkeit nicht entgegen. Das Vorliegen eines Mangels haben sie auch hinsichtlich des Kinderspielplatzes in Abrede gestellt (Erklärung in der mündlichen Verhandlung vom 3.6.2015, Bl. 158 GA). Vor diesen Hintergrund ist eine Nachfristsetzung entbehrlich.

Zur Höhe des Anspruchs ist der Klägervortrag schlüssig. Das Landgericht hat insoweit zu hohe Anforderungen an die Darlegungen eines Kostenvorschussanspruchs im Sinne des § 637 BGB gestellt. Die Anforderungen an die Darlegung der voraussichtlichen Kosten sind nicht hoch. Der Auftraggeber muss keine sachverständige Beratung in Anspruch nehmen, um die voraussichtlichen Kosten zu substantiieren. Ebenso wenig notwendig ist die Vorlage von Kostenvoranschlägen. Die Kosten können vielmehr laienhaft geschätzt werden (vgl. Kniffka, in: Kniffka/Koeble, a.a.O. 6. Teil, Rn. 218). Die Beklagte war auch in der Lage, die geltend gemachte Höhe substantiiert zu bestreiten, indem sie die aus ihrer Sicht erforderlichen Maßnahmen und die hiermit verbundenen Kosten dargelegt hat. Über die Höhe der Kosten wird daher noch Beweis zu erheben sein.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 55.000,- € festgesetzt.