Oberlandesgericht Düsseldorf, 21 U 69/17

Die Klägerin war Eigentümerin des Grundstückes A-Straße ..... in Stadt 1, auf dem sich ein Gefahrgutlager befindet. Sie beauftragte die Streithelferin mit der Suche nach einem neuen Mieter, hilfsweise auch einem Kaufinteressenten. In der am 11.09.2013 geschlossenen Provisionsvereinbarung verpflichtete sich die Klägerin gegenüber der Streithelferin bei einem Verkauf des Objektes an „diese eine Vermittlungsprovision in Höhe von 5 Prozent des Kaufpreises“ zu zahlen. Bezüglich der weiteren Einzelheiten der Provisionsvereinbarung wird auf die Anlage K 1 verwiesen.

Die Streithelferin erstellte ein Exposé und nahm Kontakt zu mehreren möglichen Interessenten auf. Sie unterrichtete die Klägerin mittels periodischer Auflistungen darüber, mit wem sie Kontakt aufgenommen hatte und welche Reaktionen hierauf erfolgten. Wenn ein Interessent eine Ortsbesichtigung wünschte, wurde die Klägerin gesondert unter Angabe des Namens des Interessenten nebst Zeitpunkt der Besichtigung informiert.

Die Streithelferin nahm u.a. Kontakt zu der F GmbH in Stadt 1 auf, deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagte ist. Sie kommunizierte dort mit dem Operation Manager der F GmbH, Herrn Z1. Im Folgenden übersandte sie ein Exposé – ob das vom 02.09.2013 (Anlage K 2) oder vom 17.09.2013 (Anlage B 1) ist zwischen den Parteien streitig - und schlug einen Besichtigungstermin vor. Dieser fand sodann am 22.05.2014 oder 24.05.2014 – das ist zwischen den Parteien ebenfalls streitig – statt, an welchem auf Seiten der F GmbH jedenfalls Herr Z1 und der Beklagte teilnahmen, wobei hinsichtlich des Beklagten zwischen den Parteien streitig ist, ob dieser bereits von Beginn der Besichtigung an teilnahm oder erst später dazu kam. Herr Z1 bat nach dem Termin um weitere Informationen, woraufhin die Streithelferin diesem am 30.05.2014 per Mail ein Schreiben der Stadt 1 bezüglich der Nutzungsgenehmigung des Objektes (Anlage B 3) übermittelte.

Die Streithelferin übersandte der Klägerin eine auf den 22.05.2014 datierende Besichtigungsbestätigung (Anlage K 12), in der sie dieser Folgendes mitteilte:

„wie mit Ihnen vorab per E-Mail vereinbart, haben wir am 22. Mai 2014 Ihre vorgenannte Liegenschaft (A-Straße ..... in Stadt 1) mit unserem nachstehend aufgeführten Kunden besichtigt. Es handelt sich hierbei um das Unternehmen F GmbH, B-Straße ....., ..... Stadt 1.

In diesem Zusammenhang sahen wir uns gemeinsam mit Ihrem Mitarbeiter Herrn Z2 sowie dem Geschäftsführer der F GmbH, Herrn Z3, sowie dem Operation Manager Herrn Z1 und dem Linksunterzeichner (Z4) Ihre vorgenannte Liegenschaft an.“

In den folgenden Wochen nahm die Streithelferin weitere Besichtigungstermine in dem Objekt mit anderen Interessenten wahr.

Anfang Juni 2014 nahm der Beklagte telefonisch Kontakt zu dem Geschäftsführer der Klägerin auf und verhandelte mit diesem in der Folgezeit über den Ankauf des Objektes. Am 24.11.2014 schlossen die Parteien einen notariellen Kaufvertrag über das streitgegenständliche Grundstück, bezüglich dessen Inhalts auf die Anlage K 7 verwiesen wird. Unter Ziff. III.4. nahmen die Parteien folgenden Passus auf: „Sollte der Veräußerer zur Zahlung einer Maklernachweisprovision verpflichtet werden, so ist der Erwerber verpflichtet, dem Veräußerer die Provision bis zur Höhe von 3 vom Hundert des Bruttokaufpreises zuzüglich Umsatzsteuer zu erstatten.“

Die Streithelferin rief den Geschäftsführer der Klägerin Ende 2014 / Anfang 2015 an und fragte nach, ob und gegebenenfalls an wen das Gefahrgutlager verkauft worden sei. Daraufhin machte sie im Hinblick auf den geschlossenen Kaufvertrag gegenüber der Klägerin einen Provisionsanspruch mit der Begründung geltend, der Kaufvertrag mit dem Beklagten sei aufgrund ihrer Vermittlung zustande gekommen.

Die Klägerin hat behauptet, im Rahmen einer Mailingaktion habe die Streithelferin das streitgegenständliche Objekt der F GmbH angeboten, woraufhin diese am 14.05.2014 eine Antwort per E-Mail mit der Bitte um Übersendung des Exposés erhalten habe. An dem hierauf vereinbarten Besichtigungstermin hätten von Beginn an Herr Z1 und der Beklagte teilgenommen. Anfang Juni 2014 habe sich der Beklagte sodann unter seinem Familiennamen telefonisch bei ihrem Geschäftsführer gemeldet und erklärt, am Erwerb des Objektes interessiert zu sein. Da der Name des Beklagten nur im Rahmen der Terminsmitteilung nebenbei erwähnt worden war, habe ihr Geschäftsführer keine Verbindung zu der F GmbH hergestellt, als er mit diesem Verhandlungen aufgenommen habe. Die von der Streithelferin später geltend gemachte Provision habe sie gezahlt.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Streithelferin habe ihr den Beklagten als Käufer nachgewiesen, da es nicht entscheidend darauf ankomme, ob der Beklagte selbst oder die F GmbH letztlich das Objekt erworben habe.

Sie hat beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an sie 127.449,- €, nämlich 107.100,- € zuzüglich 20.349,- € Umsatzsteuer, nebst 9 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab dem 20.05.2015 zu zahlen;

2. den Beklagten zu verurteilen, an sie 1.973,90 € vorgerichtlicher Anwaltskosten nebst 9 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 26.06.2015 zu zahlen.

Die Streithelferin ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin mit Schriftsatz vom 16.01.2017 – eingegangen bei Gericht am 18.01.2017 – beigetreten und hat sich dem Antrag der Klägerin angeschlossen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat behauptet, er habe von der Kontaktaufnahme des Herrn Z1 mit der Streithelferin zunächst nichts gewusst. Er selbst habe bereits Anfang des Jahres 2014 erfahren, dass das Gefahrstofflager in Stadt 1 freistehe. Eine Maklerin namens Z5, die bereits zuvor geschäftliche Kontakte zu der Klägerin unterhalten habe, habe ihm bereits am 31.03.2014 weitere Einzelheiten mitgeteilt, insbesondere, dass das Objekt im Eigentum der Klägerin stehe. Er sei sodann am 31.03.2014 erstmalig mit seiner Bekannten Frau Z6 zu dem Lager in der A-Straße gefahren und habe dieses von außen besichtigt. Am 08.04.2014 habe er das Objekt sodann zum zweiten Mal besichtigt und zwar gemeinsam mit der Maklerin Z5. Diese habe den Geschäftsführer der Klägerin über sein Kaufinteresse informiert und ihm sodann dessen Rufnummer mitgeteilt. Eine Kontaktaufnahme sei ihm in der folgenden Zeit aufgrund persönlicher Umstände des Geschäftsführers nicht gelungen. Er habe damit aber jedenfalls vor dem Tätigwerden der Streithelferin Kenntnis von dem Objekt sowie von der Verkaufsbereitschaft der Klägerin gehabt. Erst einige Wochen später habe er von dem Zeugen Z1 erfahren, dass sich dieser seit dem 14.05.2014 ebenfalls in Kontakt mit der Streithelferin bezüglich des Objektes in Stadt 1 befunden habe.

Von dem Besichtigungstermin habe er zufällig während des bereits laufenden Termins erfahren, als er Herrn Z1 in einer anderen Angelegenheit angerufen habe. Aufgrund des Telefonats habe er sich spontan dazu entschlossen, der Besichtigung auch beizuwohnen, da er sich gerade zufällig in der Nähe des Objektes befunden habe. Die Vertragsverhandlungen habe er sodann ab Anfang Juni allein mit dem Geschäftsführer der Klägerin geführt, der ihn während dieser Zeit über Besichtigungen des Objektes durch weitere Interessenten informierte, so z.B. durch Übersendung der entsprechenden Kundenschutzvereinbarungen wie Anlage B 5. Von der Streithelferin selber habe er vor Vertragsschluss keinerlei Unterlagen erhalten, erst nach Kaufvertragsschluss habe die Klägerin ihm einen Ordner mit Unterlagen übergeben.

Aufgrund seiner Vorkenntnis fehle es seiner Ansicht nach bereits an einer für den Kaufvertragsabschluss kausalen Nachweistätigkeit der Streithelferin. Diese habe ihm zudem weder weitere vertragsrelevanten Umstände, die ihm zuvor nicht bekannt gewesen und letztlich adäquat ursächlich für den Erwerb geworden seien, offeriert noch vertragswesentliche Unterlagen übergeben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in erster Instanz wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die 11. Zivilkammer – Einzelrichterin – des Landgerichts Düsseldorf hat die Klage mit Urteil vom 31.05.2017 abgewiesen. Die Einzelrichterin hat ausgeführt, dass der Klägerin kein Anspruch auf Erstattung der Provision aufgrund der Ziffer III.4. des Kaufvertrages vom 27.11.2014 zustehe, da der Beklagte aufgrund dieser Klausel nur dann zur Erstattung der Provision verpflichtet wäre, wenn die Klägerin ihrerseits zur Zahlung einer Maklerprovision gegenüber der Streithelferin verpflichtet wäre, was aber nicht der Fall sei.

Zwar sei davon auszugehen, dass die Streithelferin der Klägerin die F GmbH als potentielle Käuferin nachgewiesen habe. Hierauf käme es jedoch nicht streitentscheidend an, da trotz dieses Nachweises keine für den letztlich zustande gekommenen Kaufvertrag mit dem Beklagten kausale Maklerleistung vorliege, die Voraussetzung für einen Provisionsanspruch der Streithelferin gegenüber der Klägerin sei.

Nach § 652 BGB sei Voraussetzung für das Entstehen des Provisionsanspruchs des Maklers, dass der Vertrag „infolge“ des Nachweises zustande gekommen, mithin eine Kausalität zwischen der Maklerleistung und dem konkret zustande gekommenen Hauptvertrag gegeben sei. Eine lediglich adäquat kausale Leistung des Maklers sei hingegen nicht ausreichend, vielmehr müsse die erbrachte Leistung für den Vertragsschluss wesentlich gewesen sein. An dieser Wesentlichkeit fehle es, wenn der Maklerkunde eine andere, vom Makler nicht nachgewiesene Vertragsgelegenheit wahrnehme, wobei es dann nicht darauf ankäme, ob die Maklerleistung mittelbar kausal für den zustande gekommenen Hauptvertrag gewesen sei.

Hier sei der Vertrag nicht mit der nachgewiesenen, sondern mit einer anderen Person zustande gekommen. Die Kausalität der Maklerleistung könne auch nicht damit begründet werden, dass es sich bei dem Beklagten um den Geschäftsführer der F GmbH handele und dieser – was die Einzelrichterin zugunsten der Klägerin unterstellt hat - erst durch die Tätigkeit der Streithelferin von der Gelegenheit zum Kauf des streitgegenständlichen Objekts erfahren habe. Die ständige Rechtsprechung, die eine Kausalität auch dann bejahe, wenn zwischen dem tatsächlich den Hauptvertrag abschließenden Dritten und dem Maklerkunden wirtschaftliche Identität bestehe, sei auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar, da es hier nicht um eine besonders enge persönliche oder wirtschaftliche Beziehung zwischen dem Maklerkunden und dem, den Hauptvertrag abschließenden Dritten gehe, da Maklerkunde nicht der Beklagte, sondern die Klägerin sei. Ein Verstoß gegen Treu und Glauben könne der Klägerin, auf die es als Maklerkundin in der vorliegenden Konstellation allein ankomme, nicht vorgeworfen werden, da sie den Vertragsschluss nicht gezielt mit dem Beklagten anstatt mit der nachgewiesenen F GmbH abgeschlossen habe, um die Maklerprovision zu umgehen. Dies werfe auch die Streithelferin der Klägerin nicht vor. Wolle der Makler in diesen Fällen verhindern, dass seine Leistungen durch Dritte ohne Provisionsverpflichtung ausgenutzt würden, so habe er dies durch entsprechende vertragliche Vereinbarungen mit dem potentiellen Käufer, dem er das Objekt zeige, sicherzustellen.

Wegen der weiteren Einzelheiten der erstinstanzlichen Entscheidung wird auf das Urteil vom 31.05.2017 (Bl. 222 ff.) Bezug genommen.

Die Streithelferin wendet sich mit ihrer Berufung gegen dieses Urteil, soweit hierdurch der Zahlungsanspruch bezüglich der Provisionszahlung abgewiesen wurde. Sie nimmt auf ihr erstinstanzliches Vorbringen sowie das der Klägerin vollumfänglich Bezug. Darüber hinaus vertritt sie die Ansicht, das Landgericht habe die Klage rechtsfehlerhaft abgewiesen, da es die Anspruchsvoraussetzungen für eine Zahlungsverpflichtung des Beklagten aus Ziffer III.4. des Kaufvertrags zu Unrecht als nicht erfüllt angesehen habe. Zwar habe das Landgericht zunächst zutreffend die Verzahnung des kaufvertraglichen Anspruchs mit ihrem Anspruch auf Erhalt einer Maklerprovision gesehen und zudem zu Recht festgestellt, dass sie gegenüber der Klägerin eine Nachweisleistung im Hinblick auf die F GmbH erbracht habe. Im Folgenden habe das Landgericht sodann aber verkannt, dass dieser Nachweis letztlich auch kausal für den Abschluss des Hauptvertrags gewesen sei. Zwar habe das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass die Maklerleistung nicht nur adäquat kausal für den Vertragsschluss sein müsse, sondern sich als für den Vertragsschluss wesentliche Leistung darstellen müsse. Die Prüfung des Merkmals der „Wesentlichkeit“ sei aber eine am Normzweck des § 652 BGB ausgerichtete Kontrollüberlegung, ob der Makler in einer Gesamtschau seinen Provisionsanspruch „verdient“ habe. In der Rechtsprechung werde damit üblicherweise die Kontrollfrage verbunden, ob sich der Hauptvertragsschluss als Verwirklichung einer Gelegenheit darstellt, die bei wertender Betrachtung als mit der vom Makler nachgewiesenen Gelegenheit zum Vertragsschluss identisch anzusehen sei.

Eben dies sei hier der Fall. Es habe im Mai 2014 der Besichtigungstermin stattgefunden, an dem der Operation Manager Z1 sowie der Beklagte als Geschäftsführer der F GmbH teilgenommen hätten. In der Besichtigungsbestätigung vom 22.5.2014 (Anlage K 12) seien sowohl der Operation Manager Z1 sowie der Beklagte persönlich mit Namen und als Geschäftsführer der F benannt worden. Es spiele daher keine Rolle, ob und unter welchem Vorwand der Beklagte schließlich kurze Zeit später an die Klägerin herangetreten sei und seine persönliche Bereitschaft zum Kauf der Liegenschaft bekundet habe. Bei wertender Betrachtung müsse ihre Maklerleistung jedenfalls als kausal und insbesondere wesentlich für den späteren Kaufvertragsabschluss angesehen werden, da dieser ohne den ersten Besichtigungstermin nicht zustande gekommen wäre. Insoweit müsse die Mitursächlichkeit ihrer Leistung als Nachweismaklerin als ausreichend angesehen werden. Der Ursachenzusammenhang sei zudem bereits aufgrund der nur sechsmonatigen Zeitspanne zwischen Nachweis und Hauptvertragsabschluss zu vermuten.

Zwar sei es zutreffend, dass die Rechtsprechung zum Käufermakler – auf die das Landgericht Bezug nehme – auf die Fälle des Verkäufermaklers nicht übertragen werden könne, die vom Landgericht sodann entwickelten Rechtsansichten seien allerdings rechtsverletzend. Denn in den Fällen wie dem Vorliegenden müsse auch im Falle eines Verkäufermaklers eine Übereinstimmung zwischen nachgewiesener Vertragsgelegenheit und zustande gekommenem Hauptvertrag angenommen werden, und zwar ungeachtet dessen, ob man von einer wesentlichen und mindestens mitursächlichen Maklerleistung oder von einer wirtschaftlichen/personellen Identität zwischen nachgewiesenem Interessenten und Hauptvertragspartei ausgehe. Dies folge aus dem Urteil des BGH vom 12.10.1983 (Aktz.: IVa ZR 36/82, NJW 1984, 358 f.), dessen Auffassung auch in der Literatur geteilt werde, wonach der Makler dann eine Provision beanspruchen könne, wenn der Dritte als Erwerber wirtschaftlich mit dem nachgewiesenen Interessenten gleichgesetzt werden könne. Demnach hätte das Landgericht die maklerrechtlichen Grundsätze zur Identität zwischen nachgewiesenem Interessenten und Hauptvertragspartei auf die F GmbH und ihren Geschäftsführer, den Beklagten, anwenden müssen und wäre sodann zu dem zutreffenden Ergebnis gelangt, dass die Klägerin zur Zahlung der vereinbarten Maklernachweisprovision verpflichtet ist.

Die von dem Landgericht herangezogene Entscheidung des OLG Karlsruhe (Urteil vom 13.06.2007 – 15 U 60/05 – NZM 2008, 534) passe auf den vorliegenden Fall nicht, da der dortige Makler dem Verkäufer lediglich eine Personenliste mit einer Vielzahl von Interessenten übersandt, diesen aber nach dem Besichtigungstermin nicht im Einzelnen über die Interessenten informiert habe. Dies sei vorliegend mittels der Besichtigungsbestätigung vom 22.05.2014 (Anlage K 12) gerade geschehen. Dabei sei der Beklagte auch bereits bei dem Besichtigungstermin persönlich an dem Erwerb des Objekts interessiert gewesen.

Die Streithelferin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf – Aktz.: 11 O 390/15 - vom 31.05.2017 abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 127.449,- EUR, nämlich 107.100,- EUR zuzüglich 20.349,- EUR Umsatzsteuer, nebst 9 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 20.05.2015 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er vertritt die Ansicht, das Landgericht habe seine Zahlungspflicht zu Recht verneint, da auch die Klägerin gegenüber der Streithelferin nicht zur Zahlung einer Maklerprovision verpflichtet sei. Die Streithelferin habe gegenüber der Klägerin keine Nachweistätigkeit erbracht, da ihr Geschäftsführer bereits vor der Objektbesichtigung Kenntnis von der Verkaufsgelegenheit an ihn gehabt habe. Abgesehen davon, dass seiner Ansicht nach auch im Hinblick auf die F GmbH keine Nachweistätigkeit erbracht worden sei, sei dieser Nachweis jedenfalls nicht kausal bzw. wesentlich für den Abschluss des Hauptvertrages gewesen. Denn die Klägerin habe als Maklerkundin gerade nicht die ihr nachgewiesene Möglichkeit zum Vertragsschluss ausgenutzt, sondern eine andere, von der Streithelferin nicht nachgewiesene Vertragsgelegenheit wahrgenommen.

Auch die von der Streithelferin angeführte Wesentlichkeitskontrolle führe nicht dazu, dass sich der Hauptvertragsschluss als Verwirklichung einer Gelegenheit darstelle, die bei wertender Betrachtung als mit der von der Streithelferin nachgewiesenen Gelegenheit zum Vertragsschluss identisch anzusehen sei. Eine enge persönliche oder wirtschaftliche Beziehung zwischen Erstinteressent und Vertragspartner könne lediglich in den Fällen von Bedeutung sein, in denen der Makler über den Erstinteressen zugleich auf den späteren Vertragspartner selbst vermittelnd einwirke. Eine Vermittlungstätigkeit habe die Streithelferin allerdings weder gegenüber der F GmbH noch ihm gegenüber erbracht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Berufung der Streithelferin ist zulässig, aber unbegründet.

Die Berufung ist zulässig.

Gegen die Zulässigkeit der Berufung bestehen keine Bedenken. Die Streithelferin ist nach §§ 72, 74 Abs. 1, 67 ZPO berechtigt, selbständig und unabhängig von der von ihr unterstützten Partei Rechtsmittel einzulegen. Dabei kommt es auch nicht darauf an, ob die Streitverkündung selber zulässig war, denn nach ständiger Rechtsprechung des BGH (Beschluss vom 08.02.2011 – VI ZB 31/09 – zitiert nach juris, dort Rn. 7 m.w.N.) ist diese nicht im Erstprozess, in dem der Streit verkündet wird, sondern erst im Folgeprozess zwischen Streitverkünder und Streitverkündungsempfänger zu prüfen.

Die Streithelferin hat ihre Berufung innerhalb der Frist des § 517 ZPO eingelegt und innerhalb der Frist des § 520 Abs. 2 ZPO begründet.

II.

Die Berufung ist unbegründet.

Weder hat die Streithelferin einen Rechtsfehler des angefochtenen Urteils im Sinne des § 546 ZPO dargetan, der sich zu Ungunsten der Klägerin ausgewirkt hat, noch rechtfertigen die vom Senat gemäß § 529 Abs. 1 ZPO seiner Entscheidung zu Grunde zu legenden Tatsachen eine vom Landgericht abweichende Beurteilung der Sach- und Rechtslage zu Gunsten der Klägerin.

Als Anspruchsgrundlage für den klageweise geltend gemachten Zahlungsanspruch kommt allein die vertragliche Vereinbarung unter Ziff. III.4 des notariellen Kaufvertrags vom 27.11.2014 in Betracht. Danach ist der Beklagte dazu verpflichtet, der Klägerin die Provision bis zur Höhe von 3 vom Hundert des Bruttokaufpreises zzgl. Umsatzsteuer zu erstatten, wenn die Klägerin ihrerseits zur Zahlung einer Maklernachweisprovision verpflichtet wäre.

Dies ist indes nicht der Fall. Denn es liegt keine für den Vertragsschluss kausale Maklerleistung der Streithelferin im Sinne des § 652 Abs. 1 BGB vor.

Es liegt keine Vermittlungsleistung vor.

Eine Vermittlungstätigkeit im Sinne des § 652 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB liegt in einer bewussten, finalen Herbeiführung der Abschlussbereitschaft des Vertragspartners des künftigen Hauptvertrages. Erschöpft sich die Tätigkeit des Maklers in der Weitergabe von Informationen, so fungiert er lediglich als Bote, vermittelt aber nicht. Allein die Übersendung eines Exposés sowie die bloße Verschaffung der Möglichkeit zur Besichtigung reichen ebenfalls als provisionsauslösende Vermittlungstätigkeit nicht aus. Denn ein Exposé wird regelmäßig für eine unbestimmte Vielzahl von Interessenten konzipiert und dient regelmäßig lediglich als Werbung für das Objekt. Es vermittelt dem potentiellen Interessenten lediglich Informationen im Vorfeld der möglichen Verhandlungen und hat noch keinen unmittelbaren Einfluss auf die Willensentschließung eines potentiellen Käufers (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 04.06.2009 – III ZR 82/08 – zitiert nach juris, dort Rn. 8 m.w.N.; Münchener Kommentar, Bürgerliches Gesetzbuch, 7. Auflage 2017, Roth - § 652 Rn. 106; Hamm/Schwerdtner, Maklerrecht, 7. Auflage 2016, Rn. 238). Erforderlich ist mithin eine wesentliche Maklerleistung, die sich im Sinne einer finalen Ausrichtung auf den tatsächlich zustande gekommenen Hauptvertrag bezieht.

Unter Berücksichtigung dieser Anforderungen ist eine vermittelnde Maklertätigkeit der Streithelferin nicht gegeben, denn sie hat nicht in der Weise auf die Willensbildung des Beklagten eingewirkt, dass dies Einfluss auf seine Abschlussbereitschaft gehabt hätte. Allein die Teilnahme des Beklagten an dem Besichtigungstermin kann nicht als vermittelnde Einflussnahme der Streithelferin auf die Abschlussbereitschaft des Beklagten angesehen werden. Zwar mag der Beklagte in diesem Zeitpunkt bereits grundsätzliches Interesse an einem Eigenerwerb der Immobilien gehabt haben. Als konkret willensbildend sind dann aber erst die auf Veranlassung des Beklagten mit dem Geschäftsführer der Klägerin im Folgenden aufgenommenen Verhandlungen anzusehen. Unstreitig war die Streithelferin hieran nicht beteiligt; vielmehr hat sie erst Monate später angefragt, ob und an wen das Objekt verkauft worden sei, woraufhin sie sodann ihren Provisionsanspruch geltend machte.

Die Streithelferin hat auch nicht derart auf die Willensbildung der F GmbH Einfluss genommen, dass sie hierdurch mittelbar auch auf die Willensbildung und Abschlussbereitschaft des Beklagten eingewirkt hätte. Auch dieser hat sie lediglich das Exposé übersandt und mit ihr den Besichtigungstermin durchgeführt, was als erste Anpreisungsmaßnahmen anzusehen ist. Konkret in den Willensbildungsprozess in Form eines Hinwirkens auf einen Vertragsschluss wurde auch im Hinblick auf die F GmbH nicht eingetreten. Auch wenn die Streithelferin dem Operation Manager Z1 nach der Besichtigung noch das Schreiben der Stadt 1 (Anlage B 3) übersandt hat und – was streitig ist - einzelne Fragen zu dem Gefahrgutlager beantwortet hat, handelte es sich hierbei lediglich um die Weitergabe von Einzelinformationen von der Klägerin und damit um reine Botendienste, die nicht als maßgebliche Einflussnahme auf den Abschlusswillen der F GmbH oder des Beklagten angesehen werden können

Damit kann sich die Streithelferin nicht auf die Entscheidung des BGH vom 12.10.1983 (Aktz.: IVa ZR 36/82 – zitiert nach juris) berufen, denn in dem angenommenen Fall ging es um die Vermittlungstätigkeit eines Maklers, der über den Erstinteressenten zugleich auch auf den persönlich oder wirtschaftlich eng mit diesem verbundenen Vertragspartner vermittelnd eingewirkt hat. Hier fehlt es jedoch bereits an einer Vermittlungstätigkeit gegenüber dem Erstinteressenten.

Die Streithelferin hat gegenüber der Klägerin auch keine, den Provisionsanspruch begründende Nachweisleistung erbracht, da der Vertragsschluss nicht kausal auf die Maklerleistung zurückzuführen ist.

Die nach § 652 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB dem Nachweismakler obliegende Leistung besteht in dem Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages, des sog. Hauptvertrages. Damit ist die Mitteilung des Maklers an seinen Kunden gemeint, durch die dieser in die Lage versetzt wird, in konkrete Verhandlungen über den von ihm angestrebten Hauptvertrag einzutreten (st. Rspr. BGH, Urteil vom 03.07.2014 – III ZR 530/13 – zitiert nach juris, dort Rn. 15; Urteil vom 16.12.2004 – III ZR 119/04 – zitiert nach juris, dort Rn. 14, m.w.N.; vgl. auch Münch-Komm/Roth, a.a.O., § 652 Rn. 96; Beck-OK, Bürgerliches Gesetzbuch, 43. Auflage 2017, Bamberger/Roth/Hau/Poseck - § 652 Rn. 24). Beim Immobilienkauf erfordert dieser Nachweis in der Regel konkrete Angaben zu der Person, die zu substantiellen Verhandlungen über den Vertragsabschluss bereit und berechtigt ist (BGH, Urteil vom 03.07.2014 – III ZR 530/13 – zitiert nach juris, dort Rn. 15; Urteil vom 16.12.2004 – III ZR 119/04 – zitiert nach juris, dort Rn. 14; OLG Karlsruhe, Urteil vom 13.06.2007 – 15 U 60/05 – zitiert nach juris, dort Rn. 15; OLG Düsseldorf, Urteil vom 11.09.2015 – 7 U 130/14 – zitiert nach juris, Rn. 2; Beck-OK/Bamberger/Roth/Hau/Poseck, a.a.O., § 652 Rn. 99).

Wie das Landgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, liegt eine Nachweistätigkeit der Streithelferin insoweit vor, als sie die Klägerin mit Schreiben vom 22.05.2014 (Anlage K 12) über die konkrete Besichtigung durch die F GmbH als potentielle Käuferin informiert hat. Kein Nachweis liegt hingegen hinsichtlich der Person des Beklagten vor. Zwar ist dieser in der Mitteilung vom 22.05.2014 namentlich aufgeführt, doch dies lediglich als Geschäftsführer der F GmbH. Nur diese hat die Streithelferin als potentielle Vertragspartnerin angesehen und der Klägerin nachgewiesen im Sinne des § 652 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB. Denn die Streithelferin hat in ihrer Besichtigungsmitteilung ausdrücklich erklärt:

„…haben wir am 22. Mai 2014 Ihre vorgenannte Liegenschaft mit unserem nachstehend aufgeführten Kunden besichtigt. Es handelt sich hierbei um das Unternehmen F GmbH, B-Straße ....., ..... Stadt 1.“

Soweit die Streithelferin auch den Beklagten als potentiellen Vertragspartner angesehen hätte und diesen entsprechend der Klägerin hätte nachweisen wollen, wäre es ein Einfaches gewesen, ihn ebenfalls in diese Mitteilung aufzunehmen.

Der seitens der Streithelferin erbrachte Nachweis der F GmbH hat hingegen nicht kausal zum Abschluss eines Hauptvertrages geführt.

aa.

Der Provisionsanspruch des Maklers setzt nach § 652 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB voraus, dass der Hauptvertrag infolge des Nachweises zustande gekommen ist, d.h., dass die entfaltete Nachweistätigkeit für den Abschluss des Hauptvertrages kausal gewesen sein muss. Der Maklerkunde muss mithin gerade diejenige Gelegenheit ausnutzen, die Gegenstand des Nachweises war, so dass die nachgewiesene Gelegenheit mit der tatsächlich wahrgenommenen identisch ist. Eine Nachweisprovision wird mithin nicht geschuldet, wenn die Vertragsgelegenheit, die der Makler nachgewiesen hat, nicht dieselbe ist, die der Kunde schließlich genutzt hat. Es genügt für den Nachweismakler nicht, dass sich seine Bemühungen in irgendeiner Weise für den Abschluss des Hauptvertrages adäquat ursächlich ausgewirkt haben (BGH, Urteil vom 20.03.1991 – IV ZR 93/90 – zitiert nach juris, dort Rn. 15; Urteil vom 15.06.1988 – IVa ZR 170/878 – zitiert nach juris, dort Rn. 11; Münch-Komm/Roth, a.a.O. § 652 Rn. 103).

Gemessen an diesen Ausführungen fehlt es hier an einem, kausal auf den erbrachten Nachweis zurückzuführenden Vertragsschluss. Denn die Klägerin hat gerade nicht diejenige Gelegenheit zum Vertragsschluss genutzt, die ihr die Streithelferin nachgewiesen hat, sondern den Hauptvertrag mit dem Beklagten geschlossen.

bb.

Mit dem Landgericht hält der Senat die Kausalität der Nachweistätigkeit der Streithelferin auch nicht dadurch für begründet, dass es sich bei dem Beklagten um den Geschäftsführer der nachgewiesenen F GmbH handelt. Dies gilt selbst dann, wenn man unterstellt, dass auch er erst durch die Tätigkeit der Streithelferin von der Gelegenheit zum Kauf des streitgegenständlichen Objektes erfahren hat. Denn weder unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben noch unter Anwendung der seitens der Streithelferin vorgebrachten „Wesentlichkeitstheorie“ vermag hier die Maklerleistung der Streithelferin als kausal bzw. wesentlich für den Vertragsschluss angesehen zu werden.

(1)

Aufgrund der Rechtsgedanken von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ist es angebracht, eine Kausalität der Nachweistätigkeit des Maklers dann anzunehmen, wenn zwischen seinem Auftraggeber und dem Vertragspartner besonders enge persönliche oder wirtschaftliche Beziehungen bestehen. Dann kommt es nach der Rechtsprechung auf die Umstände des Einzelfalls an, ob der Maklerkunde danach im Hinblick auf seine Beziehung zu dem Erwerber gegen Treu und Glauben verstoßen würde, wenn er sich darauf beriefe, der erstrebte Vertrag sei nicht mit ihm, sondern mit einem Dritten zustande gekommen (BGH, Urteil vom 21.12.2005 – III ZR 451/04 – zitiert nach juris, dort Rn. 11; Urteil vom 05.10.1995 – III ZR 10/95 – zitiert nach juris, dort 5 ff.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 11.09.2015 – 7 U 130/14 – BeckRS 2016, 12256). Diese Konstellation betrifft in der Regel den Käufermakler, wenn der Hauptvertrag letztlich nicht mit dem Maklerkunden, sondern mit einem, wirtschaftlich oder persönlich eng mit dem Maklerkunden verflochtenen Dritten zustande kommt.

Besteht im Fall des Verkäufermaklers ausnahmsweise eine ähnlichen Fallkonstellation dergestalt, dass die Maklerleistung zunächst ausgenutzt wird und schließlich aufgrund der konkret gewählten vertraglichen Konstellation der Provisionsanspruch umgangen würde, sieht die Rechtsprechung auch hier eine entsprechende Ausnahme vor. Diese ist dann gegeben, wenn der Makler im Auftrag des Kunden mit dem Erstinteressenten verhandelt und dadurch zugleich auf die Willensentschließung des Vertragspartners mittelbar eingewirkt hat, da zwischen dem Erstinteressenten und dem Vertragspartner eine feste, auf Dauer angelegte, in der Regel familienrechtliche oder gesellschaftsrechtliche Bindung besteht. Auch in diesen Fällen liegt nach der Rechtsprechung eine kausale und provisionspflichtige Vermittlungsleistung des Maklers vor, wenn der Vertrag sodann mit dem Dritten zustande kommt (BGH, Urteil vom 12.10.1983 – IV a ZR 36/82 – zitiert nach juris, dort Rn. 13).

Genau auf diese Fälle – die mit dem vorliegenden mangels Vermittlungstätigkeit der Streithelferin nicht vergleichbar sind – beziehen sich auch die seitens der Streithelferin in Bezug genommenen Literaturstellen. Die zitierte Stelle in Hamm/Schwerdtner, (Maklerrecht, 7. Auflage 2016, Rn. 601, 602) verhält sich über den Fall, dass der Makler auf den Erstinteressenten einwirkt und dadurch zugleich vermittelnd auch auf den späteren Vertragspartner einwirkt, der mit dem Erstinteressenten in einer festen, auf Dauer angelegten, in der Regel familien- oder gesellschaftsrechtlichen Bindung steht. In diesen, von der Rechtsprechung anerkannten Fällen, liegt eine „belohnenswerte“ Leistung des Maklers vor. Die weitere Zitatstelle unter Rn. 414 befasst sich wiederum mit dem Fall einer engen persönlichen Beziehung des Maklerkunden zu dem Dritten.

Die weitere, seitens der Streithelferin angeführte Literaturstelle in Staudinger/Reuter (Bürgerliches Gesetzbuch, Neubearbeitung 2010, §§ 652, 653 BGB, Rn. 134) passt ebenfalls nicht auf den vorliegenden Fall. Insbesondere nehmen die dort angegeben Nachweise (BGH, NJW 1976, 1844; BGH, NJW 1984, 358) wiederum Bezug auf einen Vermittlungsmaklervertrag und das vermittelnde Einwirken eines Maklers über den Erstinteressen auf den späteren Vertragspartner. Die in Bezug genommene Entscheidung BGH, NJW-RR 1988, 942, betrifft den Fall des Käufermaklers.

Im Falle eines Nachweismaklers muss hinsichtlich der erbrachten Maklerleistung und ihrer Kausalität ein wesentlich formalerer Prüfungsmaßstab angesetzt werden. Insoweit sei auf die weiteren Ausführungen in Staudinger/Reuter (a.a.O., Rn. 134) verwiesen, die indes nochmals ausdrücklich klarstellen, dass der Makler grundsätzlich Indiskretionen des Interessenten hinnehmen muss, da die Pflicht zur vertraulichen Behandlung des Nachweises nur den Auftraggeber – hier mithin die Klägerin – trifft. Wolle man den Makler auch hiervor schützen, müsste man jeden Abschluss des Auftraggebers mit einem infolge des Nachweises von der Vertragsgelegenheit unterrichteten Dritten für provisionspflichtig erachten. Zudem dürfe man in diesen Fällen nicht übersehen, dass der Auftraggeber trotz des Maklervertrages das Recht zum Eigengeschäft behalten habe. Das verbiete es, anzunehmen, der Auftraggeber habe sich nach Treu und Glauben und mit Rücksicht auf die Verkehrssitte ohne weiteres mit dem Einbezug vom Makler nur mittelbar zugeführter Interessen in die provisionspflichtige Sphäre abzufinden. Will der Makler eine derartige Ausweitung erreichen, so müsse er diese in dem Maklervertrag vereinbaren.

Ergänzend sei auch auf die Entscheidung des OLG Karlsruhe (Urteil vom 06.11.1987 – 15 U 171/81) verwiesen, in welcher ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass die Weitergabe der Kenntnis von der Erwerbsmöglichkeit auch dann nicht zum Entstehen des Provisionsanspruchs des Nachweismaklers gegen den Verkäufer als Auftraggeber führt, wenn dem Verkäufer bekannt ist, dass die Kenntnis des Erwerbers von der Erwerbsmöglichkeit indirekt vom Makler stammt.

Vor diesem Hintergrund kann auch die seitens der Streithelferin ins Feld geführte Wesentlichkeitskontrolle, nach der im Rahmen einer Kontrollüberlegung zu schauen sei, ob der Makler bei einer Gesamtwürdigung seinen Anspruch „verdient“ habe, sprich, ob das Ziel des Kunden durch die Tätigkeit des Maklers erreicht worden sei und es angesichts der dazu entfalteten Aktivitäten des Maklers geboten erscheint, diesem eine Maklerprovision zuzusprechen, der Streithelferin nicht zu einem Provisionsanspruch verhelfen. Denn es fehlt nach Ansicht des Senats im Hinblick auf den zustande gekommenen Vertrag an einer maßgeblichen Maklerleistung der Streithelferin. Insbesondere kann entgegen der Ansicht der Streithelferin der Maklerlohn nicht allein deshalb als „verdient“ angesehen werden, weil es für den Maklerkunden letztlich keine Rolle spiele, mit wem er den Vertrag geschlossen habe, wirtschaftlich stelle er sich in beiden Fällen gleich, soweit es nur zu dem beabsichtigten Vertragsschluss gekommen sei. Denn diese Argumentation widerspricht grundlegend den gesetzlichen Grundgedanken des Maklerrechts, nach denen der Makler nicht für den Erfolg schlechthin, sondern für seinen Arbeitserfolg entlohnt wird (BGH, Urteil vom 27.01.1988 – IV a ZR 237/86 – zitiert nach juris, dort Rn. 12).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO hat. Denn bislang liegt eine höchstrichterliche Rechtsprechung zu der in dem vorliegenden Rechtsstreit entscheidungserheblichen Rechtsfrage nicht vor, wobei sie das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt, weil sie sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 127.449,- €.