Gründe

Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

Durch dieses hat das Landgericht seine Beschlussverfügung vom 21.04.2016 mit der Maßgabe aufrechterhalten, dass das Wort „insbesondere“ in Ziffer I des Tenors vor der Abbildung entfällt. Durch die genannte Beschlussverfügung hatte es der Antragsgegnerin unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt, Nasenmasken im Gebiet der Europäischen Union herzustellen, anzubieten oder in Verkehr zu bringen, die folgende Gestaltungsmerkmale aufweisen:

(1) Nasenmaske mit einer schmalen länglichen Form, die gebogen verläuft und aus einem äußeren und einem inneren Teil besteht;

(2) der äußere Teil ist transparent gestaltet und weist im oberen und unteren Teil von innen eingearbeitete erhabene transparente Linien auf;

(3) auf dem vorderen Bereich des äußeren Teils ist mittig ein nach außen erha-bener transparenter Schriftzug aufgebracht;

(4) der äußere Teil der Nasenmaske verfügt auf jeder äußeren Seite über zwei abgehende transparente übereinanderliegende und miteinander verbundene Schläuche;

(5) der innere Teil der Nasenmaske besteht aus einem intransparenten Material und verfügt auf jeder äußeren Seite über einen abgehenden Schlauch, der jeweils in den oberen Schlauch des äußeren Teils der Maske eingesetzt ist, so dass der innere Teil der Nasenmaske in dem äußeren Teil der Maske eingesetzt ist,

insbesondere wenn dies wie folgt geschieht:

Die Entscheidung enthält an dieser Stelle ein Bild oder eine Grafik.

Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Landgericht ausgeführt, der Unterlassungsantrag sei ausreichend bestimmt. Der Streitgegenstand werde durch die Abbildungen festgelegt. Eine Merkmalsanalyse sei nicht erforderlich und diene allenfalls zur Erläuterung des in der Abbildung Sichtbaren. Durch die Streichung des Wortes „insbesondere“ sei lediglich eine Klarstellung vorgenommen worden. Die Antragstellerin habe glaubhaft gemacht, dass ihr nach Art. 19 Abs. 1, Art. 10, Art. 89 Abs. 1 lit. a GGV ein Anspruch gegenüber der Antragsgegnerin zustehe. Sie sei Inhaberin des Verfügungsgeschmacksmusters. Denn Inhaber eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters sei unabhängig von der materiell-rechtlichen Berechtigung derjenige, der im Register des EUIPO eingetragen sei. Dies sei ausweislich des als Anlage KAP 3 vorgelegten Registerauszuges die Antragstellerin. Das Ver-fügungsmuster zeige eine Nasenmaske, die folgende Gestaltungsmerkmale aufweise:

(1) Der äußere Teil der Maske (im Folgenden: äußere Maske) verfügt über eine längliche gebogene Form und weist auf der Innenseite der gebogenen Form einen Hohlraum auf. In diesen Hohlraum ist ein Innenteil (im Folgenden: die innere Maske) eingelegt.

(2) Die äußere Maske ist transparent und geht an ihren beiden Enden jeweils in einen Doppelschlauch über, der aus zwei miteinander verbundenen, überei-nanderliegenden Schläuchen besteht, die ebenfalls transparent sind, wobei einer der Schläuche einen größeren Durchmesser hat als der andere.

(3) Die äußere Maske weist im oberen und unteren Bereich von innen eingearbeitete, erhabene transparente Linien (sog. Stege) auf.

(4) Auf dem vorderen Bereich der äußeren Maske ist mittig ein nach außen erhabener transparenter Schriftzug angebracht.

(5) Die innere Maske besteht aus einem intransparenten Material und verfügt an ihren beiden Enden über je einen abgehenden Schlauch, der jeweils in den Schlauch mit dem größeren Durchmesser der äußeren Maske gesteckt ist.

(6) Die innere Maske steht im Vergleich zur äußeren Maske etwas über und verfügt in diesem Bereich eine Einkerbung in Gestalt eines weit geschwungenen „V“.

(7) In der abgeflachten vorderen Spitze der inneren Maske befindet sich eine runde Öffnung mit einer Membran.

Das Verfügungsgeschmacksmuster werde in erster Linie durch die Merkmale (1), (2) und (5) geprägt, namentlich durch die transparente Gestaltung der äußeren Maske und den dadurch freiwerdenden Blick auf die kontrastierende Innenmaske, so dass der informierte Benutzer auf den ersten Blick erkenne, dass es sich um eine Doppelmaske handele. Die Nasenmaske habe eine moderne, funktionale und stromlinienförmige Form. Sie mache einen leichten Eindruck, der insbesondere durch die transparente Gestaltung der äußeren Maske und der Doppelschläuche, aber auch durch die insgesamt runde Gestaltung der Oberflächen und die glatte Gestaltung der Doppelschläuche hervorgerufen werde. Aber auch die Merkmale (2), (3) und (5) seien nicht ausschließlich technisch bedingt, daher nicht vom Designschutz ausgenommen und deshalb mit zu berücksichtigen. Die entsprechenden gangbaren Designalternativen belegten die aus der Anlage KAP 5 ersichtlichen Gestaltungsformen. Auch die Kombination aus einer transparenten Außenmaske mit einer intransparenten Innenmaske sei nicht allein technisch bedingt. So gebe die Doppelmaske der Firma A. den Blick in den Innenraum zwischen den beiden Masken nicht frei, wovon sich die Kammer durch Inaugenscheinnahme im Termin überzeugt habe. Bei ihr könne man zum Beispiel nicht erkennen, ob sich zwischen beiden Masken Speichelsekret des sedierten Patienten gesammelt habe. Soweit die Antragsgegnerin durch Vorlage der Anlage HBP 9 versucht habe zu demonstrieren, dass die Außenmaske jedenfalls teilweise lichtdurchlässig sei, dürfe dies nicht berücksichtigt werden, da unter normalen Bedingungen am Patienten andere Lichtverhältnissen herrschten. Wie die A.-Doppelmaske zeige, müssten auch die Stege nicht transparent ausgestaltet sein (Merkmal 3). Die Doppelmaske des chinesischen Herstellers B. zeige, dass die Innenmaske nicht zwingend aus einem intransparenten Material hergestellt sein müsse. Selbst wenn man die durchsichtige Gestaltung der Außenmaske und die intransparente Gestaltung der Innenmaske als vorteilhaft und aus Gründen der Sicherheit für den Patienten als geboten ansehe, reiche es aus, dass nur ein Teil der Außenmaske transparent bzw. nur ein Teil der Innenmaske intransparaten sei. Es lasse sich daher auch nicht feststellen, dass der gestalterischen Wirkung der Merkmale des Verfügungsgeschmacksmusters keinerlei Bedeutung für das Produktdesign zukomme. Es seien mehrere andere Merkmalskombinationen möglich, die das Landgericht im Einzelnen beschreibt. Das Verfügungsgeschmacksmuster sei rechtsbeständig. Der von der Antragsgegnerin nach Art. 90 Abs. 2 GGV zulässigerweise im einstweiligen Verfügungsverfahren erhobene Einwand der Nichtigkeit wegen fehlender Neuheit bleibe ohne Erfolg. Die Veröffentlichungen in den Katalogen der Herstellerfirma C. aus den Jahren 2011 und 2012 seien gem. Art. 7 Abs. 2 lit. a GGV nicht neuheitsschädlich, da innerhalb der Frist von 12 Monaten vor der Anmeldung des Gemeinschaftsgeschmacksmusters erfolgt. Andere Datumsangaben als in den Katalogen enthalten („01/2012“ und „07/2011“) seien weder vorgetragen noch ersichtlich. Zudem sei die Firma C. Entwerferin des Verfügungsgeschmacksmusters. Die angegriffene Nasenmaske verletze das Verfügungsgeschmacksmuster. Dessen Schutzbereich sei zumindest durchschnittlich, da für den Entwerfer einer Nasenmaske grundsätzlich ein großer Gestaltungsspielraum bestehe, wie die Anlage KAP 5 verdeutliche. Einschränkungen ergäben sich aus zahnmedizinischen und arbeitsschutzrechtlichen Anforderungen. Für diese Zwecke kämen im Ergebnis nur Doppelmasken mit einer entsprechenden Zufuhr und Absaugung in Betracht. Der Abstand des Verfügungsgeschmacksmusters vom vorbekannten Formenschatz sei beträchtlich. Vor diesem Hintergrund erzeuge die angegriffene Nasenmaske aus der maßgeblichen Sicht des informierten Benutzers denselben Gesamteindruck wie das Verfügungsgeschmacksmuster. Die Merkmale (1), (3) und (4) würden nahezu identisch übernommen. Gleiches gelte für das Merkmal (2) im Hinblick auf die Form der äußeren Maske und der Doppelschläuche. Die Merkmale (6) und (7) seien weitgehend identisch übernommen. Demgegenüber führten die von der Antragsgegnerin aufgezeigten Unterschiede die angegriffene Ausführungsform nicht aus dem Schutzbereich heraus. Es handele sich um unwesentliche Abweichungen im Detail. Der erforderliche Verfügungsgrund folge aus § 12 Abs. 2 UWG. Die Vermutung der Dringlichkeit habe die Antragsgegnerin nicht widerlegt.

Hiergegen wendet sich die Antragsgegnerin mit der Berufung und macht geltend, das angefochtene Urteil sei bereits zu unbestimmt, da sich das Landgericht nicht damit auseinander gesetzt habe, welche Materialien als transparent, transluzent oder intransparent bezeichnet werden sollen. In diesem Zusammenhang sei auch die Beweisaufnahme fehlerhaft erfolgt, da im Gerichtssaal keine Lichtverhältnisse wie am Zahnarztstuhl geherrscht hätten. Zudem sei der Sachverhalt aufgrund von schwierigen Rechtsfragen ohnehin nicht dazu geeignet, im einstweiligen Verfügungsverfahren entschieden zu werden. Die Klärung der vom Senat im Vorlagebeschluss I-20 U 124/15 formulierten Fragen zur Bedingtheit eines Merkmals durch die technische Funktion sei auch vorliegend streitentscheidend. Die gestalterische Wirkung des streitgegenständlichen Produkts werde allein durch dessen technische Funktionalität bestimmt. Durchsichtige Atemmasken ermöglichten ein rascheres Erkennen einer übermäßigen Sekretion. Um die Atmung des Patienten während der Behandlung möglichst einfach überprüfen zu können und wegen der bei der Verwendung von Lachgas erhöhten Gefahr des Eintretens von Nasenbluten, werde die Außenmaske transluzent gewählt. Die korrekte Atmung des Patienten, die ständig überprüft werden müsse, werde an dem zwischen der Innen- und Außenmaske kondensierenden Wasserdampf der Atemluft sichtbar, der auf dunklem Untergrund gut wahrgenommen werden könne. Auch bei der Farbe der Innenmaske handele es sich daher um ein technisches Merkmal. Gleiches gelte für die Ausformung der Maske, die anatomisch dem Gesicht des Patienten und der Einsatzsituation (Ermöglichen der Behandlung während der Verabreichung des Gases) angepasst werden müsse, was bei der Dreiecksform optimal der Fall sei. Die Maske solle jedoch auch komfortabel zu tragen sein, weshalb die Innenmaske leicht über die Außenmaske herausrage, der Konnektoranschluss für den Doppelschlauch so kurz wie möglich gehalten sei, die Schläuche sinnvoller Weise über die Wangen des Patienten geführt würden, um das Strömungsverhalten des Gases zu optimieren. Das Landgericht habe sie – die Antragsgegnerin – auf die Möglichkeit der Verwendung von Singlemasken verwiesen, was aber eine Erzeugnisalternative mit anderen technischen Funktionalitäten darstelle, worauf ein Wettbewerber aus Rechtsgründen nicht verwiesen werden dürfe. Nur bei einer Doppelmaske sei gewährleistet, dass die Grenzwerte für Lachgas im Behandlungsraum nicht überschritten werden. Eine nur teilweise farblose Gestaltung der Außenmaske, wie vom Landgericht vorgeschlagen, sei nicht möglich, da sie einen Materialwechsel voraussetze. Es sei jedoch auch ein technisches Merkmal, dass die Nasenmasken kostengünstig aus Spritzguss, also in einem Guss gefertigt würden. Die vom Landgericht als möglich erachteten Varianten bei der Form und Ausgestaltung der Stege und Anbringung der Schläuche seien ebenfalls aus verschiedenen Gründen nicht sinnvoll. Blende man sämtliche technischen Merkmale aus, träten die Unterschiede zwischen den sich gegenüber stehenden Nasenmasken in den Vordergrund. Das Landgericht habe außerdem zu Unrecht nicht geprüft, wann der Antragstellerin das Recht übertragen worden sei, das Verfügungsmuster anzumelden, was relevant für die Berufung auf die Neuheitsschonfrist sei. In diesem Zusammenhang habe die Antragstellerin eine fehlerhaft übersetzte eidesstattliche Versicherung vorgelegt. Schließlich führt die Antragsgegnerin eine weitere Maske in das Verfahren ein, die ihrer Ansicht nach zum vorbekannten Formenschatz gehört und sämtliche Merkmale des Verfügungsmusters vorwegnimmt.

Die Antragsgegnerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 14.07.2016 sowie die einstweilige Verfügung vom 21.04.2016 aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 20.04.2016 zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens als zutreffend und bestreitet unter Vorlage einer fachärztlichen Stellungnahme (Anlage KAP 25) das neue tatsächliche Vorbringen der Antragsgegnerin in der Berufungsbegründung zur ausschließlichen technischen Bedingtheit der Merkmale des Verfügungsgeschmacksmusters. Die Antragstellerin vertritt die Auffassung, sie habe glaubhaft gemacht, das Recht auf das Verfügungsgeschmacksmuster vor Anmeldung erlangt zu haben, weshalb die Veröffentlichungen durch die Entwerferin unberücksichtigt zu bleiben hätten. Es sei abwegig anzunehmen, dass die eidesstattliche Versicherung von Herrn D. Anlage KAP 19 keinen Zeitpunkt der Übertragung der Rechte an dem Verfügungsmuster angebe. Es ergebe sich auch eindeutig aus der vorgelegten Übersetzung, dass die Übertragung im Jahr 2009 stattgefunden habe. Die nunmehr von der Antragsgegnerin eingeführte Maske aus der US …..9 sei nicht neuheitsschädlich, da sie nicht über eine transparente Außenmaske verfüge, sondern nur einen sehr kleinen transparenten Ausschnitt an der Spitze der Maske.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg.

1.)

Das Begehren der Antragstellerin ist zwar zulässig.

Es ist ausreichend bestimmt. Die vom Verbot betroffene angegriffene Ausführungsform ist durch das eingeblendete Lichtbild genau bezeichnet. Es bestehen auch keine Widersprüche zwischen dem, was auf dem Lichtbild zu sehen ist, und seiner Beschreibung in der Merkmalsangabe im landgerichtlichen Tenor. Dass auf dem Lichtbild eine transparente Außenmaske und eine intransparente Innenmaske zu sehen sind, bestreitet auch die Antragsgegnerin nicht. Die von ihr aufgeworfene Frage, bis zu welchem Punkt eine solche Maske noch als transparent oder intransparent bezeichnet werden, ist keine, die sich im vorliegenden Verletzungsverfahren stellt, sondern allenfalls eine solche, die in einem aufgrund eines Titels wie dem vorliegenden nachfolgenden Bestrafungsverfahren im Rahmen der Prüfung der Kerngleichheit zu beantworten ist.

Die internationale Zuständigkeit der angerufenen Gerichte mit unionsweiter Zuständigkeit ist nach Art. 90 III i.V.m. Art. 82 I GGV zu bejahen.

2.)

Es fehlt jedoch an einem Verfügungsgrund, der es gerechtfertigt hätte, vorliegend trotz schwieriger Tat- und Rechtsfragen nach nur summarischer Prüfung in das Recht der Antragsgegnerin auf freie wirtschaftliche Betätigung, die als Ausfluss der allgemeinen Handlungsfreiheit von Art. 2 I GG auch zugunsten juristischer Personen geschützt ist (vgl. BVerfG NJW 1994, 1784) einzugreifen. Dass es in solchen Fällen einer besonderen Abwägung bedarf, entspricht der herrschenden Rechtsprechung der Oberlandesgerichte (vgl. Berneke/‘Schüttpelz, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 3. Aufl., Rdnr. 113 m.w.N.), wobei in diesem Zusammenhang oftmals davon gesprochen wird, solche Angelegenheiten seien für das einstweilige Verfügungsverfahren „ungeeignet“. Die Ansicht des Landgerichts, der Verfügungsgrund ergebe sich vorliegend aus § 12 Abs. 2 UWG, ist im Übrigen unzutreffend. Die dort normierte Dringlichkeitsvermutung gilt bei Schutzrechtsverletzungen weder unmittelbar noch analog (vgl. (OLG Frankfurt a. M. BeckRS 2015, 7909; Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 12 Rdnr. 3.14; Berneke/Schüttpelz, a.a.O., Rn. 129, 779). Das Vorliegen schwieriger Tatfragen im Rahmen der Interessenabwägung zu Lasten des Anspruchstellers zu berücksichtigen, ohne Rücksicht darauf, ob er für die entsprechende Tatfrage auch beweisbelastet ist, ist interessengerecht. Er ist es, der die Verfahrensart ausgewählt hat und den Gegner damit u.a. der Möglichkeit beraubt, den diesem obliegenden Beweis durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens zu führen. Letzteres ist hier der Fall, wie sogleich noch auszuführen sein wird. Mangels gleicher Ausgangslage liegt auch kein Widerspruch zur ständigen Rechtsprechung des Senats vor, wonach bei der Verletzung eines Geschmacksmusters in der Regel ein Verfügungsgrund und damit das Überwiegen der Interessen des Schutzrechtsinhabers im Verhältnis zu den Interessen des Verletzers zu bejahen ist, weil bei der fortgesetzten Verwendung eines fremden Geschmacksmusters für Produkte des Verletzers dem Inhaber eine nachhaltige Schädigung der Eigenartigkeit seines Musters droht, die nachträglich nicht mehr beseitigt werden kann (siehe beispielsweise OLG Düsseldorf Urt. v. 21.12.2010 – 20 U 144/10, BeckRS 2011, 22570).

Der aufgrund der offenen Tat- und Rechtsfragen vorhandenen Unsicherheit, wie der Streit der Parteien in einem späteren Hauptsacheverfahren zu entscheiden sein wird, konnte zugunsten der Antragstellerin nicht dadurch Rechnung getragen werden, dass der Titel des Landgerichts mit der Maßgabe bestätigt wird, dass die Vollstreckung nur nach Leistung einer (hohen) Sicherheit durch die Antragstellerin erfolgen kann. Obwohl der Senat diese Möglichkeit im Termin angesprochen hat, ist dort keine Reaktion seitens der Antragstellerin erfolgt. Es bestand für den Senat daher auch keinerlei Veranlassung, zu den Grundlagen der Bemessung einer solchen Sicherheit, zu denen die Parteien von sich aus keinerlei Angaben gemacht haben, Nachfragen zu stellen. Diese sind deshalb vollkommen offen. Zu ihnen hat die Antragstellerin im Übrigen auch in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 01.03.2017, in dem sie die Leistung einer Sicherheit ausdrücklich anbietet, nicht, auch nicht ansatzweise Stellung genommen. Soweit die Antragsgegnerin in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 06.03.2017 vorträgt, ihr seien bereits jetzt Schäden entstanden, die sich „in einem sechsstelligen Bereich bewegen dürften“, bietet auch das keinen konkreten Anhaltspunkt. Der „sechsstellige Bereich“ reicht von 100.000,- € bis 999.999,99 €. Ob die Wortwahl „dürfen“ zum Ausdruck bringen soll, dass sich der Schaden im unteren sechsstelligen Bereich bewegt, ist offen. Zudem hätte diese Angabe nur berücksichtigt werden können, nachdem der Antragstellerin hierzu rechtliches Gehör gewährt war. Dies hätte eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung erfordert, die im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes in der Regel ausgeschlossen ist. Eine Ausnahme hiervon war nicht geboten, da der Senat der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung Gelegenheit gegeben hat, die Frage einer möglichen Sicherheitsleistung und ihrer Höhe zu erörtern.

a) Für den vorrangig geltend gemachten Anspruch aus Art. 19 I, 10 GGV wegen Gemeinschaftsgeschmacksmusterverletzung ist streitentscheidend, welchen Schutz das Verfügungsgeschmacksmuster gewährt.

aa) Der Anspruch scheitert nicht an einer fehlenden Rechtsbeständigkeit des Verfügungsmusters.

(a) Es ist nicht durch die von der Antragsgegnerin mit der Berufungsbegründung in das Verfahren eingeführte Maske gemäß der US-Patentschrift …..9 vorweggenommen. Die Antragstellerin weist in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hin, dass diese Patentschrift keine gänzlich transparente Außenmaske, sondern nur eine solche mit einem transparenten Bereich (Bezugszeichen 90 in Figur 1) zeigt.

(b) Neuheitsschädlich sind auch nicht die streitgegenständlichen Vorveröffentlichungen der Herstellerfirma der von der Antragstellerin vertriebenen Nasenmasken und Entwerferin der verfügungsmustermäßig geschützten Nasenmaske, der C. Zwar sieht Art. 7 II GGV ausdrücklich nur vor, dass eine Offenbarung bei der Anwendung des Art. 5 GGV unberücksichtigt bleibt, wenn ein Geschmacksmuster, das als eigetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster geschützt werden soll, der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden ist a) durch den Entwerfer oder seinen Rechtsnachfolger oder durch einen Dritten als Folge von Informationen oder Handlungen des Entwerfers oder seines Rechtsnachfolgers und b) während der zwölf Monate vor dem Anmeldetag oder, wenn eine Priorität in Anspruch genommen wird, vor dem Prioritätstag. Das Vorliegen der Voraussetzungen zu lit. a) kann nicht festgestellt werden. Die von der Antragstellerin vorgelegte eidesstattliche Versicherung des Vizepräsidenten der C. vom 25.05.2016 (Anlage KAP 19, Original Bl. 113 GA) belegt nicht, wann konkret eine Rechteeinräumung von der Entwerferin auf die Antragstellerin stattgefunden hat. Dort heißt:

„… In order to secure E`s sales activities in Europe since 2009, we have transferred to E. the right to apply for European Community Designs for our nasal hood products. …”

Die Jahresangabe 2009 bezeichnet also nur den Beginn der Verkaufsaktivitäten der Antragstellerin. Weshalb die deutsche Übersetzung der eidesstattlichen Versicherung (Anlage KAP 19), die, was den Zeitpunkt der Übertragung anbelangt, in Widerspruch zur Originalurkunde steht und deren Autor unbekannt ist, inhaltlich darüber Hinausgehendes belegen soll, bleibt das Geheimnis der Antragstellerin, die im Übrigen zwischenzeitlich jede Gelegenheit gehabt hätte, eine die Unklarheiten ausräumende eidesstattliche Versicherung eines Verantwortlichen der Entwerferin vorzulegen. Auch unter Berücksichtigung des im Rahmen des einstweiligen Verfügungsverfahrens gemäß § 936, § 920 Abs. 2 ZPO geltenden, minderen Maß an richterlicher Überzeugung, nämlich dem der überwiegenden Wahrscheinlichkeit, erlaubt die eidesstattliche Versicherung KAP 19 damit allein die Überzeugungsbildung, dass die Rechteeinräumung am 25.05.2016 stattgefunden hatte. Sie erlaubt nicht davon auszugehen, dass dies bei Anmeldung des Verfügungsmusters am 08.06.2012 schon der Fall war. Dies folgt zum einen nicht aus dem Wortlaut der eidesstattlichen Versicherung, wonach die Erfinderin die Antragsgegnerin zu „Anmeldung“ eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters berechtigt hat. Allein diese Wortwahl lässt nicht den ausreichend sicheren Schluss darauf zu, dass die Antragsgegnerin die Anmeldung zum Zeitpunkt der Rechteübertragung nicht bereits vorgenommen hatte. Zum anderen lässt auch der Umstand, dass die Anmeldung Jahre nach Beginn der im Jahr 2009 begonnenen Vertriebstätigkeit der Antragstellerin stattgefunden hat, nicht den Rückschluss darauf zu, bei Anmeldung müsse die Rechteübertragung schon erfolgt gewesen sein.

Der Senat teilt jedoch die sich auf die Veröffentlichung bei Ruhl, Gemeinschaftsgeschmacksmuster, 2. Aufl., Art. 7, Rdnr. 57 stützende Ansicht des Landgerichts, wonach ein nichtberechtigter Anmelder zum Schutz des Berechtigten in Analogie zu Art. 17 GGV als Entwerfer oder Rechtsnachfolger im Sinne von Art. 7 II GGV zu gelten hat, da andernfalls ein Dritter eine Nichtigerklärung des Gemeinschaftsgeschmacksmusters veranlassen könnte, bevor der Berechtigte die Übertragung und Umschreibung erreicht hat (vgl. auch die allgemeinen, allerdings nicht den Streitpunkt ausdrücklich ansprechenden Ausführungen des EuG, Urteil v. 14.06.2011 –T-68/10, Rn. 26-28).

bb) Ob sich der Schutz des Verfügungsschutzrechts auf alle vom Landgericht aufgezählten Merkmale erstreckt, ist im Hinblick auf Art. 8 I GGV ausgesprochen fraglich. Danach besteht ein Gemeinschaftsgeschmacksmuster nämlich nicht an Erscheinungsmerkmalen eines Erzeugnisses, die ausschließlich durch dessen technische Funktion bedingt sind.

(a) Die Rechtsprechung dazu, wann ein Merkmal als ausschließlich durch seine technische Funktion bedingt anzusehen ist, befindet sich im Fluss. So hat der Senat durch Beschluss vom 07.07.2016 (BeckRS 2016, 13903) dem EuGH u.a. die Frage vorgelegt, ob eine schutzausschließende technische Bedingtheit im Sinne von Art. 8 I GGV auch dann vorliegt, wenn die (technische) Funktionalität der einzige, das Design bestimmende Faktor ist. Diese Frage ist bei Fallkonstellationen relevant, in denen es zwar Designalternativen gibt, die gestalterische Wirkung aber keinerlei Bedeutung für das Produktdesign hat, sondern dieses allein auf Erwägungen der Funktionalität beruht. Dabei ist die Ansicht, die nur auf das Vorliegen einer Designalternative abstellen will, in der nationalen Rechtsprechung sowohl in der Bundesrepublik Deutschland (OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2012, 200 (205) - Tablet-PC; LG Düsseldorf Beck RS 2015, 05506) als auch in Europa (Court of Appeal Landor & Hawa International Ltd. V. Azure Designs Ltd. [2006] EWCA Civ 1285 (Nr. 30ff)) und in der Praxis des Harmonisierungsamtes (jetzt: EUIPO; HABM-NA ICD 000 003 150 vom 03.04.2007 (Nr. 20) - Häckselschneider; HABM-ICD 000 002 590 vom 14.03.2007 (Nr. 27) - Stempel) etabliert (in diesem Sinne auch: Otero Lastres: Gedanken zur Richtlinie 98/71/EG über den Rechtsschutz von Mustern und Modellen, GRUR Int 2000, 406 (416); Ruhl, Gemeinschaftsgeschmacksmuster, 2. Aufl., Art. 8 Rdnr. 22, der darauf abstellt, dass „sich kaum je abschließend nachweisen lasse, dass sich ein Käufer eines technischen Produkts nicht zumindest teilweise von dessen Aussehen leiten lässt“). Diese Ansicht beruft sich auf Erwägungsgrund 10 Satz 2, wonach ein Geschmacksmuster nicht unbedingt einen ästhetischen Gehalt aufweisen muss. Die gegenteilige Auffassung (siehe Entscheidung „Häcksler“ des HABM vom 22.10.2009 (R 690/2007-3)) meint, dass dann, wenn die einzelnen Merkmale des Designs ausschließlich durch das Bedürfnis, eine technische Lösung zu entwickeln, bedingt ist und ästhetische Erwägungen völlig irrelevant sind, es nichts gibt, was nach dem Geschmacksmusterrecht zu schützen ist, weil keine gestalterische Tätigkeit entfaltet worden ist, mithin auch kein schützenswertes Leistungsergebnis in gestalterischer Hinsicht vorliegt. Es wird zudem darauf hingewiesen, dass durch die erstgenannte Auffassung die Gefahr einer Monopolisierung technischer Lösungen mithilfe des Designrechts nicht gebannt werde (vgl. die Nachweise bei Senat, a.a.O., Rn. 17).

Die Europäische Kommission hat sich, wie im Termin vom 14.02.2017 erörtert, im vorgenannten Vorlageverfahren im Ergebnis der zuletzt genannten Ansicht angeschlossen und ausgeführt, bei der sich dann anschließenden Frage, nach welchen Gesichtspunkten zu beurteilen ist, ob die technische Funktionalität den einzigen, die Erscheinungsform eines Erzeugnisses bestimmenden Faktor darstellt, kämen als Beurteilungskriterien in Betracht, die auf einen ästhetischen Wert der Form schließen lassen: „die Art der in Rede stehenden Warenkategorie, der künstlerische Wert der fraglichen Form, ihre Andersartigkeit im Vergleich zu anderen auf dem Markt allgemein genutzten Formen, ein bedeutender Preisunterschied gegenüber ähnlichen Produkten oder die Ausarbeitung einer Vermarktungsstrategie, die hauptsächlich die ästhetischen Eigenschaften der jeweiligen Ware herausstreicht“ (Stellungnahme in der Rechtssache C-395/16 Rdnr. 24). Sollte sich der Europäische Gerichtshof dem anschließen, ist zukünftig eine vollkommen andere Prüfung notwendig, als sie beim Vorhandensein von Designalternativen bislang erfolgt ist. Dabei wird auch entscheidend sein, ob und wenn ja, in welchem Umfang der EuGH das Ausweichen auf eine technische Alternative für möglich und zumutbar erachten wird.

(b) Die unterschiedlichen rechtlichen Ansatzpunkte wären für das Ergebnis des vorliegenden Verfahrens nur dann irrelevant, wenn nach beiden Lösungswegen festgestellt werden könnte, dass das Begehren der Antragstellerin begründet ist. Dies ist wegen der Schwierigkeiten, die der Rechtsstreit in tatsächlicher Hinsicht bietet, nicht der Fall. Es kann mit den im einstweiligen Verfügungsverfahren zur Verfügung stehenden Glaubhaftmachungsmitteln nicht mit dem notwendigen Grad an Gewissheit festgestellt werden, inwieweit die einzelnen Merkmale des Verfügungsschutzrechts funktionell bedingt sind. Dabei erfordert die im einstweiligen Verfügungsverfahren nach §§ 936, 920 Abs. 2 ZPO notwendige Glaubhaftmachung nach § 294 Abs. 1 ZPO, dass die Überzeugung einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit dafür gewonnen wird, dass die streitige Behauptung zutrifft (vgl. BGH NJW-RR 2011, 136 Rdnr. 7). Den Beweis durch ein schriftliches Sachverständigengutachten zu führen, ist dabei unmöglich. Denn gemäß § 294 Abs. 1 ZPO kann derjenige, der eine tatsächliche Behauptung glaubhaft zu machen hat, sich zwar aller Beweismittel bedienen und auch zur Versicherung an Eides statt zugelassen werden. Nach § 294 Abs. 2 ZPO ist aber eine Beweisaufnahme, die nicht sofort erfolgen kann, unstatthaft. Der Senat ist aufgrund der mündlichen Verhandlung zu der Auffassung gelangt, dass er die Überzeugung einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit zur technischen Bedingtheit der Merkmale des Verfügungsgeschmacksmusters ohne ein schriftliches Sachverständigengutachten nicht zu gewinnen vermag. Dies beruht für die einzelnen Merkmale auf folgenden Erwägungen:

Das Charakteristikum der Doppelmaske aus Merkmal (1) wird man als technisch bedingt ansehen müssen. Denn sie dient dazu, dem Patienten Gas zuzuführen und gleichzeitig in die Umgebung ausgetretenes Gas abzusaugen. Dazu ist es auch erforderlich, dass die Innenmaske leicht aus der Außenmaske herausragt. Nur so ist gewährleistet, dass das aus der Innenmaske austretende Gas im Wesentlichen den Patienten erreicht und nicht überwiegend von der Außenmaske abgesaugt wird. Dass auch Singlemasken bei der zahnärztlichen Lachgassedierung eingesetzt werden, steht der technischen Bedingtheit einer Doppelmaske nicht entgegen, da dies der Außenmaske einer Doppelmaske nicht das Merkmal der Absaugevorrichtung nimmt.

Auf die – im Termin kurz angesprochene - Frage, ob nicht in einigen Mitgliedsstaaten der Union nur Doppelmarken zulässig sind und bereits dies zu einer technischen Bedingtheit des Merkmals führen würde, kommt es gegenwärtig nicht an.

Technisch bedingt dürften auch die Transparenz der (gesamten) Außenmaske und ihre Kombination mit einer intransparenten Innenmaske (Merkmale (2) und (5)) sein. Zur von den Parteien streitig thematisierten Erkennbarkeit der Patientenatmung durch eine transparente Außenmaske hat der Privatgutachter der Antragstellerin in seiner fachärztlichen Stellungnahme Anlage KAP 25 (dort Seite 7 oben) zwar unter Hinweis auf Literatur ausgeführt, die Kontrolle des Atemluft-Wasserdampfs als Kondensat zwischen der Innen- und der Außenmaske als signifikanter Parameter für eine ausreichende Atmung sei fachlich falsch, da solche indirekten Kontrollen bekanntermaßen vollkommen unzuverlässig seien. Das steht jedoch in Gegensatz zur Werbung der Entwerferin des Verfügungsmusters für die von ihr nach dem Verfügungsmuster hergestellten Nasenmasken, wie sie die Antragsgegnerin unter anderem als Anlage HBP 5 vorgelegt hat. Eine solche Werbung, in der der optischen Erkennbarkeit der Nasenatmung des Patienten durch die transparente Außenmaske eine erhebliche Bedeutung zugeschrieben wird, bestreitet die Antragstellerin nicht. Wirbt aber ein Fachunternehmen gegenüber Abnehmern, bei denen es sich ebenfalls nur um Fachleute handelt, was sich für bei der zahnärztlichen Behandlung benutzte Produkte aus der Natur der Sache ergibt, damit, dass ein Merkmal des beworbenen Produkts einen entscheidenden praktischen Vorteil bietet, ist dies ein erhebliches Indiz dafür, dass dem Merkmal diese Funktion auch tatsächlich zukommt. Eine gegenteilige Indizwirkung würde im Übrigen eine Vermarkungsstrategie entfalten, die den ästhetischen Wert der Form in den Vordergrund rückt, wie es die Europäische Kommission in ihrer oben wiedergegebenen Stellungnahme festgestellt hat. Aus Sicht des Senats spricht des Weiteren viel dafür, dass die Außenmaske zur Erreichung des Zwecks vollkommen transparent sein muss. Dabei kommt es entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin nicht auf den Herstellungsvorgang an, also dass die Außenmaske in einem Stück gegossen wird (vgl. EuGH GRUR 2015, 1198 – Kit Kat). Maßgeblich ist vielmehr die Erkennbarkeit des Atemluftkondensats für den Zahnarzt aus den verschiedenen in Betracht kommenden Behandlungspositionen, wie sie den Senatsmitgliedern aus eigener Erfahrung bekannt sind. Dies sind zum einen die mehr oder minder aufrechte Sitzposition, die waagerechte Liegeposition und die Position, in der der Patient im Behandlungsstuhl mit dem Kopf nach hinten unten gekippt ist, sowie alle zwischen diesen Positionen liegenden Neigungswinkel. Dass eine nur teilweise transparente Gestaltung, wie sie das Landgericht als möglich erachtet hat und zum Beispiel durch die von der Antragsgegnerin mit der Berufungsbegründung vorgelegte Patentschrift geschützt wird, eine solche Erkennbarkeit aus allen in Betracht kommenden Winkeln gewährleistet, erscheint fast ausgeschlossen, wäre aber ebenfalls mit sachverständiger Hilfe zu klären. Gleiches gilt für die aus Sicht des Senats naheliegende Annahme, dass die kondensierte Atemluft des Patienten vor dem Hintergrund einer intransparenten Innenmaske besser zu erkennen ist.

Was die im Verfügungsschutzrecht vorgesehene Führung der Schläuche anbelangt, die entsprechend Merkmal (2) und Merkmal (5) an den Enden von Innen- und Außenmaske in diese übergehen müssen, ist der Senat nach der Erörterung im Termin, die gezeigt hat, wie intensiv die einzelnen Merkmale zu diskutieren sind, von der technischen Bedingtheit der Schlauchführung nach dem Verfügungsschutzrecht überzeugt. Für das Teilmerkmal des in die Außenmaske übergehenden Doppelschlauches folgt dies aus der Ausbildung der Maske als Doppelmaske. Dass ein Schlauch in der Außenmaske einen größeren Durchmesser haben muss als der andere (Merkmal 2), ist dem Umstand geschuldet, dass in einen Schlauch der an jeder Seite der Außenmaske angeordneten zwei Schläuche der aus der Innenmaske abgehende Schlauch gesteckt wird (Merkmal 5). Die seitliche Führung der Schläuche dient möglicherweise auch einem besseren Gasdurchfluss, in jedem Fall aber der Befestigung der Doppelmaske am Patienten. Die in der mündlichen Verhandlung diskutierte Schlauchführungsalternative, wie sie aus der nachfolgenden Abbildung ersichtlich ist

Die Entscheidung enthält an dieser Stelle ein Bild oder eine Grafik. ,

birgt, wie die Antragsgegnerin von der Antragstellerin unbestritten mündlich vorgetragen hat, die Gefahr, dass die Maske, wenn der Kopf des Patienten aus Gründen der besseren Erreichbarkeit der Behandlungsstelle zusammen mit dem Behandlungsstuhl nach hinten unten gekippt wird, aufgrund der Schwerkraft über die Nase Richtung Stirn rutscht. Zudem kann durch die seitliche Anordnung der Schläuche auf eine extra Befestigung der Maske am Patienten, wie sie auf der Einblendung oben in Form eines breiten Gummibandes zu sehen ist, verzichtet werden. Die Befestigung mittels der seitlich abgehenden Schläuche erfolgt unstreitig lockerer, als sie mit einem Gummiband möglich ist. Insofern ist in der mündlichen Verhandlung nach ausführlicher Erörterung dieses Gesichtspunkts unstreitig geblieben, dass die von der Maske an beiden Seiten abgehenden Schläuche hinter dem Behandlungsstuhl zusammengeführt und dort allenfalls durch Anziehen eines beide Schläuche umschließenden kreisförmigen Elements leicht fixiert werden. Dass die Befestigung der Maske auf dem Gesicht des Patienten nicht so fest ist, wie sie bei der Verwendung des auf der obigen Abbildung zu sehenden Gummibandes ist, ist angesichts des Umstands, dass die Lachgasbehandlung bei Angstpatienten erfolgt, in der Praxis von besonderer Bedeutung.

Die länglich gebogene Form der Außenmaske (Merkmal 1) ist dem Umstand geschuldet, dass sie den jeweils seitlich von der Innenmaske abgeführten Schlauch aufnehmen muss.

Die V- förmige Einkerbung in der Innenmaske (Merkmal 6) dient der Anpassung der Innenmaske an das Gesicht des Patienten und lässt für dessen Nase Platz.

Was die runde Öffnung der Innenmaske anbelangt (Merkmal 7), ist die Öffnung als solche technisch bedingt. Durch sie entweicht die Atemluft des Patienten. Dass sie im Verfügungsmuster rund geformt ist, ist ein gestalterisches Element, das von der angegriffenen Ausführungsform nicht übernommen wird. Dort ist die Öffnung oval. Auch fehlt ihr die im Verfügungsmuster vorgesehene Membran in der Öffnung. Die Öffnung der Innenmaske der angegriffenen Ausführungsform ist nicht verdeckt, sondern durch ein mit der Innenmaske einteilig verbundenes X-Element verstärkt.

Ob die Stege aus Merkmal 3 als solche technisch bedingt sind, weil sie die Innenmaske etwas auf Abstand zur Außenmaske halten, kann dahinstehen. Frei wählbar sind jedenfalls ihre Anzahl und Anordnung, was in jedem Fall als designerischer Überschuss des Verfügungsschutzrechtes verbleibt. Dessen gestalterische Lösung hat die angegriffene Ausführungsform auch hier nicht übernommen. Sie verfügt allein über jeweils zwei Stege auf der Unter- und auf der Oberseite der Nasenmaske, die jeweils streng parallel zueinander verlaufen. Die sich auf den Ober- und Unterseite des Verfügungsmusters jeweils befindenden zwei Stege laufen Richtung Maskenspitze gesehen aufeinander zu, auf der Unterseite mehr, auf der Oberseite weniger. Zudem verfügt die Maske des Verfügungsschutzrechts über weitere Stege, jeweils einen an jeder Seite. Diese sind umlaufend gearbeitet, d.h. sie erstrecken sich ohne Unterbrechung über die Vorder- und Rückseite der Außenmaske. Eine solche Ausprägung, die das Erscheinungsbild der Maske des Verfügungsschutzrechts erheblich prägt, fehlt bei der angegriffenen Ausführungsform. Die Stege des Verfügungsmusters korrelieren in ihren Rundungen mit einem weiteren Merkmal, das das Landgericht nicht in seine Merkmalsanalyse aufgenommen hat und das ebenfalls rein gestalterisch bedingt ist: der in der Form einer „Flugzeugnase“ ausgeformten Spitze der Außenmaske. Durch diese sich ergänzenden Rundungen erhält das Verfügungsschutzrecht eine gefällige, leicht wirkende und stromlinienförmige Gestalt. Die angegriffene Ausführungsform hingegen, bei der die Spitze der Außenmaske abgeflacht ist, vermittelt den Eindruck klobige Schwerfälligkeit.

Merkmal 4, wonach auf dem vorderen Bereich der äußeren Maske mittig ein nach außen erhabener transparenter Schriftzug angebracht ist, beinhaltet eine rein gestalterische Eigenschaft des Verfügungsschutzrechts. Dieses Merkmal wird von der angegriffenen Ausführungsform auch im Grundsatz verwirklicht. Allerdings ist der Inhalt des Schriftzuges, der F. lautet, ein komplett anderer als beim Verfügungsmuster, das auf den beim EUIPO hinterlegten Lichtbildern bei genauem Hinsehen den Schriftzug C. erkennen lässt. Der Name F. ist auf der angegriffenen Ausführungsform hingegen bereits bei frontaler Betrachtung klar hervorgehoben und springt bei nur leicht seitlicher Betrachtung auffallend ins Auge.

Das Gesagte zeigt, dass die angegriffene Ausführungsform bei allen Merkmalen, die definitiv gestalterische Eigenart haben, einen erheblichen Abstand zum Verfügungsschutzrecht aufweist. Dies wird in der nach Klärung der übrigen Merkmale mittels sachverständiger Hilfe vorzunehmende Abwägung zu berücksichtigen sein.

Soweit sich die Antragstellerin in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 01.03.2017 darauf beruft, die Gestaltung des gesamten Marktauftritts der Antragsgegnerin entstamme dem Marketingkonzept der Antragstellerin, zu dem auch gehöre, dass die verschiedenen Farben der Innenmaske jeweils einen anderen Duft signalisierten, diese Fakten seien von der Europäischen Kommission als weitere Faktoren anerkannt worden, um eine Beurteilung der Designmerkmale eines Produktes abseits der Beurteilung einer technischen Funktionalität im Rahmen von Art. 8 GGV vornehmen zu können, geht dies fehl. Denn die Kombination verschiedenfarbiger Innenmasken mit verschiedenen Düften ist nicht Gegenstand des Verfügungsgeschmacksmusters. Die auf diese Geruchsimplementierung bezogene Vermarktungsstrategie der Antragstellerin kann daher kein Faktor sein, der bei der Beurteilung der Designmerkmale der geschützten Nasenmaske eine Rolle spielt.

b) In Bezug auf die von der Antragstellerin hilfsweise geltend gemachten Ansprüche wegen unlauterer Nachahmung gemäß § 4 Nr. 3 lit. a) UWG gilt im Ergebnis nichts anderes. Denn eine wettbewerbliche Eigenart und damit ein Schutz vor Nachahmung scheiden aus, soweit sich in der technischen Gestaltung eine gemeinfreie technische Lösung verwirklicht. Auch hier gilt, dass die technische Lehre und der Stand der Technik grundsätzlich frei benutzbar sind, soweit kein Sonderschutz (mehr) eingreift (vgl. BGH GRUR 2002, 820 (822) – Bremszangen; BGH GRUR 2007, 339 Rdnr. 27 – Stufenleitern).

Es bedarf daher an dieser Stelle keiner vertieften Betrachtung, ob der auf der angegriffenen Ausführungsform sichtbar angebrachte Name der Beklagten schon eine Herkunftstäuschung ausschließt, was von den Umständen des Einzelfalles abhängt (vgl. BGH GRUR 2000, 521 (524) – Modulgerüst I; BGH GRUR 2001, 443 (445) – Viennetta; BGH GRUR 2002, 820 (822) – Bremszangen; BGH GRUR 2002, 275 (277) – Noppenbahnen; BGH GRUR 2005, 166 (170) – Puppenausstattungen). Die unterschiedliche Kennzeichnung des Produkts durfte aller Wahrscheinlichkeit nach – konkreter Vortrag fehlt insofern – auch mit einer unterschiedlichen Produktverpackung einhergehen. Dann gilt, dass die bei einem Fachpublikum vorhandenen Kenntnisse der am Markt vertretenen Produkte, ihrer Gestaltung und ihrer Herkunft im Hinblick auf nahezu identische Nachahmungsprodukte regelmäßig der Annahme einer unmittelbaren Verwechslung mit dem Originalprodukt und der irrtümlichen Annahme von geschäftlichen oder organisatorischen Beziehungen zwischen den beteiligten Unternehmen entgegenstehen, wenn die Produkte in Packungen mit gegenüber dem Originalprodukt deutlich unterschiedlichen Herkunftshinweisen vertrieben werden (vgl. ‚BGH GRUR 2015, 603 – Keksstangen)

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Eine Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ist entbehrlich, da dieses Urteil kraft Gesetzes nicht anfechtbar ist, § 542 Abs. 2 ZPO.

Streitwert für die Berufungsinstanz: 100.000,- €

Oberlandesgericht Düsseldorf, 20 U 107/16

Gründe

II.