Oberlandesgericht Düsseldorf, 18 U 97/15

G r ü n d e :

Die im Berufungsverfahren noch beteiligten Klägerinnen zu 1) und 2) und die Beklagte streiten über Amtshaftungsansprüche.

Die Klägerin zu 1) eröffnete am 01.02.2006 eine Wettannahmestelle in der G-str. … in Stadt 1, die Sportwetten entgegennahm und an die A Co. Ltd. mit Sitz in M vermittelte. Mit einer Ordnungsverfügung vom 13.04.2006 ordnete die Beklagte die Einstellung des Betriebs dieser Wettannahmestelle bis jeweils zum 30.04.2006 und die sofortige Vollziehung an (Anl. K5), für den Fall von Zuwiderhandlungen drohte sie die Anwendung unmittelbaren Zwangs an. Die Klägerin zu 1) legte dagegen am 18.04.2006 Widerspruch ein (Anl. K6). Ein Eilantrag beim Verwaltungsgericht Düsseldorf und im Beschwerdeverfahren beim Oberverwaltungsgericht NRW waren erfolglos (Anl. K7, Anl. K8). Die Klägerin zu 1) stellte den Betrieb im Juli 2006 ein. Sie gab die Betriebsstätte am 07.03.2007 auf und meldete alle angemeldeten Gewerbe ab. Gegen den Widerspruchsbescheid erhob sie Klage beim Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verfahren 4 A 78/08). Die Ordnungsverfügung hob die Beklagte am 21.11.2013 auf. Am 11.03.2014 erklärte die Beklagte im Rahmen des Verwaltungsgerichtsverfahrens, das als Fortsetzungsfeststellungsverfahren weitergeführt worden ist: „In Kenntnis und Anerkennung der vom Bundesverwaltungsgericht in seinem Beschluss vom 18.12.2014 – 8 B 47.14 – aufgestellten Maßstäbe erklärt die Beklagte, dass die Aufhebung des angefochtenen Bescheides vom 13.04.2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 08.08.2006 mit Wirkung für die Vergangenheit und die Zukunft ausdrücklich in Anerkenntnis der aufgrund des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 20.06.2013 – 8 C 10.12 – und der dort bestätigten Tatsachenfeststellungen des OVG NRW in seinem Urteil vom 29.09.2011 – 4 A 17/08 – feststehenden Rechtswidrigkeit erfolgte. Damit ist zugleich ein Anerkenntnis des von der Klägerin noch verfolgten Klagebegehrens verbunden. Diese Erklärung gilt vorbehaltlos und ausdrücklich auch bezüglich des – laufenden – Staatshaftungsprozesses und stellt die Rechtswidrigkeit und die dafür maßgeblichen Tatsachen auch insoweit unstreitig“.

Die Klägerin zu 2) eröffnete am 28.03.2006 eine Wettannahmestelle in der S-straße … in Stadt 1, die ebenfalls Sportwetten entgegennahm und an die A Co. Ltd. vermittelte. Mit einer Ordnungsverfügung vom 13.04.2006 ordnete die Beklagte die Einstellung der Vermittlung von Sportwetten in dem Betrieb S-straße … bis zum 30.04.2006 und die sofortige Vollziehung an (Anl. K16), für den Fall von Zuwiderhandlungen drohte sie die Anwendung unmittelbaren Zwangs an. Die Klägerin zu 2) legte dagegen am 18.04.2006 Widerspruch ein (Anl. K17). Ein Eilantrag beim Verwaltungsgericht Düsseldorf und im Beschwerdeverfahren beim Oberverwaltungsgericht NRW waren erfolglos (Anl. K18, Anl. K19). Die Klägerin zu 2) stellte den Betrieb im Juli 2006 ein. Der Widerspruch gegen die Ordnungsverfügung vom 13.04.2006 wurde mit Bescheid vom 23.08.2006 zurückgewiesen (Anl. K 20). Die Klägerin zu 2) gab die Betriebsstätte am 09.03.2007 auf und meldete ihr Gewerbe ab. Gegen den Widerspruchsbescheid erhob sie Klage beim Verwaltungsgericht Düsseldorf (Verfahren 4 A 48/08). In dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren gab die Beklagte eine zum o.g. Verfahren gleichlautende Erklärung ab. Sie hob die Ordnungsverfügung am 19.11.2013 auf.

Die Klägerinnen haben die Ansicht vertreten, ihnen stünde gegen die Beklagte ein Anspruch auf Schadensersatz aus einem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch bzw. gemäß § 839 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 34 GG zu, als auch ein Schadensersatzanspruch gemäß § 39 Abs. 1 lit. b OBG NRW. Die Ordnungsverfügungen seien rechtswidrig gewesen, da die Beklagte ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt habe, indem sie sich zur Begründung auf das Sportwettenmonopol und § 284 StGB berufen haben. Das Sportwettenmonopol des Landes NRW sei seit seinem Erlass bis zu seiner Aufhebung am 30.11.2012 wegen Verstoßes gegen europäisches Gemeinschaftsrecht rechtswidrig gewesen. Auch danach seien die Ordnungsverfügungen rechtswidrig gewesen, weil die Ermessenserwägungen der Beklagten nicht geändert worden seien. § 39 Ab. 1 lit. b OBG NRW erfasse auch legislatives Unrecht.

Am 06.01.2015 ist ein Versäumnisurteil gegen die Klägerinnen ergangen, mit dem die Klage abgewiesen wurde und gegen das die Klägerinnen fristgerecht Einspruch eingelegt haben.

Die Klägerinnen haben sodann beantragt,

das Versäumnisurteil vom 06.01.2015 aufzuheben und festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihnen alle Schäden zu ersetzen, die infolge der Ordnungsverfügung der Beklagten gegen die Klägerin zu 1) vom 13.04.2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Düsseldorf vom 08.08.2006, gegen die Klägerin zu 2) vom 13.04.2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Düsseldorf vom 23.08.2006 und gegen die Klägerin zu 3) vom 25.04.2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Düsseldorf vom 01.10.2007 sowie deren jeweiliger Vollziehung erlitten haben und weiterhin erleiden.

Die Beklagte hat beantragt,

das Versäumnisurteil vom 06.01.2015 aufrechtzuerhalten.

Sie hat die Ansicht vertreten, sie sei nicht passiv legitimiert. Eine Amtspflichtverletzung ihrer Bediensteten liege nicht vor, da die Rechtslage unklar und umstritten gewesen sei, es fehle daher an einem Verschulden und einem hinreichend qualifizierten Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht. § 39 OBG NRW erfasse kein legislatives Unrecht.

Das Landgericht hat das Versäumnisurteil vom 06.01.2015 mit Urteil vom 09.06.2015, auf das wegen der weiteren Einzelheiten der tatbestandlichen Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO und der Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, aufrechterhalten. Zwar sei die Beklagte passiv legitimiert und die Verfügungen hätten gegen Unionsrecht verstoßen, jedoch liege kein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht vor, es fehle im Rahmen von § 839 BGB an einem Verschulden und § 39 OBG NRW sei für legislatives Unrecht und daraus erwachsene behördliche Verfügungen nicht anwendbar.

Dagegen wenden sich die Klägerinnen mit ihrer Berufung. Sie führen aus, das Landgericht habe offengelassen, ob die in Rede stehenden Maßnahmen überhaupt rechtswidrig gewesen seien. Die Beklagte habe, wie sie selbst anerkannt habe, bei der Ausübung des ihr eingeräumten Ermessens gegen § 40 VwVfG verstoßen, indem sie unzutreffend von einer fehlenden Erlaubnisfähigkeit des vermittelten Wettangebotes ausgegangen sei. Bei § 39 OBG NRW sei kein qualifizierter Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht zu fordern. Es sei kein gesetzgeberischer Wille erkennbar, wonach die Haftung nach § 39 OBG NRW bei Verstößen gegen EU-Recht von einer qualifizierten Rechtswidrigkeit abhängig sein solle. Die Stadt 1 habe bereits ermessenfehlerhaft und damit rechtswidrig gehandelt, weil sie, ohne dazu verpflichtet zu sein, in ihre Ermessenserwägungen die monopolbedingt fehlende Erlaubnisfähigkeit einbezogen und damit implizit § 1 Abs. 1 Satz 2 SportwettenG NRW fälschlicherweise als anwendbare Rechtsvorschrift hingestellt habe. Der Gesetzgeber des OBG von 1956 sei bewusst über die richterrechtlich entwickelten Haftungstatbestände hinausgegangen und habe eine umfassende Haftung für rechtswidriges Verhalten normiert. Die Auffassung des Landgerichts, § 39 OBG NRW habe Fälle, in denen eine Maßnahme einer Behörde auf legislativem Unrecht beruhe, nach dem Willen des Gesetzgebers nicht erfassen sollen, da eine Haftung für legislatives Unrecht dem deutschen Staatshaftungsrecht fremd sei, treffe deshalb nicht zu. Eine Anlehnung an das engere Haftungsinstitut des enteignungsgleichen Eingriffs liege nicht vor. Die Europarechtswidrigkeit des Spielwettenmonopols in NRW in den Jahren 2006/2007 sei unabhängig von legislativem Unrecht erfolgt. Eigentliche Ursache sei das Fehlverhalten der Exekutive. Maßgebend für die Abgrenzung von legislativen und administrativen Unrecht sei, wieviel Entscheidungsfreiraum der Gesetzgeber der Exekutive überlasse, ob also der Normvollzug vorprogrammiert sei oder aber den Behörden ein eigener Ermessensspielraum bleibe. Den Ordnungsbehörden bleibe ein breiter Ermessensspielraum zu entscheiden, ob und ggf. in welcher Weise eingeschritten werden solle. Jedenfalls sei am 31.03.2006 kein Mindestmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Ausgestaltung der stattlich veranstalteten Sportwetten andererseits hergestellt gewesen, wie es vom Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 28.03.2006 gefordert und in seiner Entscheidung vom 22.11.2007 bestätigt worden sei, weshalb § 284 StGB bei Nichtvorliegend des Mindestmaßes an Konsistenz nicht habe herangezogen werden dürfen. Die ergangenen Urteile des Bundesgerichtshofs vom 16.04.2015 ließen sich ihrer Auffassung nach nicht auf den vorliegenden Fall übertragen. Der Bundesgerichtshof habe aus längst überholten verwaltungs- und verfassungsrechtlichen Entscheidungen fehlerhaft abgeleitet, die Maßnahmen seien nach nationalem Recht nicht zu beanstanden, obwohl das Mindestkonsistenzerfordernis nicht erfüllt gewesen sei. Die Verfügungen der Stadt 1 seien rechtswidrig gewesen. Sie hätten in hinreichend qualifizierter Form gegen Gemeinschaftsrecht und dadurch zugleich einen für die Ausübung der Grundfreiheiten nach Art. 49 EGV gefährlichen Zustand geschaffen. Die Verfügung sei ermessenfehlerhaft gewesen, weil sie allein auf das Wettmonopol abgestellt habe. Das vom Bundesverfassungsgericht in verfassungskonformer Auslegung des § 284 StGB herauskristallisierte Mindestkonsistenzerfordernis sei nicht erfüllt gewesen. Bis Ende 2007 habe es keine effektive Vorkehrung gegen die Teilnahme von Jugendlichen an der Sportwette X1 gegeben; auch dieses Kriterium habe bei der Herstellung des Mindestkonsistenzerfordernisses berücksichtigt werden müssen, auch wenn es vom Bundesverfassungsgericht nicht ausdrücklich erwähnt worden wäre. Aus diesem Grund müsse die Beklagte auch gemäß § 39 Abs. 1 lit. b) OBG NRW haften. Die Unvereinbarkeit mit Art. 49 EGV ergebe sich nicht bloß aus dem Aspekt der fehlenden Eignung, sondern auch schon aus dem Aspekt der verfolgten illegitimen Ziele. Das Bundesverwaltungsgericht habe mit Urteil vom 20.06.2013 (Az.: 8 C 17.12) festgestellt, dass der Landesgesetzgeber mit § 1 Abs. 1 Satz 2 SportwettenG, § 5 Abs. 4 Lotteriestaatsvertrag gegen Art. 49 EGV verstoßen habe, weil die Monopolregelung illegitime Ziele verfolgt habe. Der Europäische Gerichtshof erwarte auch, dass seine Urteile von den mitgliedsstaatlichen Instanzen sofort zur Kenntnis genommen werden, so dass es keine Rolle spiele, ob den einzelnen Abgeordneten des nordrhein-westfälischen Landtags von dem Gesetzesbeschluss des Sportwettengesetzes am 10.12.1999 das Urteil in der Rechtssache Zanetti vom 21.10.1999 bereits bekannt gewesen wäre. Wer gewusst habe, das die Monopolregelung fiskalische Ziele verfolge, habe zugleich gewusst, dass diese europarechtlich nicht zu rechtfertigen sei und die Gerichte sie nur so lange billigen würden, wie die tatsächliche Zielsetzung ihnen gegenüber erfolgreich verschleiert werden könne. Dass die Einführung des staatlichen Wettmonopols 1999 lange Jahre in Teilen der Rechtsprechung für europarechtskonform gehalten worden wäre, sei nur erklärbar, wenn man berücksichtige, dass die Gesetzgeber von 1999 sich nicht unumwunden zu seinen primärfiskalischen Zielsetzungen bekannt habe. Ein Mitgliedsstaat könne sich nicht auf Unkenntnis seiner eigenen Zielsetzungen berufen. Im Übrigen könne man anhand der Gesetzgebungsmaterialien aus 1999 feststellen, dass den Abgeordneten des nordrhein-westfälischen Landtags klar gewesen sei, weshalb die Sportwette X1 gerade als Staatsmonopol und gerade im Rahmen der B Vertriebsorganisation eingeführt werden sollte. Ihre Schädigungen beruhten auch auf den konkreten gesetzgeberischen Regelungen im Sportwettengesetz und im Lotteriestaatsvertrag. Denn die entsprechende Rechtslage habe vom 01.07.2004 bis zum 31.12.2006 bestanden. Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006 und die nachfolgenden Änderungen in der Wettveranstaltungspraxis könnten den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen legislativem Unrecht und Schaden selbst dann nicht unterbrechen, wenn man ihn für exekutives Handeln und legislatives Unterlassen in den Monaten April 2006 exkulpierende Wirkung beilegen wollte.

Die Klägerin zu 3) hat ihre Berufung mit Schriftsatz vom 22.06.2016 zurück genommen. Die Klägerinnen zu 1) und 2) haben im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 22.06.2016 nicht verhandelt. Auf Antrag der Beklagten ist am 22.06.2016 Versäumnisurteil gegen sie ergangen, mit dem die Berufung zurückgewiesen worden ist. Dieses ist ihnen am 13.07.2016 zugestellt worden. Dagegen haben sie mit Schriftsatz vom 13.07.2016 Einspruch eingelegt und diesen mit Schriftsatz vom 22.07.2016 begründet.

Die Klägerinnen zu 1) und 2) beantragen,

unter Aufhebung des Versäumnisurteils und Abänderung des angefochtenen Urteils des Landgerichts Mönchengladbach vom 09.06.2015 (3 O 344/10) das Versäumnisurteil vom 06.01.2015 aufzuheben und festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihnen alle Schäden zu ersetzen, die infolge der Ordnungsverfügung der Beklagten gegen die Klägerin zu 1) vom 13.04.2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Düsseldorf vom 08.08.2006, gegen die Klägerin zu 2) vom 13.04.2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Düsseldorf vom 23.08.2006 sowie deren jeweiliger Vollziehung erlitten haben und weiterhin erleiden.

Die Beklagte beantragt,

das Versäumnisurteil vom 22.06.2016 aufrecht zu erhalten.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags als zutreffend.

Wegen des weitergehenden Sach- und Streitstandes des Berufungsverfahrens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und den Inhalt der Verhandlungsprotokolle vom 22.06.2016 und 05.04.2017 Bezug genommen.

II.

Der von den Klägerinnen zu 1) und 2) gegen das Versäumnisurteil des Senats vom 22.06.2016 eingelegte Einspruch ist form- und fristgerecht. Er führt nach § 343 ZPO dazu, dass die in dem Versäumnisurteil enthaltene Entscheidung im Wesentlichen aufrechtzuerhalten ist, weil die von den Klägerinnen eingelegte Berufung unbegründet ist. Lediglich im Kostenausspruch war eine teilweise Abänderung auf der Grundlage von § 100 Abs. 2 ZPO vorzunehmen.

Die Klägerinnen haben – wie das Landgericht zutreffend entschieden hat - keinen Anspruch auf Schadensersatz oder Entschädigung wegen der dem Rechtsstreit zugrunde liegenden Ordnungsverfügungen, auch wenn diese rechtswidrig waren, wie aufgrund der Rechtsprechung des BVerwG (Urteil vom 20.06.2013 - 8 C 10/12) feststeht und die Beklagte dies in den vorangegangenen verwaltungsgerichtlichen Verfahren anerkannt hat. Der Senat folgt dabei der Beurteilung des BGH in seinen Urteilen vom 16.04.2015, III ZR 333/13, III ZR 204/13 (zitiert nach juris).

1.a)Die Passivlegitimation der Beklagten ist gegeben. Die Verantwortung für den Erlass der Ordnungsverfügungen vom 13.04.2006 ist nicht durch den Erlass des Innenministeriums des Landes NRW vom 31.03.2006 auf dieses übergegangen. Erlasse, die der nachgeordneten Verwaltung allgemein eine bestimmte Gesetzesauslegung vorschreiben, begründen regelmäßig keine Amtspflichten gegenüber einzelnen Bürgern, wenn – wie vorliegend – unbestimmt viele Sachverhalte geordnet werden, so dass eine Haftungsverlagerung von der nachgeordneten auf die übergeordnete Behörde ausscheidet (vgl. auch BGH, Urteil vom 16.04.2015 – III ZR 333/13, Rn 19 zu diesem konkreten Erlass, juris).

Die Feststellungsklagen der Klägerinnen sind zulässig, das Feststellungsinteresse fehlt nicht. Zum Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung war das Schadensgeschehen noch nicht abgeschlossen. Der Schaden war noch nicht endgültig bezifferbar. Die Klägerin war nicht gezwungen, zur bezifferten Leistungsklage überzugehen, auch wenn der Schaden im Laufe des Prozesses selbständig bezifferbar geworden ist (vgl. BGH, Urteil vom 17.10.2003 – V ZR 84/02, Rn 26). Das berechtigte Interesse an der Feststellung des Bestehens eines Schadensersatzanspruchs im Sinne eines Rechtsverhältnisses nach § 256 Abs. 1 ZPO trotz einer möglichen und grundsätzlich vorrangigen Leistungsklage wird auch dann bejaht, wenn es sich - wie hier - bei der Beklagten um eine Körperschaft des öffentlichen Rechts handelt, bei der nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, davon ausgegangen werden kann, dass sie schon auf ein Feststellungsurteil hin leisten und es damit zu einer endgültigen Streitbeilegung kommen wird.

Die Klägerinnen können einen Anspruch nicht aus den Grundsätzen des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruches herleiten. Zwar hätten die Ordnungsverfügungen – da objektiv unionrechtswidrig – nicht erlassen bzw. in der Form der Widerspruchsbescheide nicht aufrechterhalten werden dürfen. Dieser Verstoß gegen Art. 43 EGV bzw. Art. 49 EGV in der bis zum 31.08.2009 geltenden Fassung bedarf angesichts der eindeutigen Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts, die am 20.06.2013 gerade auch bezüglich der Rechtslage in Nordrhein-Westfalen seit 2006 ergangen sind (siehe: 8 C 10.12; 8 C 12.12 und 8 C 17.12) keiner näheren Erörterung mehr.

Die vorliegenden Verstöße gegen das Recht der Europäischen Gemeinschaft sind aber nicht hinreichend qualifiziert.

Nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes kann aus dem Unionsrecht ein Entschädigungsanspruch abgeleitet werden, sofern drei Voraussetzungen erfüllt sind, nämlich, dass die Rechtsnorm, gegen die verstoßen worden ist, bezweckt, dem Einzelnen Rechte zu verleihen, dass der Verstoß hinreichend qualifiziert ist und dass zwischen dem Verstoß gegen die dem Staat obliegende Verpflichtung und dem den geschädigten Personen entstandenen Schaden ein unmittelbarer Zusammenhang besteht (vgl. EuGH, Urt. v. 11.06.2015 in der Sache Berlington Hungary, C-98/14, Tz. 104, zitiert nach juris; Urt. v. 05.03.1996 in Sachen Brasserie du Pêcheur und Factortame, C-46/93 und C-48/93, NJW 1996, 1267 ff., Tz. 51).

Ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht setzt wiederum voraus, dass der Mitgliedsstaat die Grenzen, die seinem Ermessen gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat, wobei zu dem insoweit zu berücksichtigenden Gesichtspunkten insbesondere das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift sowie der Umfang des Ermessensspielraums gehören, den die verletzte Vorschrift den nationalen Behörden belässt. Bei der Entscheidung darüber, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, muss das mit einer Schadensersatzklage befasste nationale Gericht alle Gesichtspunkte des Einzelfalles berücksichtigen. Zu diesen Gesichtspunkten gehören insbesondere die Fragen, ob der Verstoß vorsätzlich oder nicht vorsätzlich begangen oder der Schaden vorsätzlich oder nicht vorsätzlich zugefügt wurde sowie die Entschuldbarkeit oder Unentschuldbarkeit eines etwaigen Rechtsirrtums (vgl. EuGH, Urt. v. 25.01.2007 in der Sache Robins, C-278/05, Tz. 70, 76, 77, juris).

Gemessen daran und unter Abwägung sämtlicher Umstände des Einzelfalles war der Verstoß gegen Art. 43 bzw. 49 EGV in der bis zum 31.08.2009 geltenden Fassung nicht vorsätzlich herbei geführt und zumindest entschuldbar. Die einzelnen Amtsträger der Beklagten mussten in den Jahren 2006 bis 2009 nicht erkennen, dass das auf dem in das nordrhein-westfälische Recht übernommenen Lotteriestaatsvertrag (LoStV) basierende Sportwettenmonopol unbehebbar bzw. unaufschiebbar gegen Unionsrecht verstieß und auch das zum 01.01.2008 in Kraft getretene nordrhein-westfälische Gesetz zur Umsetzung des neuen Glückspielstaatsvertrags (GlüStV 2008) diesen Mangel nicht auszugleichen vermochte und damit keine Heranziehung von § 284 StGB möglich sein würde. Eine diesbezüglich andere Sicht konnte sich frühestens mit den Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs vom 08.09.2010 in den Sachen Carmen Media (C-46/08, NVwZ 2010, 1422), Winner Wetten (C-409/06, NVwZ 2010, 1419) und Markus Stoß (C-316/07, NVwZ 2010, 1409) ergeben.

Zwar konnte ohne Weiteres aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006 (1 BVR 1054/01, BVerfGE 115, 276 ff.) nicht nur die Grundrechtswidrigkeit des Sportwettenmonopols in Nordrhein-Westfalen – da der vom Bundesverfassungsgericht zu beurteilenden bayerischen Gesetzeslage sehr ähnlich – sondern auch die Europarechtswidrigkeit des seinerzeitigen Monopols erkannt werden. Das Bundesverfassungsgericht hatte insoweit eine mit dem Grundgesetz nicht vereinbare Inkongruenz angenommen und zugleich betont, dass die Anforderungen des Deutschen Verfassungsrechts parallel zu den vom Europäischen Gerichtshof zum Gemeinschaftsrecht formulierten Vorgaben laufen würden. Das Bundesverfassungsgericht hat jedoch dem bayerischen Gesetzgeber eine Frist zur Neuregelung bis zum 31. 12. 2007 als angemessen zugebilligt. Ferner hat es als Übergangszeit bis zu einer gesetzlichen Neuregelung die bisherige Rechtslage mit der Maßgabe für anwendbar erklärt, dass der Freistaat Bayern unverzüglich ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Ausübung seines Monopols andererseits herzustellen habe (BVerfG, aaO, Tz. 157). Auch in der Übergangszeit sollte bereits damit begonnen werden, das bestehende Wettmonopol konsequent an einer Bekämpfung der Wettsucht und einer Begrenzung der Wettleidenschaft auszurichten.

Diese Maßgaben des Bundesverfassungsgerichts wurden von der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung gerade auch im Land Nordrhein-Westfalen dahingehend verstanden, dass die zugebilligte Übergangszeit ebenfalls für den Europarechtsverstoß Geltung beanspruchen konnte. Beispielhaft kann auf die im vorliegenden Verfahren ergangenen Entscheidungen, insbesondere auf diejenigen vom 23.11.2006 des OVG Münster (4 B1337/06) verwiesen werden. Den handelnden Beamten der Beklagten musste sich bei der Beurteilung der Rechtslage keine bessere Erkenntnis aufdrängen als die der Kollegialorgane des Oberverwaltungsgerichtes Münster. Dies gilt nicht nur für die Zeit bis zum 31.12.2007 sondern auch für die Zeit danach, weil ab dem 01.01.2008 der neue Glückspielstaatsvertrag einschließlich seines Ausführungsgesetzes in Kraft trat und die neue Gesetzeslage von den Gerichten – jedenfalls für den hier interessierenden Zeitraum bis Ende 2008 – für grundgesetzmäßig und europarechtskonform bewertet wurde (vgl. dazu OVG Münster, Beschluss vom 22.02.2008 – 13 B 1215/07 und BVerfG 1. Senat, 2. Kammer, Beschluss vom 14.10.2008 – 1 BvR 928/08).

d) Etwas anderes kann die Klägerin nicht aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (1. Senat 2. Kammer, Beschluss vom 22.11.2007 – 1 BVR 2218/06) herleiten. Dieser Beschluss betraf einen Bescheid vom 24.09.2002, weshalb die entscheidende Kammer daraus den Schluss gezogen hat, dass vor dem 28.03.2006 die Voraussetzungen der Entscheidung vom 28.03.2006 noch nicht umgesetzt gewesen sein könnten. Dies ändert aber nichts daran, dass die Entscheidung vom 28.03.2006 zwar die Forderung aufgestellt hat, unverzüglich ein Mindestmaß an „Konsistenz“ herzustellen, zugleich aber auch festgestellt hat, dass damit schon in der Übergangszeit begonnen werden muss, was nur dahin verstanden werden kann, dass am 29.03.2006 noch keine vollständige Anpassung an die Maßgaben des Bundesverfassungsgericht erfolgt sein konnte und musste. Die vollständige Umsetzung hatte bis zum 01.01.2008 zu geschehen. Im Übrigen hatte das Bundesverfassungsgericht den Begriff der Konsistenz nicht näher umschrieben, weshalb vom allgemeinen Sprachgebrauch auszugehen ist. Angestrebt werden sollte – die lateinischen Wurzeln des Wortes zugrundelegend – ein stimmig „zusammenhaltendes“ Ganzes aus Zielen und Ausübung des Monopols. Erst durch die im Jahre 2010 ergangenen bereits erwähnten Entscheidungen wurde aber deutlich, dass die dem Bundesverfassungsgericht bezüglich der gesetzlichen Situation in Deutschland gewährte Möglichkeit der Schaffung einer Übergangsregelung nicht auf die europäische Ebene übertragen werden konnte. Vielmehr hat der Europäische Gerichtshof für sich in Anspruch genommen, eine solche Möglichkeit allenfalls selbst in Betracht ziehen zu können.

Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung der Klägerin nicht unter Heranziehung der Urteile des Europäischen Gerichtshofs „Zenatti“ (vom 21.10.1999, C-67/98) und „Gambelli“ (vom 06.11.2011, C-243/01). Zwar zeigen diese Urteile in der Rückschau, dass die Haltung des Europäischen Gerichtshofs zu Fragen der Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit auf dem Gebiet der Sportwetten konsequent ist. Der Handlungsrahmen wurde aber erst allmählich entsprechend der an den Gerichtshof gerichteten Vorlegefragen erarbeitet und vervollständigt. So bedurfte es auch in späteren Jahren immer wieder der Klärung weiterer Details – etwa zur Frage der Notifizierung anhand der Richtlinie aus dem Jahre 1998 (RL 98/34/EG). Auch hat der Europäische Gerichtshof in der „Gambelli“-Entscheidung selbst dem nationalen Gesetzgeber einen weiten Gestaltungsspielraum auf dem Gebiet des Glücksspielrechts eingeräumt. Sofern nationale Rechtsvorschriften auf dem Gebiet der Spiele und Wetten durch zwingende Gründe des Allgemeinwohls legitimiert sind und darauf abzielen, Beschränkungen herbeizuführen, sollte eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs und der Niederlassungsfreiheit gerechtfertigt sein (bestätigt etwa in der Sache Carmen Media, Urt. v. 08.09.2010, C-46/08, Tz. 55, zit. nach juris). Ferner wurde in dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 06.03.2007 in Sachen Placanica u.a. (C-338/04, C-359/04 und C 360/04, Tz. 58, zit. nach juris) ausdrücklich hervorgehoben, dass die Beurteilung, ob sich die jeweiligen nationalen Regelungen im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht halten, den nationalen Gerichten vorbehalten ist. Demensprechend bedeuteten die Entscheidungen „Zenatti“ und Gambelli“ lediglich den Beginn des Handlungsbedarfs für den nationalen Landesgesetzgeber auf dem Gebiet der Sportwetten, jedoch noch nicht die Erkenntnis, dass das Sportwettenmonopol trotz aller Bemühungen auch bis zum Jahre 2017 noch nicht auf ein in jeder Hinsicht europarechtskonformes Gesetz gestützt werden könne. Dass die an ein erlaubtes Monopol zu knüpfenden Motive, wie die Klägerinnen meinen, im Jahr 2003 – Erlass des Urteils in der Sache Gambelli – „von vorneherein nicht erfüllt waren“, lässt jedenfalls nicht den Schluss zu, die Beklagte habe im Jahr 2006 ihr Handeln für unzulässig gehalten und der Landesgesetzgeber nach dem 28.03.2006 keine ernstgemeinten Anstrengungen unternommen, den Anforderungen, die das Bundesverfassungsgericht aufgestellt hatte, zu genügen. Den Ländern – und so auch Nordrhein-Westfalen – wurde entsprechendes Verhalten zur Erfüllung der Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts vielmehr gerichtlich attestiert (vgl. etwa BVerfG 2. Senat, 1. Kammer, Beschl. v. 07.12.2012 – 2 BvR 2428/06; OVG Münster, Beschl. v. 23.10.2006 - 4 B 1060/06; BGH, Urt. v. 16.04.2015 - III ZR 204/13). Dafür, dass die Gerichte „manipuliert“ wurden, ist nichts Stichhaltiges vorgetragen. Die Klägerinnen stellen für ihre gegenteilige Meinung unzulässiger Weise auf eine ex-post-Betrachtung ab; maßgeblich für die Beurteilung des Vorliegens eines hinreichend qualifizierten Verstoßes ist aber der Zeitpunkt der Vornahme der schädigenden Handlung.

Im Zeitpunkt des Erlasses der Urteile durch den EuGH im Jahr 2010 entfalteten die Ordnungsverfügungen aus dem Jahre 2006 jedoch keine rechtliche Beschwer mehr gegenüber den Klägerinnen zu 1) zu 2). Die Klägerin zu 1) hatte das Gewerbe zu diesem Zeitpunkt bereits abgemeldet und das Geschäftslokal endgültig mit Ablauf des 07.03.2007 aufgegeben. Die Klägerin zu 2) hatte das Gewerbe zu diesem Zeitpunkt ebenfalls bereits abgemeldet und das Geschäftslokal mit Ablauf des 09.03.2007 aufgegeben. Mit der endgültigen Aufgabe der Betriebsstätte hat sich aber eine Untersagungsverfügung erledigt (vgl. dazu Bundesverwaltungsgericht, Urt. v. 20.06.2013, 8 C 17.12, Tz. 24; Urt. v. 15.11.1990, 3 C 49/87, Tz. 21 ff., jeweils zitiert nach juris). Damit konnte die Ordnungsverfügung ab Mitte 2007 keine beschwerende Wirkung mehr entfalten, der mittels einer Anfechtungsklage hätte begegnet werden können. Ob damit eine eventuelle Schadensentwicklung für die Klägerinnen ab diesem Zeitpunkt schon abgeschlossen war oder der Schaden sich noch weiter entwickelt hat, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Die Schadensentwicklung ist für die Feststellung, ob ein qualifizierter Verstoß vorliegt, unerheblich. Die Beklagte war, nachdem der Verwaltungsakt erledigt war, nicht mehr verpflichtet, die Ordnungsverfügungen aufzuheben und damit kann kein qualifizierter Verstoß angenommen werden. Nicht für den Schaden sondern für das Verwaltungshandeln muss ein solcher festgestellt werden.

Den Klägerinnen stehen gegen die Beklagte wegen der erlassenen Ordnungsverfügungen keine Ansprüche aus Amtshaftung gemäß § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG zu. Es fehlt an dem notwendigen Verschulden der Amtsträger der Beklagten für den Erlass und das Aufrechterhalten der in Rede stehenden Verfügung. Insofern kann auf die Erwägungen unter 2. zum Gesichtspunkt des qualifizierten Verstoßes im Rahmen des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruches verwiesen werden (so auch BGH, Urteil vom 16.04.2015 III ZR 204/13, Tz. 25, zitiert nach juris).

Den Klägerinnen steht schließlich kein Entschädigungsanspruch gegen die Beklagte gemäß § 39 Abs. 1 lit. b) OBG NW zu. Danach kann derjenige, der durch eine rechtswidrige Maßnahme einer Ordnungsbehörde einen Schaden erlitten hat, diesen ersetzt verlangen, gleichgültig, ob die Behörde ein Verschulden trifft oder nicht. Diese Vorschrift ist jedoch auf den der Beklagten durch den Erlass der Verfügungen vom 13.04.2006 objektiv unterlaufenen Verstoß gegen das Unionsrecht nicht anwendbar, weil es sich um von dieser Norm nicht erfasstes legislatives Unrecht handelt.

Entscheidend hierfür ist, dass die Verwaltungsmaßnahmen der Beklagten objektiv in Einklang mit den nationalen Gesetzen standen. Nach § 5 Abs. 2 und 4 zum Zeitpunkt des Erlasses der Verfügungen maßgeblichen, am 01.07.2004 in Kraft getretenen Staatsvertrags zum Lotteriewesen in Deutschland (LoStV) bestand für die hier in Rede stehenden Wetten ein staatliches Veranstaltungsmonopol. Nach § 14 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 12 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LoStV – hier i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 2 des Nordrhein-Westfälischen SportwettenG in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 14.12.1999 (GV NRW S. 687) – durften die Behörden die Vermittlung von gegen das Sportwettenmonopol verstoßenden Wetten untersagen. Die Vermittlung von Sportwetten ohne Erlaubnis im Sinne dieser Vorschriften erfüllte damit zugleich objektiv den Straftatbestand des § 284 Abs. 1 StGB und ließ den Rückschluss auf das Vorliegen einer konkreten Gefahr für die Sicherheit und Ordnung im Sinne von § 14 Abs. 1 OBG zu.

Vor diesem Hintergrund stellen sich die gegen die Klägerinnen ergangenen Ordnungsverfügungen objektiv als Durchsetzung des nationalen Rechtes dar. Entgegen der Auffassung der Klägerinnen beruhte die objektive Rechtswidrigkeit des in Rede stehenden Verwaltungshandelns ausschließlich darauf, dass das nationale Recht, dass die Verwaltung für sich genommen zutreffend angewandt hat, dem Verfassungs- und insbesondere dem Unionsrecht widersprochen hat. Damit handelt es sich aber um eine Fallgestaltung des sogenannten legislativen Unrechts, welches von § 39 Abs.1 lit. b) OBG nicht erfasst wird.

(1)Bei dem verschuldensunabhängigen Ersatzanspruch für Schäden infolge rechtswidriger Maßnahmen der Ordnungsbehörden nach § 39 Abs. 1 lit. b) OBG handelt es sich – wie der Senat bereits in seiner Entscheidung vom 31.08.2016 – I- 18 U 217/07 – festgestellt hat, um eine spezialgesetzliche Konkretisierung der Haftung aus enteignungsgleichem Eingriff. Aus diesem Grund ist zur Auslegung dieser Vorschrift die zum enteignungsgleichen Eingriff ergangene Rechtsprechung heranzuziehen (vgl. BGH, Urteil vom 16.04.2015 – III ZR 204/13, Tz. 30; Urteil vom 12.03.1997 – III ZR 216/85, Urteil vom 10.12.1987 – III ZR 220/86; Urteil vom 07.07.1988 – III ZR 198/87, jeweils zitiert nach juris). Es ist nichts dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber eine Haftungserweiterung auf Fälle des legislativen Unrechts beabsichtigt hätte. Vielmehr ergibt sich aus den Gesetzesmaterialien – entgegen der Annahme der Klägerinnen –, dass der Gesetzgeber lediglich in Orientierung an dem richterrechtlich entwickelten Institut des enteignungsgleichen Eingriffs die Haftung für den Bereich des Verwaltungshandelns von Ordnungsbehörden gesetzlich regeln wollte. Mangels ausdrücklicher Regelung im Gesetz und ohne Anhaltspunkte für einen entsprechenden Willen des Gesetzgebers kann nicht davon ausgegangen werden, dass er mit der Entschädigungshaftung nach dem Ordnungsbehördengesetzes auch die Fälle erfassen wollte, in denen Nachteile durch – von der Haftung aus enteignungsgleichen Eingriffs nicht umfasstes – legislatives Unrecht entstanden sind (vgl. BGH, Urteil vom 16.04.2015 – III ZR 204/13, Tz. 31, 33, m.z.w.N., zitiert nach juris).

(2)Ist hiernach die Haftung für legislatives Unrecht und seinen verwaltungsmäßigen Vollzug in § 39 Abs. 1 lit. b) OBG nicht erfasst, gilt dies nicht nur für die Fälle des Verstoßes eines Gesetzes gegen nationales Verfassungsrecht, sondern gleichermaßen, wenn – wie hier – ein innerstaatliches Gesetz gegen Rechte der Europäischen Union verstößt. Für die Fälle des Verstoßes des Gesetzgebers gegen Unionsrecht ist es auch nicht erforderlich, dass auf nationaler Ebene eine verschuldensunabhängige Haftung bereitgestellt wird. Es reicht vielmehr aus, wenn das nationale Gericht in solchen Fällen eine Haftung unmittelbar aus dem Europäischen Gemeinschaftsrecht herleiten kann (vgl. BGH, Urteil vom 16.04.2015 – III ZR 204/13, Tz. 34, zitiert nach juris).

(3)Soweit der Ersatzanspruch nicht unmittelbar auf die gegen höherrangiges Recht verstoßenden Gesetze selbst gestützt wird, sondern wie im vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt auf deren Anwendung im Wege der Weisung bzw. den Erlasses einer infolge der Weisung ergehenden Ordnungsverfügung, führt dies nicht zur Einordnung des Verwaltungshandelns als administratives Unrecht. Denn widerspricht die betreffende Norm nationalem Verfassungsrecht, hat die Verwaltung sie gleichwohl anzuwenden, weil sie keine Verwerfungskompetenz hat. Diese ist gemäß Art. 100 Abs. 1 GG ausschließlich dem Bundesverfassungsgericht vorbehalten. Die weitere Anwendung des nationalen Rechts ist daher Ausdruck des legislativen Unrechts. Verstößt jedoch nationales Recht gegen Unionsrecht, so müsste es die Behörde grundsätzlich nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (vgl. etwa Urteil vom 22.06.1989 in der Sache Hosstanzo – C-103/88, Tz. 31, zitiert nach juris) sofort unangewendet lassen. Wendet es die nationale Behörde dennoch weiter an, wird das Verwaltungshandeln alleine aufgrund der unterschiedlich geregelten Verwerfungskompetenz aber nicht zu einem administrativen Unrecht, welches die Haftung aus § 39 Abs. 1 lit. b) OBG NW auslösen könnte. Der mit dem Ausschluss legislativen Unrechts vom Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 lit. b) OBG verfolgte Zweck trifft auf die vorliegende Fallgestaltung zu. Würde man auch dann, wenn es nicht um Vollzugsdefizite der Verwaltung im Einzelfall geht, sondern um den für sich genommen korrekten Gesetzesvollzug in einer Vielzahl von Fällen, die verschuldensunabhängige Haftung nach dem Ordnungsbehördengesetz durchgreifen lassen, würde der Ausschluss der Haftung der öffentlichen Hand wegen legislativem Unrechts weitgehend leerlaufen. Darüber hinaus wäre eine Erstreckung der „reinen Erfolgshaftung“ der Ordnungsbehörden auf den Vollzug eines gegen Unionsrecht verstoßenden Gesetzes mit so weitreichenden finanziellen Folgen für die öffentlichen Haushalte verbunden, dass sich ohne einen eindeutig feststellbaren gesetzgeberischen Willen eine derartige Ausweitung der Haftung verbietet (vgl. BGH, Urteil vom 16.04.2015 – III ZR 204/13, Tz. 36 f., zitiert nach juris).

(4)Vorstehende Überlegungen gelten entsprechend für die von den Klägerinnen geltend gemachten Verstöße gegen nationales Recht, wie sie sich aus seiner fehlerhaften „administrativen“ Ausübung des den Behörden eingeräumten Ermessen nach § 40 VwVfG gestützt auf § 284 StGB ergeben sollen und auch für Fallkonstellationen, wie sie der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in seinem Urteil vom 04.02.2016 in der Sache Ince (C-336/14, NVwZ 2016, 369 ff.) zugrunde liegen. Denn die Ursache für die Rechtswidrigkeit der Verwaltungsmaßnahme liegt in ihrem Schwerpunkt nach in der Sphäre der Legislative, wenn die Verwaltung ein nationales Gesetz vollzieht, das – für sie zumindest nicht ohne Weiteres erkennbar – mit dem Unionsrecht unvereinbar ist (vgl. BGH, Urteil v. 14.04.2015 – III ZR 204/13, Tz. 38, zitiert nach juris).

5.Eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof gemäß Art. 267 Abs. 2 und 3 AEUV durch den Senat ist nicht veranlasst. Eine Abweichung von der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes in entscheidungserheblichen Fragen ist nicht gegeben. Zwar kann die Entscheidung des Senates streitwertbedingt nicht mehr mit weiteren Rechtsmitteln vor nationalen Gerichten angefochten werden. Dieser Umstand alleine führt jedoch nicht zu einer Vorlagepflicht, um eine allgemeine Überprüfung der Entscheidung zu ermöglichen. Es müsste sich vielmehr eine entscheidungserhebliche Frage zur Auslegung oder Anwendung des Unionsrechts stellen. Eine solche ist für den Senat nicht ersichtlich. Es geht auch nicht darum, ob einem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch eine in einem anderen Fall getroffene Entscheidung entgegen gehalten werden kann, sondern – wie unter II. 2. dargelegt – darum, ob den im Bewusstsein der Rechtsprechung eines Landes konkret Handelnden ein hinreichend qualifizierter Verstoß zur Last zu legen war.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 92, 100 Abs.1 und 2, 516 Abs. 3 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht gemäß den §§ 539 Abs. 3, 708 Nr. 10, 713 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO.

Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 30.000 €

(Klägerin zu 1.: 10.000 €;

Klägerin zu 2.: 10.000 €,

Klägerin zu 3.: 10.000 €).