Oberlandesgericht Düsseldorf, 18 U 195/11

G r ü n d e :

Die Klägerin macht aus abgetretenem und übergegangenem Recht ihrer Versicherungsnehmerin A einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Verletzung einer Amtspflicht der beklagten Stadt geltend, die sich daraus ergeben soll, dass es aufgrund von starken Niederschlägen am frühen Morgen des 03.06.2008 zu einem Überschwemmungsschaden im Haus der Versicherungsnehmerin X Straße ... in Stadt 1 gekommen ist. Wegen der örtlichen Gegebenheiten wird auf die Aufnahme Anlage 2 zur Klageerwiderung und das Gutachten des Sachverständigenbüros B vom 02.07.2014 verwiesen.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass es der Beklagten oblegen hätte, die Anlieger der X Straße durch geeignete Entwässerungsmaßnahmen auch vor dem Niederschlagswasser zu schützen, das von den gegenüber der X Straße liegenden landwirtschaftlichen Flächen auf den parallel zur X Straße verlaufenden Wirtschaftsweg und von dort über die Grünfläche und über die X Straße auf das Haus ihrer Versicherungsnehmerin, welches am tiefsten Punkt des Gebietes liegt, zuläuft. Sie habe an die Versicherungsnehmerin eine Versicherungsleistung in Höhe von 48.162,60 € gezahlt. Wegen der einzelnen Schadenspositionen wird auf die Klageschrift Bezug genommen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass sie nicht verpflichtet sei, für die Entwässerung von von landwirtschaftlichen Flächen auf bebautes Gebiet gelangendes Niederschlagswasser Sorge zu tragen. Solches sei von dem Abwasserbegriff des LWG NRW i.V.m. WHG nicht umfasst. Sie hat den Umfang und die Höhe des entstandenen Schadens bestritten.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Sodann hat es die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf das angegriffene Urteil Bezug genommen.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung. Sie rügt, der von ihr geltendgemachte Anspruch aus § 2 Abs. 1 Satz 1 HaftPflG habe mit der vorgelegten Begründung nicht verneint werden dürfen. Es seien keine Feststellungen zu ihrer Behauptung getroffen worden, das Wasser sei auch wegen der Überlastung des öffentlichen Kanals aus den Schächten auf die Straße ausgetreten, was nach der Rechtsprechung des BGH ausreiche. Beweisantritte in Bezug auf den Schadenshergang seien übergangen worden. Die Nachbarn C, A und D könnten ohne Weiteres umfassende Aussagen sowohl zur Höhe und Masse des andrängenden Oberflächenwassers machen als auch zu der Tatsache, dass das Wasser wegen Überlastung des Kanals auch aus den Kanaleinflüssen wieder herausgetreten sei.

Zu Unrecht habe das Landgericht einen Anspruch aus § 839 BGB, Art. 34 GG in Verbindung mit §§ 51, 53 LWG NW verneint. Im Ausgangspunkt habe die Gemeinde alle erkennbar gebotenen, durchführbaren und zumutbaren Maßnahmen zur Ableitung des nach den örtlichen Verhältnissen anfallenden Oberflächenwassers zu ergreifen. Auch das auf der X Straße aufgestaute Wasser sei als Abwasser im Sinne des § 51 Abs. 1 Satz 1 LWG NW zu qualifizieren. Die Auffassung, es habe sich hier um „wildes Wasser“ im Sinne des § 115 LWG NW gehandelt, sei nicht haltbar. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs habe eine Gemeinde bei der Planung und Herstellung der Entwässerungsanlagen auf jeden Fall das Oberflächenwasser aus einer angrenzenden Hanglage mit zu berücksichtigen. Soweit sich, wie im Streitfall, Niederschlagswasser von landwirtschaftlich genutzten Flächen mit Oberflächenwasser aus öffentlichen Straßen vermische, stelle dies grundsätzlich Niederschlagswasser im Sinne des § 51 LWG NW dar. Es werde sich erweisen, dass der Kanal bautechnisch unzureichend verlegt sei. Einerseits habe er zu wenige Einlauföffnungen, andererseits liege er nicht durchweg an der tiefsten Stelle/Furche des Wirtschaftswegs und schließlich fehle am Ende an der Straßenkreuzung jegliche Vorkehrung für die etwaige Aufnahme sich dort rapide sammelnder und aufstauender Massen an Oberflächenwasser. Die Annahme des Sachverständigen, der Kellerlichtschacht sei von der Seite unterspült worden und Wasser sei von unten durch das Entwässerungsröhrchen in den Lichtschacht eingedrungen und habe sich von dort aus durch das Fenster gedrückt, sei unzutreffend. Richtig sei vielmehr, dass das Wasser mit einer derartigen Masse und Intensität auf die X Straße und alle drei geschädigten Objekte eingedrungen sei, dass nicht nur Straße und Grundstücke vollständig überschwemmt, sondern auch die Lichtschächte von oben zugeschwemmt worden seien. Technisch unrichtig sei darüber hinaus die Aussage des Sachverständigen, in die Entwässerung des Lichtschachtes hätte eine Rückstauklappe eingebaut werden müssen.

Für die vom BGH geforderte Würdigung aller Umstände komme es auch wesentlich darauf an, ob es bereits früher zu entsprechenden Schadensfällen gekommen sei. Dies habe die Beklagte durch Vorlage der Anlage K 1 faktisch unstreitig gestellt. So sei es bereits im Juni 1991 zu einer Überschwemmung mit einem vergleichbaren Wassereinbruch im Keller gekommen. Im April 2004 und im Mai 2007 sei die gesamte Straße überflutet worden. Das Problem sei der Beklagten bekannt gewesen.

Auch die Frage der Kausalität habe das Landgericht falsch beurteilt. Wenn trotz des von der Klägerseite zu führenden Nachweises der unzureichenden Kapazität und der objektiven Ungeeignetheit der Entwässerungsanlage behauptet werden solle, der Schaden wäre gleichwohl vermieden worden, wenn eine andere Lichtschachtentwässerung eingebaut worden wäre, trage hierfür die Gemeinde die volle Darlegungs- und Beweislast

Die Klägerin beantragt,

die angefochtene Entscheidung abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,

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1. an sie 48.162,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.10.2009 zu zahlen;
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2. sie von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten gemäß der Rechnung Nr. 0902015 vom 30.09.2009 in Höhe von 1.890,91 € freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen

sowie hilfsweise,

den Rechtsstreit zur Entscheidung über die Höhe an das Landgericht zurück zu verweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vortrages als zutreffend. Insbesondere ist sie der Auffassung, dass sich die Pflicht zur Abwasserbeseitigung nach § 46 Abs. 1 LWG NRW i.V.m. § 56 WHG bestimme und danach nur Niederschläge aus dem Bereich bebauter oder befestigter Flächen abzuführen seien. Ackerflächen gehörten dazu nicht. Das Abwasser müsse dabei gesammelt werden. Das gelte auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BGH. Insbesondere verweist sie darauf, dass ein Eigentümer eines höher gelegenen Grundstücks nicht verpflichtet sei, den Zufluss von Niederschlagswasser auf ein tiefer gelegenes Grundstück zu verhindern.

Der Senat hat Beweiserhoben durch die Vernehmung von Zeugen und die Einholung von Sachverständigengutachten. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 12.09.2012 (GA 380), das Gutachten des Deutschen Wetterdienstes vom 23.07.2013 (GA 553), das Gutachten des Sachverständigen E vom 05.07.2014 (GA 659 ff.) nebst einbezogenem Gutachten des Sachverständigenbüros B vom 02.07.2014 (GA 636ff.) sowie das Gutachten des Sachverständigen F vom 10.10.2016 (GA 886ff.) verwiesen.

Wegen des weiteren Sachvortrags wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze ergänzend Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist begründet. Der Klägerin steht dem Grunde nach gegen die Beklagte ein Anspruch aus § 839 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 34 GG auf Ersatz des Schadens zu, der aufgrund des Wassereinbruchs am Morgen des 03.06.2008 im Haus der Versicherungsnehmerin der Klägerin A, X Straße ... in Stadt 1 entstanden ist. Insoweit kann eine Ersatzpflicht dem Grunde nach festgestellt werden. Eine Feststellung zur Höhe bedarf weiterer Aufklärung durch eine Beweisaufnahme.

1.Die Beklagte hat eine ihr gegenüber der Versicherungsnehmerin der Klägerin als Eigentümerin des auf dem Gemeindegebiet der Beklagten liegenden Hauses X Straße ... obliegende Amtspflicht verletzt. Die Sammlung und Beseitigung der Abwässer in einer Gemeinde obliegt der Gemeinde als hoheitliche Aufgabe. Für Fehler bei der Planung, Herstellung und dem Betrieb einer Anlage zur Sammlung und Beseitigung von Abwässern, die nicht nur dem allgemeinen Interesse dient, sondern auch die Anlieger und Nutzer im Rahmen des Zumutbaren vor Überschwemmungsschäden schützen soll, hat die Gemeinde nach Amtshaftungsgrundsätzen einzustehen. Auch unter dem Gesichtspunkt des Hochwasserschutzes und der Verkehrssicherung ist die Gemeinde verpflichtet, die Wohngrundstücke eines Baugebiets im Rahmen des Zumutbaren vor den Gefahren zu schützen, die durch Überschwemmungen auftreten können. Damit wird eine Art Ausgleich dafür geschaffen, dass die Bewohner eines Baugebietes aus der fehlerhaften, ihr Vermögen gefährdenden Planung unmittelbar keine Ansprüche gegen die Gemeinde herleiten können (BGH, Urt. v. 18.02.1999 – III ZR 272/96, Juris, Rn. 12; BGH, Urteil vom 04.04.2002 – III ZR 70/01, NVwZ 2002, 1143, 1144). Es kommt dabei nicht darauf an, wie das Wasser, von dem die Überschwemmungsgefahr für das Baugebiet ausgeht und vor dem eine Gemeinde ihre Bewohner schützen muss, rechtlich einzuordnen ist. Der Bundesgerichtshof hat klargestellt, dass es nicht auf landesgesetzliche Definitionen des Abwasserbegriffs ankommt (BGH, Urt. v. 18.02.1999 – III ZR 272/96, juris). Die Planung und Erstellung der für ein Baugebiet notwendigen Entwässerungseinrichtungen darf sich nicht an Wasserbegriffen, sondern muss sich an den tatsächlichen Verhältnissen orientieren. Sie darf nicht an den Grenzen des Baugebiets halt machen, sondern muss von der Gesamtmenge des im Baugebiet abzuführenden Wassers ausgehen, wozu auch das außerhalb des Baugebietes herrührende Niederschlagswasser gehören kann, das zwangsläufig auf das Baugebiet zuläuft (BGH, Urt. v. 18.02.1999 – III ZR 272/96, juris, Rn. 16). Vom Schutzbereich der Amtspflicht, die Wohngrundstücke eines Baugebiets im Rahmen des Zumutbaren vor den Gefahren zu schützen, die durch Überschwemmungen auftreten können, sind auch die Schäden umfasst, die – wie im Streitfall – durch ungefasst in Häuser eintretendes Wasser entstehen. Eine ggf. unzureichende Kanalisation muss das Wasser noch gar nicht erreicht haben (BGH, Urt. v. 18.02.1999 – III ZR 272/96, juris, Rn. 12). Eine Gemeinde hat die Wahl, Maßnahmen zum Schutz des Baugebiets vor von außen einfließendem Niederschlagswasser zu treffen oder aber eintretendes Wasser mit einer entsprechend größeren Dimensionierung der Kanalisation aufzufangen (BGH, Urt. v. 18.02.1999 – III ZR 272/96 juris, Rn. 16).

Soweit die Beklagte eine Verpflichtung zu Schutzmaßnahmen gegen das aus den Feldern heranströmende Niederschlagswasser mit dem bereits im Gemeinen Recht anerkannten „besseren Recht des Oberliegers“ sowie seiner Konkretisierung in § 115 LWG NRW zu verneinen versucht, kann sie damit vor dem Hintergrund der BGH-Rechtsprechung keinen Erfolg haben. Dadurch, dass die Wegeflächen, über die das aus den Feldern stammende Niederschlagswasser auf das Baugebiet zugeflossen ist, im Eigentum der Beklagten stehen, besteht hier zwar tatsächlich die Besonderheit, dass eine Art nachbarrechtliche Fallgestaltung vorliegt. Bei den Vorschriften des § 115 Abs. 1 und 2 LWG NRW, die aufgrund des zwischenzeitlich erlassenen vorrangigen § 37 WHG heute – aber nicht auch rückwirkend – unanwendbar sind (vgl. Faßbender, NVwZ 2015, 97, 99), handelt es sich um nachbarrechtliche Vorschriften. Aus § 115 Abs. 1 Satz 1 LWG NRW ergibt sich, dass im Grundsatz jeder Grundstücksnachbar das gemäß der natürlichen Topographie vom Nachbargrundstück wild auf sein Grundstück abfließende Regenwasser dulden muss. Dass ein Grundstückseigentümer – wie der Bundesgerichtshof bestätigt hat (BGH, Urteil vom 18.04.1991 – III ZR 1/90, NJW 1991, 2770, 2772) – danach nachbar-rechtlich nicht verpflichtet ist, zu verhindern, dass das auf seinem Grundstück anfallende Niederschlagswasser auf ein tieferliegendes Grundstück abfließt, besagt aber nichts über Pflichten aus, die über das Nachbarrecht hinausgehen. Eine Gemeinde kann sich nicht der sie treffenden öffentlich-rechtlichen Amtspflicht, ein Baugebiet gegen Überschwemmungen zu sichern, durch einen Hinweis auf ihre privatrechtliche Nachbarstellung entziehen. Das Nachbarrecht wird in solchen Fällen durch die speziellere öffentlich-rechtliche Amtspflicht überlagert.

Die von der Beklagten angeführte Entscheidung des OVG NRW (Urteil vom 17.02.2017 – 15 A 687/15) führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Dort ging es um die Auslegung des § 54 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WHG und die daraus folgenden Konsequenzen für die Pflichten eines privaten Grundstückseigentümers, Oberflächenwasser der Kanalisation zuzuführen. Die Entscheidung des OLG Brandenburg (Urteil vom 15.05.2012 – 2 U 26/11 – juris) hat eine Ersatzpflicht der Gemeinde daran scheitern lassen, dass in der speziellen Fallkonstellation das Oberflächenwasser von einem im Eigentum der Gemeinde stehenden (ehemaligen) Bahndamm direkt auf das Grundstück der Kläger geflossen ist, ohne sich zuvor mit Oberflächenwasser zu vermischen, dass auf einer Straße o.ä. vorhanden war. Bei der Entscheidung des OLG Frankfurt (Beschluss vom 28.10.2015 - 1 U 88/15, vgl. GA 976) handelt es sich um einen Hinweisbeschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO, der sich mit o.g. Urteil des BGH nicht auseinandersetzt.

Daraus ergibt sich, dass in die Berechnung, ob das von der Beklagten vorgehaltene Entwässerungssystem der X Straße ausreichend dimensioniert ist, auch die landwirtschaftlich genutzte Fläche des X1 Feldes heranzuziehen ist. Dort anfallendes Niederschlagswasser fließt auf den Wirtschaftsweg und von dort auf die X Straße, wo es sich mit dem dort anfallenden Wasser vermischt.

2.Das von der Beklagten vorgehaltene Entwässerungssystem, wie es sich gemäß dem von der Beklagten vorgelegten Plan (Anlage 5, GA 450) darstellt, ist unter Berücksichtigung der Niederschlagsmengen, die von dem 10,45 ha großen sog. X1 Feld (vgl. Abbildung 1-1 und 1-2 des Gutachtens B, GA 640) auf das Haus der Versicherungsnehmerin der Klägerin zufließen (vgl. Abbildung 2-2 des Gutachtens, GA 648), für ein Niederschlagsereignis mit einer Jährlichkeit von 2 bis 3 Jahren nicht ausreichend dimensioniert. Das ergibt sich eindeutig aus den Ausführungen des Gutachtens vom 02.07.2014 (S. 16, GA 654; S. 19f., GA 657f.), das zum Bestandteil des Gutachtens des Sachverständigen E vom 05.07.2014 geworden ist. Das Niederschlagswasser kann von dem vorhandenen Kanalsystem ab einer bestimmten Menge nicht aufgenommen werden. Dieser Zustand tritt schon bei einem 2- bis 3-jährigen Niederschlagsereignis auf (vgl. Gutachten E, S. 3, GA 661). Durchgreifende Einwände der Beklagten gegen die gutachterlichen Feststellungen liegen nicht vor.

Bei dem Niederschlagsereignis vom 03.06.2008 fielen 20 bis 25 mm Niederschlag. Dies ergibt sich aus dem Gutachten des Deutschen Wetterdienstes vom 23.07.2013, S. 8 (GA 560). Dies entspricht einem 1- bis 2-jährigen Niederschlagsereignis. Die Einwendungen der Beklagten gegen das Gutachten überzeugen nicht. Es ist nicht von einem 10-jährigen Ereignis auszugehen. Die von der Versicherungsnehmerin und ihren Nachbarn gegenüber der Beklagten in einem Schreiben angegebene Niederschlagsmenge von „35-40 l innerhalb kürzester Zeit“ ist einer wissenschaftlichen Berechnung nicht zugänglich. Auch die von der Beklagten vorgelegten Messungen (Anlage zum Schriftsatz vom 12.09.2013 (GA 584) der Stationen X2, X3 und X4 zeigen für den fraglichen Zeitraum keine grundsätzlich von den herangezogenen Messdaten des DWD abweichenden Werte. Soweit der DWD die Daten weiter entfernt liegender Messstationen herangezogen hat, hat er diese mittels einer sog. Radolan-Methode auf die X Straße hin ausgewertet und als zentrales Rasterfeld für die Berechnung das Haus X Straße ... herangezogen. Die aufgeführten Werte (vgl. S. 6 des Gutachtens, GA 558) liegen im Bereich der Höchstwerte, die für die Messstation X2 für den 03.06.2008 zwischen 1:37 Uhr und 2:32 Uhr mit 25,52 mm angegeben sind. Das Gutachten des DWD geht von einer gesamten Niederschlagsmenge von 20 – 25 mm für die Zeit zwischen 0:50 Uhr und 2:50 Uhr aus. Ein stärkeres als 2-jähriges Niederschlagsereignis liegt demnach nicht vor.

Eine Amtspflicht der Beklagten entfällt nicht unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit einer entsprechenden Entwässerungsplanung. Der Sachverständige G hat in seinem Gutachten vom 10.10.2016 (GA 886 ff.) ausgeführt, dass zur Umsetzung eines Überflutungsschutzes entweder unterirdisch ein Neubau des Kanals X Straße durch Erweiterung der Nennweite von DN 300 auf 500 in Betracht komme oder oberirdisch die Anlage eines Rückhaltebeckens im Bereich X Straße/X1 Weg (S. 10, GA 896). Erstere Lösung sei mit ca. 191.000 € (vgl. Anlage 7, GA 922) zu erreichen, die zweite Lösung erfordere einen Aufwand von ca. 72.000 € (vgl. Anlage 8, GA 947). Dass die Ergreifung solcher Maßnahmen für die Beklagte unzumutbar wäre und außerhalb ihrer Leistungsfähigkeit läge, hat die Beklagte weder dargelegt, noch finden sich Anhaltspunkte hierfür. Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 18.01.2017 S. 2 (GA 972) die Anhörung des Sachverständigen beantragt hat, bezieht sich die dort aufgeworfene Fragestellung auf eine rein rechtliche Bewertung, die dem Sachverständigenbeweis nicht zugänglich ist. Der Senat hat mit Verfügung der Vorsitzenden vom 20.01.2017 diesbezüglich um Klarstellung gebeten. Die Beklagte hat einen Antrag auf Anhörung weder wiederholt noch präzisiert.

2.Die dargestellte Amtspflichtverletzung ist für den Schaden der Versicherungsnehmerin der Klägerin ursächlich geworden. Das oben beschriebene Regenereignis hat dazu geführt, dass das Wasser von dem Kanalsystem der X Straße nicht aufgenommen werden konnte und dadurch mit dem auf die X Straße auftreffenden Niederschlagswasser über diese durch den Garten des Hauses X Straße ... und über den Lichtschacht durch ein Kellerfenster, welches infolge des Wasserdrucks geborsten ist, in den Keller des Hauses der Versicherungsnehmerin der Klägerin eingedrungen ist. Dass das Wasser diesen Weg genommen hat, hat auch die Versicherungsnehmerin der Klägerin, die Zeugin A, bei ihrer Anhörung durch den Senat bestätigt.

3.Ein Verschulden der Beklagten liegt vor. Die Tatsache, dass das Entwässerungssystem als solches genehmigt worden ist, enthebt die Beklagte nicht von ihrer Verpflichtung, bei sich wiederholenden Regenereignissen mit Überschwemmung auf ihrem Gemeindegebiet Abhilfe zu schaffen.

4.Die Versicherungsnehmerin der Klägerin trifft an der Schadensentstehung weder ein anteiliges und insbesondere kein anspruchsausschließendes Mitverschulden, welches sich die Klägerin zurechnen lassen müsste. Der Senat vermag den Ausführungen des vom Landgericht beauftragten Sachverständigen H nicht zu folgen. Insoweit ist anerkannt, dass die schadensanfällige Lage eines Grundstückes im Rahmen des Mitverschuldens zu berücksichtigen ist, wenn der Geschädigte durch geeignete Maßnahmen den Schadenseintritt hätte verhindern oder doch wenigstens den eingetretenen Schaden hätte verringern können (vgl. BGH, Urteil vom 11.10.1990 – III ZR 134/88, NJW-RR 1991, 733, 735).

Angesichts der örtlichen Verhältnisse, die aufgrund der vorgelegten Fotos belegt sind, und des Hergangs des Wassereinbruchs, wie ihn die Zeugin A für ihr Haus geschildert hat und des Überschwemmungszustands in Bezug auf die Grundstücke X Straße …, …, …, den die Zeugen A, C und D beschrieben haben, ist davon auszugehen, dass sich der Wassereinbruch nicht so dargestellt hat, wie von dem Sachverständigen H angenommen, sondern dass das auf dem Grundstück stehende Wasser über den Rand des Lichtschachts des Hauses der Versicherungsnehmerin in denselben eingelaufen ist.

Der Senat vermag nicht zu erkennen, dass die Versicherungsnehmerin der Klägerin verpflichtet gewesen wäre, den Lichtschacht druckwasserdicht und mit einem Rückstauverschluss des Entwässerungsröhrchens des Lichtschachts errichten zu lassen, um dieses „über den Rand laufen“ zu verhindern. Eine besondere Gefährdungslage, wie etwa eine starke Hanglage, ist aus den Bildern nicht zu ersehen. Da das Wasser vorliegend nicht aus dem Kanalsystem in das Haus der Versicherungsnehmerin aufgestiegen ist, kann der Senat – auch ohne sachkundige Beratung – ausschließen, dass das Vorhandensein eines Rückstauventils im Lichtschacht den Schaden verhindert hätte, da das Einlaufen des Wassers von oben in den Lichtschacht so nicht verhindert werden kann. Im Übrigen wird man ein derartiges Rückstauventil, welches den Anschluss eines Hauses an die öffentliche Kanalleitung betrifft, nur verlangen müssen, wenn eine besondere Grundwasserproblematik besteht. Im Streitfall hat sich jedoch nicht eine Grundwassergefährdung verwirklicht, sondern ein Starkregen. Auch sieht der Senat keine Anhaltspunkte dafür, dass das Eindringen des Wassers durch den Einbau eines druckdichten Lichtschachtes hätte verhindert werden können. In diesem Fall wäre das Wasser – wie geschehen – um den Lichtschacht herum weiter angestiegen und wäre über die Lichtschachtöffnung in den Schacht eingelaufen.

Eine anderweitige Ersatzmöglichkeit gemäß § 839 Abs. 1 Satz 3 BGB ist nicht ersichtlich. Der Schaden war nicht durch den Gebrauch eines Rechtsmittels abwendbar, § 839 Abs. 3 BGB.

6.Durch das eindringende Wasser ist ein Schaden an dem Gebäude X Straße ... entstanden. Die Klägerin hat hierzu ein Kurzgutachten des Architekten und Sachverständigen I vom 01.12.2008 (Anlage B 1, GA 12) vorgelegt, der die Kosten ermittelt hat, welche der Wiederherstellung des Gebäudes und der Bauteile in den Zustand unmittelbar vor Eintritt des Schadens erforderlich sind. Damit steht – was auch die Beklagte nicht grundsätzlich anzweifelt – fest, dass es zu einem Schaden gekommen ist, dessen genauer Umfang und Höhe zwischen den Parteien im Streit steht und dessen Ermittlung daher einer weiteren Beweisaufnahme bedarf.

7.Dem Hilfsantrag der Beklagten gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO war nicht zu entsprechen. Angesichts der Dauer des Verfahrens und der umfänglichen Befassung mit der Sache im Rahmen der in zweiter Instanz durchgeführten Beweisaufnahme hält der Senat eine Fortsetzung des Verfahrens in der zweiten Instanz für geboten.

III.

Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor, insbesondere liegt keine klärungsbedürftige Frage vor, deren Auftreten in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist. Zum einen liegt die Entscheidung des BGH vom 18.02.1999 vor, zum anderen sind beim Senat seit 2011 keine vergleichbaren Sachverhalte anhängig geworden.