1

Gründe:

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I.

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Die Parteien streiten um die Wirksamkeit eines Darlehenswiderrufs. Die Beklagte gewährte den Klägern am 20./27.03.2008 ein grundpfandrechtlich gesichertes Darlehen über einen Nennbetrag von 249.000,00 € zu einem anfänglichen Nominalzinssatz von 4,15 % mit einer Zinsfestschreibung bis zum 31.03.2013.

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Die Beklagte hat den Klägern im Zusammenhang mit dem Abschluss des Darlehensvertrags nachstehende Widerrufsbelehrung erteilt:

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Die Parteien sind sich darüber einig, dass die Kläger bis zum 17.11.2014 auf das streitgegenständliche Darlehen Zahlungen und Tilgungen in Höhe von 104.946,73 € erbracht haben. Im Anschluss daran haben die Kläger bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren darauf weitere 51.914,10 € gezahlt.

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Die Parteien streiten im Wesentlichen darüber, ob die Kläger den zwischen den Parteien geschlossenen Darlehensvertrag wirksam widerrufen haben und welche Ansprüche der Beklagten im Zusammenhang damit noch gegen die Kläger zustehen, sollte das Darlehen wirksam widerrufen worden sein.

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Das Landgericht hat die Klage mit dem angefochtenen Urteil abgewiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes, der landgerichtlichen Feststellungen und der Urteilsgründe im Übrigen wird auf das angefochtene Urteil verwiesen (§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO; Bl. 121 ff. GA).

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Gegen das klageabweisende Urteil wendet sich die Berufung der Kläger. Sie wenden sich unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens gegen die Annahme des Landgerichts, ihnen habe im Zeitpunkt dessen Ausübung kein Widerrufsrecht mehr zugestanden.

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Die Kläger haben zunächst angekündigt, anstelle des mit dem angefochtenen Urteils abgewiesenen Feststellungsantrags zu 1. nur noch den im ersten Rechtszug als Hilfsantrag gestellten Feststellungsantrag zu 2. sowie den bereits im ersten Rechtszug verfolgten Freistellungsantrag zu stellen. Im Hinblick darauf, dass der Senat sie mit Beschluss vom 02.05.2017 auf die sich aus der aktuellen Rechtsstellung des Bundesgerichtshofs ergebenden Bedenken gegen die Zulässigkeit des als Hauptantrag weiterverfolgten ursprünglichen Hilfsantrags hingewiesen hat (Bl. 202 ff. GA), beantragen die Kläger nunmehr – unter Abänderung des angefochtenen Urteils – sinngemäß

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1.        festzustellen, dass der Beklagten aus dem zwischen den Parteien vereinbarten Darlehensvertrag Darlehenskontonummer …………... über die Zahlung eines Betrags von 146.547,57 € hinaus keine weiteren Ansprüche gegen sie zustehen;

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2.        die Beklagte zu verurteilen, sie von vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 3.137,91 € freizustellen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung der Kläger zurückzuweisen.

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Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Vertiefung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Insbesondere macht sie geltend, es fehle bereits an einer eindeutigen Widerrufserklärung der Kläger. Deren E-Mail vom 17.11.2014 enthalte eine solche Erklärung nicht. Auch der Schriftsatz der Bevollmächtigten der Kläger vom 03.03.2015 beinhalte eine entsprechende Widerrufserklärung nicht, sondern setze einen vorherigen Widerruf voraus. Auch sei die von ihr erteilte Widerrufsbelehrung nicht zu beanstanden. Jedenfalls greife die Gesetzlichkeitsfiktion zu ihren Gunsten. Sie müsse sich nicht vorhalten lassen, einen relevanten Eingriff in den Mustertext der Widerrufsbelehrung vorgenommen zu haben. Im Übrigen erhebt die Beklagte unter Berufung auf den Grundsatz aus § 218 BGB die Einrede der Verjährung.

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Die Senatsvorsitzende hat den Parteien mit Schreiben vom 10.03.2017 u.a. folgende Hinweise erteilt (Bl. 189 GA):

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„Die Berufung der Kläger bietet ganz überwiegend Aussicht auf Erfolg.

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1. Den mit der Berufung verfolgten Ansprüchen steht eine Teilrechtskraft des angefochtenen Urteils nicht entgegen.

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Streitgegenstand sowohl des erstinstanzlichen Verfahrens als auch des Berufungsverfahrens sind die Wirksamkeit des Darlehenswiderrufs und die sich daraus ergebenden Ansprüche der Kläger, die allerdings – anders als im ersten Rechtszug in der Hauptsache – nun die Beklagte nicht mehr auf Zahlung eines Geldbetrags, sondern nur noch auf Feststellung der Umwandlung des streitgegenständlichen Darlehensvertrags in ein Rückabwicklungsverhältnis in Anspruch nehmen.

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2. a) Die Beklagte hat den Klägern im Zusammenhang mit dem Abschluss des streitgegenständlichen Darlehensvertrags keine ordnungsgemäße Widerrufbelehrung erteilt. Auch kann die Beklagte sich nicht mit Erfolg auf die Gesetzlichkeitsfiktion (§ 14 Abs. 1, 3 BGB InfoV) berufen. Die Beklagte hat dadurch, dass sie den Gestaltungshinweis (9) bezüglich finanzierter Immobiliengeschäfte nicht vollständig umgesetzt hat, nämlich die durch den Gestaltungshinweis vorgegebene Ersetzung des S. 2 nicht vorgenommen hat, den Mustertext einer wesentlichen Bearbeitung unterzogen, die über das nach § 14 Abs. 3 BGB InfoV a.F. für den Erhalt der Gesetzlichkeitsfiktion erlaubte hinausgeht (vgl. BGH, Urteil vom 12.07.2016 - XI ZR 564/15, juris, bezüglich einer vergleichbaren Fallkonstellation).

21

b) Den Klägern war die Ausübung des Widerrufsrechts auch nicht nach Treu und Glauben versagt (§ 242 BGB).

22

Dass die Kläger sich durch die Ausübung ihres Widerrufsrechts widersprüchlich verhalten haben, hat die Beklagte nicht schlüssig dargetan. Dafür ist auch sonst nichts ersichtlich. Insbesondere liegt keine der dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 11.11.2015 (IV ZR 117/15, juris) vergleichbare Fallkonstellation vor.

23

Auch hat die Beklagte die tatsächlichen Voraussetzungen einer Verwirkung des Widerrufsrechts nicht schlüssig dargetan. In dem Zusammenhang bedarf es keiner abschließenden Entscheidung durch den Senat, ob das Zeitmoment im Zeitpunkt der Widerrufserklärung erfüllt war. Jedenfalls ist das Umstandsmoment von der Beklagten nicht substantiiert dargetan worden. Es ist bereits fraglich, ob der Umstand, dass die Kläger mit der Beklagten eine vorzeitige Prolongation des Darlehens vereinbart haben, dazu geeignet war bei der Beklagten ein schützenswertes Vertrauen zu begründen, dass die nicht ordnungsgemäß über ihr Widerrufsrecht belehrten Kläger das Darlehen nicht widerrufen würden. Eine der vorzeitigen Ablösung des Darlehens vergleichbare Fallkonstellation, die bei der Bank den Eindruck erwecken mag, der Vorgang sei dadurch endgültig „erledigt“, ist insoweit nicht gegeben. Jedenfalls ist von der Beklagten nicht dargetan worden, dass sie sich auch darauf eingerichtet hat, die Kläger würden das Darlehen nicht widerrufen. …“

24

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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II.

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Die zulässige Berufung der Kläger ist ganz überwiegend begründet.

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1. Die Berufung ist zulässig; insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt worden.

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Daran ändert der Umstand, dass die Berufungsschrift und die Berufungsbegründungsschrift durch Rechtsanwalt A. jeweils unter Beifügung des Zusatzes „i.V.“ unterzeichnet worden sind, nichts. Auch schadet es nicht, dass die vorgenannten Schriftsätze zudem von einer weiteren Person, einer Frau B., unterschrieben worden sind, die ihrer Unterschrift ebenfalls den Zusatz „i.V. beigefügt hat.

29

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die eigenhändige Unterschrift des Ausstellers nach § 519 Abs. 4, § 130 Nr. 6 ZPO Wirksamkeitsvoraussetzung für eine formgerechte Berufungsschrift. Damit soll die Identifizierung des Urhebers der schriftlichen Prozesshandlung ermöglicht und dessen unbedingter Wille dokumentiert werden, den Schriftsatz zu verantworten und bei Gericht einzureichen. Für den Anwaltsprozess bedeutet dies, dass die Berufungsschrift von einem dazu bevollmächtigten und bei dem Prozessgericht zugelassenen Rechtsanwalt zwar nicht selbst verfasst, aber nach eigenverantwortlicher Prüfung genehmigt und unterschrieben sein muss (vgl. BGH, Beschluss vom 14.03.2017 - XI ZB 16/16, juris, mit weiteren Nachweisen). Eine nur „formelle Unterschrift“ die erkennen lässt, dass eine eigenverantwortliche Prüfung nicht vorgenommen wurde oder dass der Unterschreibende sich vom Inhalt der schriftlichen Erklärung distanziert, genügt daher nicht. Für einen Rechtsanwalt versteht es sich jedoch im Zweifel von selbst, dass er mit seiner Unterschrift die Verantwortung für den Inhalt eines bestimmenden Schriftsatzes übernimmt (vgl. BGH, Urteil vom 31.03.2003 - II ZR 192/02, juris). Anders als bei einer Unterzeichnung mit „i.A.“, gibt der Unterzeichnende mit der Beifügung des Kürzels „i.V.“ nicht zu erkennen, für den Inhalt des Rechtsmittels keine Verantwortung übernehmen zu wollen und dem Gericht gegenüber nur als Erklärungsbote auftreten zu wollen (vgl. BGH, Beschluss vom 05.11.1987 - V ZR 139/87, juris).

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b) Gemessen daran schadet es nicht, dass den Unterschriften des Rechtsanwalts A. jeweils der Zusatz „i.V.“ beigefügt war. Auch führt es nicht zur Unzulässigkeit des Rechtsmittels, dass die Berufungsschrift und die Berufungsbegründungsschrift zugleich von Frau B. mitunterzeichnet wurden.

31

aa) Wie bereits ausgeführt, versteht es sich grundsätzlich für einen Rechtsanwalt, dass er mit seiner Unterschrift die Verantwortung für den Inhalt eines bestimmenden Schriftsatzes übernimmt. Gründe, die im vorliegenden Fall eine abweichende Beurteilung erfordern könnten, sind nicht ersichtlich. Weder dem Inhalt der Berufungsschrift noch dem der Berufungsbegründungsschrift ist zu entnehmen, dass Rechtsanwalt A. keine eigenverantwortliche Prüfung des jeweiligen Inhalts der Schriftsätze vorgenommen hat. Er hat sich darin weder ausdrücklich, noch durch Beifügung eines für eine solche Annahme sprechenden Zusatzes, vom Inhalt der von ihm unterzeichneten Schriftsätze distanziert. Die Verwendung des Zusatzes „i.V.“ lässt nicht auf eine solche Distanzierung schließen. Sie ist vielmehr – mangels gegenteiliger Anhaltspunkte – in dem Sinne zu verstehen, dass der unterzeichnende Rechtsanwalt in Vertretung des sonst zuständigen Rechtsanwalts der Kanzlei eigenverantwortlich handeln und die volle Verantwortung für den Inhalt der von ihm unterzeichneten Schriftsätze übernehmen wollte.

32

bb) Dass zusätzlich zu Rechtsanwalt A. die nicht postulationsfähige Rechtsanwaltsfachangestellte B. die Berufungsschrift und die Berufungsbegründungsschrift unterzeichnet hat schadet nicht. Anhaltspunkte dafür, dass Rechtsanwalt A. durch seine Unterschrift nicht die alleinige Verantwortung für den Inhalt der Berufungsschrift und der Berufungsbegründungsschrift eigenständig übernehmen wollte, sondern lediglich in „Gesamtvertretung“ zusammen mit einer nicht postulationsfähigen Rechtsanwaltsfachangestellten handeln wollte, lassen sich weder der Berufungsschrift noch der Berufungsbegründungsschrift entnehmen. Dafür ist nach den Umständen des Falls auch sonst nichts ersichtlich, woran die Ausführungen der Beklagten in deren Schriftsatz vom 06.06.2017 nichts ändern.

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2. Die Berufung ist in der Sache ganz überwiegend begründet.

34

a) Der Feststellungsantrag zu 1. Ist nicht bereits deswegen abweisungsreif, weil ihm die Teilrechtskraft des den ursprünglichen Feststellungsantrag zu 1. abweisenden landgerichtlichen Urteils entgegensteht. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist das angefochtene Urteil auch insoweit nicht in Rechtskraft erwachsen, als das Landgericht den erstinstanzlich verfolgten Feststellungsantrag zu 1. abgewiesen hat. Insoweit verweist der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen im Schreiben der Senatsvorsitzenden vom 10.03.2017, die uneingeschränkt fortgeltenden.

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b) aa) Den Klägern stand gemäß § 495 Abs. 1 BGB in der hier nach Art. 229 § 9 Abs.1 S. 1 Nr. 2, § 22 Abs. 2, §§ 32, 38 Abs. 1 Satz 1 EGBGB maßgeblichen, zwischen dem 01.08.2002 und dem 10.06.2010 geltenden Fassung das Recht zu, ihre auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen nach näherer Maßgabe des § 355 Abs. 1 und 2 BGB in der zwischen dem 01.08.2002 und dem 10.06.2010 geltenden Fassung zu widerrufen.

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(1) Die den Klägern erteilte Widerrufsbelehrung entsprach nicht dem inhaltlichen Deutlichkeitsgebot des §§ 355 Abs. 2 S. 1 BGB a.F. Die Verwendung des Einschubs „frühestens“ führt dazu, dass die Widerrufsbelehrung unzureichend deutlich über den Beginn der Widerrufsfrist belehrt (vgl. BGH, Urteil vom 17.07.2016 - XI ZR 564/15, juris, mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung).

37

(2) Der Beklagten kommt auch die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung gemäß Anlage 2 zu § 14 BGB InfoV in der im Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung nicht zugute. Auch diesbezüglich nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen auf die der Beklagten erteilten Hinweise Bezug, an denen der Senat festhält.

38

bb) Die Ausübung des Widerrufsrechts war im November 2014 weder verwirkt, noch stand ihr der Einwand widersprüchlichen Verhaltens (§ 242 BGB) entgegen, wie mit Schreiben der Senatsvorsitzenden vom 10.03.2017 ausgeführt. Im Einzelnen gilt folgendes:

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(1) Die Kläger haben mit der E-Mail Nachricht vom 17.11.2014 (Anlage K 4) hinreichend deutlich gemacht, dass sie an dem Darlehensvertrag nicht festhalten wollen und dies damit begründet, nach einer Prüfung der Widerrufsbelehrung durch deren Anwalt stehe fest, dass die Widerrufsbelehrung fehlerhaft sei. Deswegen könne die Beklagte sich nicht auf die Musterwiderrufsbelehrung berufen, weswegen ein Widerruf noch immer möglich sei. Man erwarte deswegen, dass der „Aufhebung des Vertrags“ zugestimmt werde und bitte deswegen um Bestätigung.

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Aus dem Empfängerhorizont ausgelegt (§ 133 BGB), ist der vorgenannten Nachricht der Kläger zu entnehmen, dass diese der Beklagten darin nicht die einvernehmliche Aufhebung des Darlehensvertrags antragen wollen. Die Kläger beabsichtigten vielmehr, den mit der Beklagten geschlossenen Darlehensvertrag in Ausübung des Widerrufsrechts, dessen sie sich berühmten, mit der E-Mail Nachricht zu widerrufen. Dementsprechend haben sie ihre Bitte damit begründet, die ihnen erteilte Widerrufsbelehrung sei unwirksam, mit der Folge, dass ihnen noch ein Widerrufsrecht zustehe. Dies spricht entscheidend dafür, den Inhalt der E-Mail Nachricht vom 17.11.2014 in dem Sinne auszulegen, dass die Kläger mit der Nachricht das ihnen zustehende Widerrufsrecht ausüben und die Beklagte zugleich auffordern wollten, die Ausübung des Widerrufsrechts zu akzeptieren und das Vertragsverhältnis dementsprechend rückabzuwickeln. In diesem Sinne hat die Beklagte die Nachricht der Kläger auch verstanden. Dies ergibt sich aus dem Antwortschreiben der Beklagten vom 23.12.2014 (Anlage K 5) in dem diese darlegt, dass und aus welchen Gründen den Klägern aus ihrer – der Beklagten – Sicht ein Widerrufsrecht nicht zustehe.

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(2) Der Ausübung des Widerrufsrechts stand nicht entgegen, dass die Parteien eine „vorzeitige Konditionenneuvereinbarung mit Vertragsänderung“ vereinbart haben (Anlage K 3).

42

(aa) Mittels der vorgenannten Abrede haben die Parteien, was sich aus deren eindeutigen Wortlaut ergibt, den ursprünglichen Darlehensvertrag nicht aufheben und durch einen selbstständigen neuen Darlehensvertrag ersetzen wollen. Vielmehr beabsichtigten die Parteien den bestehenden Darlehensvertrag mit den sich aus der Abrede vom Mai 2011 ergebenden Konditionen fortzuführen.

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(bb) Den Klägern war die Ausübung des Widerrufsrechts nicht infolge widersprüchlichen Verhaltens nach Treu und Glauben versagt.

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Grundsätzlich lässt die Rechtsordnung widersprüchliches Verhalten zu. Missbräuchliches widersprüchliches Verhalten ist nur anzunehmen, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand entstanden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen. Es muss objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens vorliegen, weil das frühere Verhalten mit dem späteren unvereinbar ist und die Interessen der gegnerischen Partei im Hinblick hierauf vorrangig schutzwürdig sind (vgl. BGH, Urteil vom 12.07.2016 - XI ZR 501/15, juris; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 76. Aufl. 2017, § 242 Rn. 55).

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Das Oberlandesgericht Stuttgart hat es als widersprüchlich gewertet, wenn die Darlehensnehmer nach erklärtem Widerruf weitere Leistungen auf das Darlehen erbringen, ohne insoweit ausdrücklich einen Vorbehalt zu erklären. Die Widersprüchlichkeit des Verhaltens ergebe sich daraus, dass die Darlehensnehmer in einem solchen Fall trotz der ihrer eigenen Auffassung nach bestehenden Lösungsmöglichkeit vom Vertrag diesen zunächst vorbehaltslos weiter bedient hätten, um im Widerspruch hierzu aus der Widerruflichkeit des Vertrags Rechtsfolgen abzuleiten. Dafür spräche auch die Regelung in § 814 Alt. 1 BGB. Daraus lasse sich herleiten, dass derjenige der in Kenntnis der Möglichkeit nicht zu leisten gleichwohl leistete, sich widersprüchlich verhalte, wenn er sich später noch darauf berufe, zur Leistung nicht verpflichtet gewesen (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 06.12.2016 - 6 U 95/16, juris).

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Dieser Auffassung, die in der vorgenannten höchstrichterlichen Rechtsprechung keine Stütze findet, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Zwar stehen die Erklärung des Widerrufs und die ohne ausdrücklich erklärten Vorbehalt erfolgte anschließende Weiterleistung von Zahlungen zueinander im Widerspruch, weil im Falle eines wirksamen Widerspruchs Zahlungen auf das Vertragsverhältnis nicht mehr zu erbringen sind. Allerdings greift schon der Rechtsgedanke aus § 814 BGB in dem durch den Senat zu entscheidenden Fall nicht zugunsten der Beklagten ein, weil nach dieser Norm nur derjenige eine Leistung nicht zurückverlangen kann, der in Kenntnis der fehlenden Rechtspflicht leistet. Zur Kenntnis der Nichtschuld genügt es indes nicht, dass dem Leistenden die Tatsachen bekannt sind, aus denen sich das Fehlen einer rechtlichen Verpflichtung ergibt; der Leistende muss vielmehr aus diesen Tatsachen nach der maßgeblichen Parallelwertung in der Laiensphäre auch eine im Ergebnis zutreffende rechtliche Schlussfolgerung gezogen haben. Aus der - möglichen - Kenntnis der Kläger von obergerichtlichen Entscheidungen zu der Rechtslage kann nicht darauf geschlossen werden, die Kläger hätten schon im Zeitpunkt der Leistung des Bearbeitungsentgelts - so wie der Wortlaut von § 814 Fall 1 BGB dies verlangt - gewusst, die Leistung von Rechts wegen nicht zu schulden (vgl. dazu BGH, Urteil vom 13.05.2014 - XI ZR 170/13, juris).

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Mehr, als dass Kläger es für möglich erachtet haben, infolge ihres Widerrufs nicht mehr leisten zu müssen, lässt sich nach den Umständen des Falls aus dem Verhalten der Kläger nicht herleiten. Es deutet vielmehr darauf hin, dass sie sich über die Wirksamkeit des Widerrufs infolge der dies bestreitende Angaben der Beklagten im Unklaren waren und daher zur Vermeidung von Rechtsnachteilen weitere Zahlungen auf das Darlehen erbracht haben. In einer solchen Fallkonstellation greift der Einwand aus § 242 BGB erst dann ein, wenn der Leistende trotz Zweifeln an der Verpflichtung geleistet hat und es für den Empfänger ersichtlich ist, dass der Leistende die Leistung selbst für den Fall bewirken will, dass eine solche Leistungspflicht nicht besteht (vgl. BGH, Urteil vom 13.05.2014). Die letztgenannte Voraussetzung ist von der Beklagten weder dargetan worden, noch nach den Umständen des Falls sonst ersichtlich.

48

Auch der Umstand, dass die Kläger mit der Beklagten – in Abänderung der ursprünglichen vertraglichen Regelungen – eine vorzeitige Prolongationsvereinbarung getroffen haben, begründet keine besonderen Umstände, die bei der Beklagten den Eindruck erwecken konnten, die Kläger wollten den Vertrag „in jedem Fall fortsetzen“. Aus den Beschlüssen des Bundesgerichtshofs vom 11.11.2015/13.01.2016 (IV ZR 117/15, juris), auf die sich das Landgericht zur Rechtfertigung seiner Rechtsauffassung gestützt hat, ergibt sich nichts Gegenteiliges. Die dort erwähnte Fallkonstellation unterscheidet sich wesentlich von der hier vorliegenden. In dem der dortigen Entscheidung zugrundeliegenden Fall hatte der beklagte Versicherer das Versicherungsverhältnis wegen Betragsrückständen des Versicherungsnehmers gekündigt. Im Anschluss daran hatte der Versicherungsnehmer sich, nachdem er zuvor durch die ihm erteilte umfassende Verbraucherinformation – darin enthalten eine ordnungsgemäße Widerspruchsbelehrung – über die Versicherungsbedingungen und alle Vertragsmodalitäten informiert worden war, an den Versicherer mit der Bitte gewandt, den Vertrag zu den ursprünglichen Bedingungen erneut abzuschließen und fortzuführen, worauf sich der Versicherer einließ. Seinen späteren Widerruf der Vertragserklärung hielt das Berufungsgericht unter diesen Umständen mit Billigung des Bundesgerichtshofs für rechtsmissbräuchlich, weil widersprüchlich.

49

Eine vergleichbare Fallkonstellation ist vorliegend nicht gegeben. Die hier erfolgte bloße Vereinbarung von vorzeitigen Vertragsänderungen lässt, anders, als das in der vorgenannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs mitgeteilte Verhalten des Verbrauchers, den unbedingten Willen zur Vertragsfortsetzung nicht erkennen. Die Kläger waren aus ihrer Sicht an den mit der Beklagten geschlossenen Darlehensvertrag gebunden. Daraus, dass sie sich auf die aus ihrer Sicht wirtschaftlich sinnvolle vorzeitige Prolongierung des Darlehensvertrags einließen, haben die nicht mehr zum Ausdruck gebracht, als ihre Bereitschaft im Hinblick auf die ihnen angebotenen günstigen Zinskonditionen zu einer vorzeitigen Verlängerung der Zinsbindungsfrist bereit zu sein. Eine darüber gehende Bereitschaft unbedingt an dem Vertrag festhalten zu wollen haben die Kläger durch dieses Verhalten nicht erkennen lassen.

50

(cc) Auch war die Ausübung des Widerrufsrechts der Kläger, in dem Zeitpunkt in dem sie es ausübten, nicht verwirkt (§ 242 BGB).

51

Die Verwirkung als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen der illoyal verspäteten Geltendmachung von Rechten setzt, neben einem Zeitmoment, für das die maßgebliche Frist mit dem Zustandekommen des Verbrauchervertrags zu laufen beginnt, ein Umstandsmoment voraus.

52

Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt. Zu dem Zeitablauf müssen besondere auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen. Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich letztlich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalls, ohne dass insofern auf Vermutungen zurückgegriffen werden kann. Gerade bei beendeten Verbraucherdarlehensverträgen kann das Vertrauen auf ein Unterbleiben des Widerrufs nach diesen Maßgaben schutzwürdig sein, auch wenn die von ihm erteilte Widerrufsbelehrung ursprünglich den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprach und der Unternehmer es in der Folgezeit versäumt hat, den Verbraucher nachzubelehren. Das gilt in besonderem Maße, wenn die Beendigung des Darlehensvertrags auf einen Wunsch des Verbrauchers zurückgeht (vgl. BGH, Urteil vom 11.10.2016 - XI ZR 482/15, juris).

53

Umstände, die ein schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten darauf, dass die Kläger ihre auf den Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung nicht mehr widerrufen würden, begründen könnten, sind von der Beklagten nicht substantiiert dargetan worden. Das laufend vertragstreue Verhalten eines Verbrauchers, also die laufenden Zahlungen der Darlehensnehmer auf die mit der Beklagten getroffenen Vereinbarungen, kann ein schutzwürdiges Vertrauen des Kreditgebers, der Verbraucher werde seine auf Abschluss des Verbraucherdarlehens gerichtete Willenserklärung nicht widerrufen, nicht bilden (vgl. BGH, Urteil vom 12.07.2016 - XI ZR 564/15, a.a.O., mit weiteren Nachweisen). Auch der Umstand, dass der streitgegenständliche Darlehensvertrag vorzeitig prolongiert wurde, begründete – wie bereits ausgeführt - weder für sich allein noch in der Gesamtschau der Umstände des Falls ein schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten darauf, der Darlehensvertrag werde von den von ihr bislang nicht ordnungsgemäß belehrten Klägern nicht widerrufen werden.

54

Unabhängig davon, kann die Beklagte mit den von ihr erhobenen Verwirkungseinwand auch deswegen nicht durchdringen, weil sich weiterhin nicht feststellen lässt, dass sie sich auf die Nichtausübung des Widerrufsrechts durch die Kläger „eingerichtet hat“. Umstände, die eine solche Annahme tragen könnten, hat die Beklagte auch auf die ihr durch die Senatsvorsitzende erteilten Hinweise nicht substantiiert dargetan.

55

(dd) Schließlich war die Ausübung des Widerrufsrechts durch die Kläger auch nicht entsprechend § 218 BGB verjährt.

56

Die Vorschrift erfasst die Fälle, in denen einer Vertragspartei den Rücktritt wegen nicht oder nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung erklärt hat, wobei der Anspruch auf Leistung oder Nacherfüllung bereits verjährt ist. Eine solche Fallkonstellation ist nicht gegeben. Die Norm erfasst zum einen das Schicksal des Rücktrittsrechts im Falle der Verjährung von Gewährleistungsansprüchen aus dem Kauf- oder Werkvertragsrecht und zum anderen das sich aus § 323 BGB ergebende allgemeine Rücktrittsrecht (vgl. Ellenberger, in: Palandt, BGB, 76. Aufl. 2017, § 218 Rn. 2). Nicht erfasst von § 218 BGB wird dagegen das Widerrufsrecht, für das spezielle Ausschlussfristen gelten (vgl. Norbert Habermann, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2014, § 218 Nr. 12; Lakkis, in: jurisPK-BGB Band 1, § 218 Rn. 10), die nach der ursprünglichen Rechtslage zu einem „ewigen“ Widerrufsrecht führten.

57

c) Nachdem die Kläger gegen die Ansprüche der Beklagten auf Rückgewähr der Darlehenssumme und Leistung von Nutzungsentschädigung mit ihren Ansprüchen auf Rückgewähr der von ihnen erbrachten Leistungen auf das Darlehen, den ihnen zustehenden Nutzungsentschädigungsansprüche und ihren Bereicherungsansprüchen hinsichtlich der nach dem Widerruf erbrachten Zahlungen entsprechend den ihnen mit Beschluss des Senats vom 02.05.2017 erteilten Hinweisen (Bl. 202 ff. GA) die Aufrechnung erklärt haben, ist festzustellen, dass der Beklagten bei Schluss der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren, also am 17.05.2017, aus dem streitgegenständlichen Darlehensvertrag noch Ansprüche in Höhe von 164.934,48 € gegen die Kläger zustehen.

58

Die von den Klägern mit Schriftsatz vom 11.05.2017 (Bl. 218 ff. GA) vorgenommene Berechnung, die im Wesentlichen zwischen den Parteien unstreitig ist, bedarf nur insoweit der Korrektur, als die Kläger auch für den auf die Widerrufserklärung folgenden Zeitraum bis zur endgültigen Rückführung des Darlehens die Leistung einer Nutzungsentschädigung schulden (vgl. KG, Urteil vom 06.10.2016 - 8 U 228/15, juris).

59

Mithin kann die Beklagte zum 17.05.2017 aus dem streitgegenständlichen Darlehen noch einen Betrag in Höhe von 164.934,48 € beanspruchen, der sich aus der nachfolgenden Berechnung ergibt:

60

Forderung Beklagte:
Darlehensvaluta	249.000,00 €			249.000,00 €
Zinsansprüche 2008	7.310,98 €
Zinsansprüche 2009	10.188,02 €
Zinsansprüche 2010	10.076,53 €
Zinsansprüche 2011	9.442,68 €
Zinsansprüche 2012	9.290,73 €
Zinsansprüche 2013	8.754,57 €
			55.063,51 €	55.063,51 €
Zinsen bis 17.11.2014	7.230,80 €			7.230,80 €
				311.294,31 €	311.294,31 €
Zinsen ab 18.11.2014 - 31.12.2014				965,05 €
Zinsen 2015				7.732,84 €
Zinsen 2016				7.250,76 €
Zinsen 2017 (geschätzt, § 287 ZPO)				2.538,26 €
				18.486,91 €	18.486,91 €
					329.781,22 €	329.781,22 €
Forderung Kläger
a) Zahlungen und Nutzungsentschädigung bis zum Widerruf
Zins- und Tilgungsleistungen April 2008 bis März 2013		60	1.068,63 €	64.117,80 €
Zins- und Tilgungsleistungen April 213 bis Oktober 2014		19	1.230,47 €	23.378,93 €
Sondertilgung 2011				12.450,00 €
Sondertilgung 2014				5.000,00 €
				104.946,73 €	104.946,73 €
Nutzungsentschädigung				7.985,91 €	7.985,91 €
b) Bereicherungsansprüche wg. Zahlungen ab Widerruf
Zahlungen von November 2014 bis April 2017		30	1.230,47 €	36.914,10 €
Sondertilgung 2015				5.000,00 €
Sondertilgung 2016				5.000,00 €
Sondertilgung 2017				5.000,00 €
				51.914,10 €	51.914,10 €
					164.846,74 €	164.846,74 €
Differenz						164.934,48 €

61

d) Die Beklagte schuldet den Klägern die Freistellung von den ihnen entstandenen außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten unter dem Gesichtspunkt eines Schadensersatzanspruches aus § 280 Abs. 1 BGB in Höhe von 2.348,94 €.

62

Die Erteilung einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung im Rahmen eines Verbraucherdarlehensvertrags ist eine Rechtspflicht des Darlehensgebers (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.05.2016 - I-17 U 182/15, juris; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 73. Aufl. 2014, § 355 a.F. Rn. 16). Die Bestimmung des § 357 Abs. 4 BGB a.F. stand dem nicht entgegen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.05.2016; Grüneberg, a.a.O., § 357 BGB a.F. Rn. 15; anderer Auffassung OLG Karlsruhe, Urteil vom 14.03.2017 - 17 U 52/16, juris). Das Verschulden der Beklagten wird gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet.

63

bb) Unter Zugrundelegung eines Gegenstandswertes von bis zu 110.000,00 € – dieser ergibt sich aus dem Wert der bis zum Widerrufszeitpunkt erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen der Kläger auf das Darlehen, dem ursprünglichen Rückabwicklungsinteresse – errechnen sich außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von insgesamt 2.348,94 €, von denen die Beklagte die Kläger freizustellen hat.

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VV 2300	1,3	1.503,00 €	1.953,90 €
VV 7002			20,00 €
			1.973,90 €
VV 7008	19 %		375,04 €
			2.348,94 €

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3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92, 100 ZPO. Die Regelungen bezüglich der vorläufigen Vollstreckbarkeit rechtfertigen sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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III.

67

Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren wird auf 156.860,83 € (= 104.946,73 € + 51.914,10 €) festgesetzt.