Oberlandesgericht Düsseldorf, 12 U 16/17

G r ü n d e :

Der Kläger begehrt als Verwalter in dem auf einen Fremdantrag vom 12.11.2013 am 01.04.2014 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der G KGaA (Schuldnerin) die Erstattung von Zahlungen im Gesamtumfang von 5.487.458,90 EUR, welche die Schuldnerin zwischen dem 15.09. und 20.10.2013 an den Beklagten - einen vorwiegend auf dem Gebiet der Wohnungslosenhilfe tätigen gemeinnützigen Verein in Trägerschaft einer katholischen Ordensgemeinschaft - auf dessen Forderungen aus sog. Nachrangdarlehen geleistet hat. Die Darlehensgewährung erfolgte jeweils „gemäß den Bedingungen für Nachrangdarlehen“ der Schuldnerin, die einem von ihr herausgegebenen Exposé (Anl. K 3) als Anlage 1 (Anl. K 3a) beigefügt waren. Die Parteien streiten darüber, ob die darin in § 10 enthaltenen Regelungen über den Nachrang zwischen den Vertragsparteien jeweils wirksam vereinbart worden sind. § 10 der Bedingungen für Nachrangdarlehen (nachfolgend: „DB“) hat folgenden Wortlaut:

„§ 10 Nachrangigkeit, qualifizierter Rangrücktritt

Das Nachrangdarlehen tritt mit seinen Forderungen gegenüber allen anderen Ansprüchen von Gläubigern gegen die Darlehensnehmerin im Rang zurück. Zahlung von Ansprüchen aus dem Nachrangdarlehen insbesondere die Zahlung der Zinsen sowie die Rückzahlung des valutierten Darlehensbetrages steht unter dem Vorbehalt, dass bei der Darlehensnehmerin ein Insolvenzeröffnungsgrund nicht entsteht. Können aufgrund dieses Zahlungsvorbehalts Zinszahlungen durch die Darlehensnehmerin nicht geleistet werden, sind diese, unter den Voraussetzungen des § 10 zum nächsten Zinstermin nachzuholen. Kann aufgrund des Zahlungsvorbehalts die Rückzahlung des Kapitals nicht zum Fälligkeitstag erfolgen, ist die Rückzahlung unter den Voraussetzungen des § 10 drei Monate nach dem Fälligkeitstag vorzunehmen. Das Nachrangdarlehen wird mit seinen Forderungen, im Fall des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Darlehensnehmerin oder der Liquidation der Darlehensnehmerin, erst nach Befriedigung aller nicht nachrangigen Gläubiger bedient.“

Der Kläger hat geltend gemacht, die Schuldnerin sei spätestens seit dem 31.12.2012 dauerhaft überschuldet gewesen, so dass der Beklagte eine Rückzahlung der Darlehensbeträge aufgrund des vereinbarten Nachrangs nicht habe beanspruchen können. Der Beklagte hat geltend gemacht, wirksam sei allenfalls ein Rangrücktritt für den Fall des eröffneten Insolvenzverfahrens vereinbart worden, nicht aber eine vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre. Infolge der sofortigen Wiederanlage der am 06.10. und 20.10.2013 zurückgezahlten Beträge sei die Masse insoweit nicht geschmälert worden. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die tatsächlichen Feststellungen und Sachanträge im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die streitgegenständlichen Leistungen seien weder nach §§ 129 ff. InsO anfechtbar, noch entbehrten sie eines rechtlichen Grundes. Es könne dahinstehen, ob die Schuldnerin im September bzw. Oktober 2013 bereits überschuldet gewesen sei, denn einen vorinsolvenzlichen Rangrücktritt dahingehend, dass der Darlehensgeber die Rückzahlung des Darlehens nicht zu einer Zeit beanspruchen könne, in welcher in der Person des Darlehensnehmers ein Insolvenzgrund vorliege, hätten die Schuldnerin und der Beklagte nicht (wirksam) vereinbart. Die Regelungen in § 10 S. 1 und S. 5 DB, die den Rang der Forderungen des Darlehensgebers im Insolvenzverfahren widersprüchlich regelten, hielten der Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB nicht stand, da sie gegen das Transparenzgebot verstießen. Die Regelung in § 10 S. 1 DB, die den Zeitraum vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens betreffe, erlaube unterschiedliche Auslegungen, wobei dahinstehen könne, ob auch insoweit ein Verstoß gegen das Transparenzgebot vorliege, weil im Ergebnis keine der zu erwägenden Auslegungsmöglichkeiten eine Inkongruenz der streitgegenständlichen Zahlungen zu begründen vermöge. Da die Vertragsparteien aufgrund der Unwirksamkeit der konkretisierenden Rangbestimmung in § 10 S. 1 DB lediglich einen Zwischenrang im Sinne des fiktiven Rangs „§ 39 Abs. 1 Nr. 0 InsO“ vereinbart hätten, verbiete sich die Annahme einer vorinsolvenzlichen Durchsetzungssperre, da der vom Bundesgerichtshof geforderte Gleichlauf des Überschuldungsstatus vor und nach Verfahrenseröffnung nur erreicht werden könne, wenn die Vertragsparteien einen qualifizierten Rangrücktritt im Sinne des § 39 Abs. 2 InsO, mithin einen Rang hinter § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO vereinbart hätten. Eine solche Klausel wäre auch überraschend im Sinne von § 305c Abs. 1 BGB, weil das Exposé der Schuldnerin lediglich eine nachrangige Befriedigung „im Fall einer Insolvenz oder Liquidation“ erwähnt habe und ein Vertragspartner, der sich im Insolvenzfall in einen Zwischenrang hinter § 38 InsO einordne, vernünftigerweise nicht damit zu rechnen brauche, vor Verfahrenseröffnung mit einem qualifizierten Nachranggläubiger gemäß § 39 Abs. 2 InsO gleichgestellt zu werden. Da die Schuldnerin die Zahlungen danach nicht ohne Rechtsgrund erbracht habe, liege auch keine unentgeltliche Leistung im Sinne von § 134 Abs. 1 InsO vor. Ebenso wenig ergebe sich ein Rückgewähranspruch aus § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO, da der Beklagte nicht Gesellschafter der Schuldnerin gewesen sei und nach den vertraglichen Vereinbarungen auch keine gesellschaftergleiche Stellung habe erlangen sollen.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er sein erstinstanzliches Klagebegehren weiterverfolgt. Er macht geltend, die in § 10 DB enthaltene Nachrangklausel sei zwischen den Parteien wirksam vereinbart worden, die streitgegenständlichen Rückzahlungen der von dem Beklagten ausgereichten Nachrangdarlehen vom 15.09.2013, 06.10.2013 und 20.10.2013 seien folglich nach § 143 lnsO zu erstatten. Die vom Landgericht als zueinander im Widerspruch stehenden Regelungen in § 10 S. 1 einerseits und § 10 S. 5 andererseits stellten sich bei genauer Betrachtung als aufeinander aufbauende und im Ergebnis denklogische Regelung dar. So regele § 10 S. 1 DB den uneingeschränkten Rangrücktritt gegenüber allen anderen Ansprüchen von Gläubigern im Regelfall, mithin im Fall der Fortführung des werbenden Unternehmens (außerhalb einer Insolvenz oder Liquidation). Konsequenterweise regelten § 10 S. 2 bis 4 DB dann die tatsächliche Auswirkung dieses in § 10 S. 1 DB normierten Rangrücktritts, denn nur im Fall der Fortsetzung der werbenden Tätigkeit der Gesellschaft seien die in Sätzen 2 bis 4 geregelten Zahlungsmodalitäten überhaupt maßgeblich. Im Fall des Insolvenzverfahrens würden sich Zahlungen außerhalb der Quotenausschüttungen nach §§ 38/39 lnsO verbieten und im Fall der Liquidation stünden §§ 264 ff. AktG, insbesondere §§ 267 und 272 AktG einer Zahlung entgegen. Mit dieser, sich aus dem Aufbau des § 10 DB ergebenden Wertung sei aber auch eindeutig, dass es sich bei § 10 S. 1 DB um die Regelvorschrift, mithin einen Rangrücktritt hinter allen Gläubigern der Gesellschaft, handele, während in § 10 S. 5 DB der im Fall der Insolvenz oder der Liquidation maßgebliche Ausnahmefall geregelt sei. § 10 S. 5 DB als Nachrangklausel stelle somit klar, dass in den dort genannten Fällen die Nachranggläubiger nicht etwa auf die gleiche Stufe wie die Gesellschafter eingeordnet würden, sondern insoweit - wie bereits erstinstanzlich vorgetragen - für den Fall der Insolvenz die unmittelbare Rangstufe nach § 38 (fiktiv: § 39 Abs. 1 Nr. 0 lnsO) greife. Es handele sich nicht um einen Widerspruch, sondern um ein Regel-/Ausnahmeverhältnis. Dieses Verständnis erschließe sich auch ohne Weiteres einem Durchschnittsanleger. Der generelle Tatbestand sei zu Beginn der maßgeblichen Nachrangklausel geregelt, Interpretationen lasse Satz 1 insoweit nicht zu. Erst recht fehle es an „missverständlichen“ Interpretationsmöglichkeiten, wenn man zusätzlich zu Satz 1 die im normalen Geschäftsbetrieb, mithin bei der Fortsetzung der werbenden Gesellschaft maßgeblichen Abwicklungsregelungen in Satz 2 bis Satz 4 mit betrachte. Satz 5 hingegen habe einen von den vorangegangenen Sätzen unabhängigen Anwendungsbereich; er gehe unter der Voraussetzung des Eintritts des lnsolvenz-/Liquidationsfalls der generellen Regelung des § 10 S. 1 DB vor. Mit diesem zutreffenden und aus der Norm heraus auch ersichtlichen Verständnis entfalle dann aber auch die vom Landgericht gesehene Missverständlichkeit der Klausel. § 307 Abs. 1 S. 2 BGB finde demgemäß auf § 10 DB keine Anwendung.

Auch die vom Landgericht bejahte Missverständlichkeit der in § 10 S. 2 DB geregelten Zahlungsvoraussetzung liege in Wirklichkeit nicht vor. Die Interpretation, dass die Rückzahlung nur dann unterbleiben solle, wenn ,,infolge“ dieser konkreten Zahlung ein Insolvenzgrund entstehe, würde dazu führen, dass nur eine einzige Zahlung - nämlich diejenige, die den Insolvenzgrund auslöse - vom Vorbehalt des Nachrangs betroffen sei (punktuelle Betrachtung), weitere nachgeschaltete Zahlungen an den möglicherweise sogar personenidentischen Nachrangdarlehensgläubiger wären im Ergebnis vollumfänglich statthaft. Eine solche Auslegung der Darlehensbedingungen wäre nicht nur contra legem, sondern zudem weder von ihrem Verfasser gewollt, noch hätten die Regelungen von den Darlehensgebern selbst so verstanden werden dürfen und können. Damit stelle sich die vom Landgericht problematisierte Frage, ob der Insolvenzgrund „bei oder nach Abschluss“ des jeweiligen Vertrages - mithin vor der konkreten Zahlung - entstanden sein müsse, nicht, da maßgeblicher Zeitpunkt nicht derjenige des Vertragsabschlusses, sondern stets derjenige der Zahlung sei. Liege im (beabsichtigten) Zahlungszeitpunkt ein Insolvenzeröffnungsgrund nach §§ 17, 19 lnsO vor, habe die Gesellschaft die (vertraglich vereinbarte) Auszahlung zu unterlassen. Eine Auslegung dahingehend, dass auf Nachrangdarlehen geleistete Zahlungen zurückgefordert werden könnten, wenn zu einem späteren Zeitpunkt ein Insolvenzgrund entstehe, erscheine aus der Luft gegriffen. Eine solche extensive Auslegung ließen weder der Wortlaut noch die zivilrechtlichen Grundsätze zu, sie wäre schlichtweg „falsch“. Über solche offenkundigen Fehlinterpretationen seiner Bestimmungen müsse sich der Verwender der AGB keine vertieften Gedanken machen. Der von der Schuldnerin verwandte Terminus „entsteht“ könne von einem verständigen Durchschnittsanleger - auf den es hier ankomme - schlechterdings nicht dahingehend interpretiert werden, dass ihm gefestigte Rechtspositionen im Nachhinein dauerhaft wieder entzogen werden könnten. Damit verbleibe im Ergebnis als einzige - zutreffende - Auslegung des Terminus diejenige der Gleichsetzung des Wortes „entsteht“ mit „besteht“. Für den durchschnittlichen Anleger dürfte auch ohne weiteres verständlich sein, dass sowohl das die Insolvenzreife auslösende Moment als auch die diesem Ereignis zeitlich nachgeschalteten Rückzahlungen vom Verbot des § 10 S. 2 DB umfasst seien. Die damit für einen durchschnittlichen Anleger einzig infrage kommende Auslegung der Klausel im Hinblick auf ein Rückzahlungsverbot bei auslösender oder bestehender Insolvenzreife sei auch nicht überraschend im Sinne von § 305c Abs. 1 BGB. Die gegenteiligen Ausführungen der Kammer beruhten auf einer unterstellten Widersprüchlichkeit von § 10 S. 1 zu § 10 S. 5 DB. Ohnehin komme es nicht auf die Frage an, welchen konkreten Rang der Nachranggläubiger im (alleinigen) Fall der Insolvenz im Tatbestandskatalog des § 39 lnsO bekleide, maßgeblich sei insoweit allein, dass er im Insolvenzverfahren hinter die nicht nachrangigen Gläubiger des § 38 lnsO trete. Diese Rechtsfolge trete jedoch bei zutreffender Interpretation des § 10 S. 1 DB mitnichten erst im Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, sondern bereits mit dem Abschluss des Darlehensvertrages ein. Das OLG Dresden (Urt. v. 12.04.2017 – 13 U 917/16) habe den in den Genussrechtsbedingungen der Schuldnerin, die hinsichtlich des Wortlauts ihrer Nachrangigkeitsklausel weitestgehend der hier streitgegenständlichen Klausel des § 10 DB entsprächen, geregelten Nachrang als wirksam angesehen. Selbst wenn die Klausel wegen lntransparenz nichtig sein sollte, wäre - so das OLG Dresden - ein Nachrang der Genussrechtsgläubiger im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung anzunehmen, denn es erscheine nicht interessengerecht, den Nachrang vollständig entfallen zu lassen, da nach der Struktur des Vertrags die Genussrechtsgläubiger in den Nachrang hätten treten sollen. Nichts anderes könne für die maßgeblichen Nachranggläubiger gelten.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 24.03.2017 (10 O 308/15) abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an ihn 5.487.458,90 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.04.2014 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und macht geltend, der Kläger habe schon deshalb keinen Anspruch auf Rückgewähr der von der Schuldnerin an ihn auf Basis der Darlehensverträge geleisteten Zahlungen, weil die Rückzahlungsansprüche, welche die Schuldnerin erfüllt habe, im Zeitpunkt der jeweiligen Zahlung nicht subordiniert gewesen seien, auch nicht im Sinne einer vorinsolvenzlichen Durchsetzungssperre, so dass er, der Beklagte, die erlangte Befriedigung durch Rückzahlung der jeweiligen Darlehensvaluta insolvenzfest zu beanspruchen gehabt habe. Zutreffend und frei von Rechtsfehlern sei das Landgericht davon ausgegangen, dass § 10 S. 1 und S. 5 DB Regelungen zur Nachrangigkeit der Ansprüche der Darlehensgeber enthielten, die den Zeitraum ab Insolvenzverfahrenseröffnung selbst beträfen. Die Eröffnung des zeitlichen Anwendungsbereiches von § 10 S. 1 DB für den Fall der Insolvenzverfahrenseröffnung decke sich auch mit den Angaben im Exposé für die Nachrangdarlehen (Anl. K 3, dort S. 6, S. 18), welche lediglich und ausschließlich Regelungen zur Nachrangigkeit der Ansprüche „im Fall der Insolvenz oder Liquidation“ enthalten hätten. Sei also mit dem Landgericht zutreffend davon auszugehen, dass der zeitliche Anwendungsbereich von § 10 S. 1 und § 10 S. 5 für den Fall der Insolvenzverfahrenseröffnung über das Vermögen der Darlehensnehmerin / Schuldnerin deckungsgleich sei, könne nach dieser Maßgabe eine lntransparenz der Regelungen nicht verneint werden. Für den aufmerksamen und sorgfältigen Vertragspartner der Schuldnerin sei nicht erkennbar, ob er im Falle einer Insolvenzverfahrenseröffnung als Gläubiger den Rang nach § 39 Abs. 2 lnsO mit seinen Forderungen bekleide oder in einen Rang direkt hinter die nicht nachrangigen Insolvenzgläubiger (§ 38 lnsO), allerdings noch vor dem Rang des § 39 Abs. 1 Nr. 1 lnsO, trete. Die Annahme eines Regel-/Ausnahmeverhältnisses werde schon vom Wortlaut des § 10 S. 1 DB nicht gedeckt, der offenkundig keine Regelungen zu seiner Anwendung in zeitlicher Hinsicht enthalte. Auch dem Inhalt des von der Schuldnerin verwendeten Exposés sei eine solche zeitliche Anwendungsgrenze für den außerinsolvenzlichen Bereich nicht zu entnehmen. Das Exposé beziehe sich in seinen Ausführungen zum Rangrücktritt ohnehin nur auf den Fall der Insolvenzverfahrenseröffnung und der Rangeinstufung der Ansprüche der Gläubiger für diesen Fall. Da er, der Beklagte, nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts weder Gesellschafter der Schuldnerin gewesen sei, noch eine gesellschafterähnliche Stellung inne gehabt habe, bedürfe es für die Einstufung seiner Forderungen als nachrangig sowohl für den Fall der Insolvenzverfahrenseröffnung als auch für den Fall des vorinsolvenzlichen Zeitraums einer gesonderten Vereinbarung. Der Regelfall sei die „normale“ Rückzahlung der Darlehen an die Darlehensgeber, sofern die vertraglichen Voraussetzungen dazu vorgelegen hätten, die Ausnahmefälle zu Lasten der Ansprüche der Darlehensgeber seien die Behandlung der Rückzahlungsansprüche im Fall der Insolvenzverfahrenseröffnung - also im Sinne des § 39 Abs. 2 lnsO als Verteilungsregel - und außerinsolvenzlich als „Durchsetzungssperre“. Dass darüber hinaus die außerinsolvenzliche Durchsetzungssperre die Regelannahme gegenüber der Verteilungsregel im Insolvenzfall als Ausnahmefall sein solle, erschließe sich schon deshalb nicht, weil die jeweiligen Risiken für den darlehensgebenden Drittgläubiger völlig unterschiedlich gewichtet seien. Die Risikoexposition der Darlehensgeber im Fall einer außerinsolvenzlichen Durchsetzungssperre sei – gegenüber einem Nachrang nur im Insolvenzfall – ungleich höher, denn mit ihr werde dem Drittgläubiger schon „in der Krise“ vor der Insolvenzverfahrenseröffnung aufgebürdet, hinter sonstige Gläubiger zurücktreten und sich wie ein Gesellschafter behandeln lassen zu müssen, ohne jedoch - wie hier der Beklagte – den Schutz aus §§ 49 Abs. 2 GmbHG, 92 Abs. 1 AktG über die entsprechenden Informationspflichten und Entscheidungsbefugnisse oder sonst vergleichbare Mitwirkungs- und Kontrollrechte zu haben. Das Kündigungsrecht aus § 490 BGB sei ihm faktisch genommen, da der Rückzahlungsanspruch insoweit gesperrt sei, wie durch die Rückzahlung ein Insolvenzgrund herbeigeführt werde. Das Insolvenzantragsrecht der Darlehensgeber wäre ebenfalls damit leerlaufend und wiche vom gesetzlichen Regelfall (§§ 13, 14 lnsO) ab, so dass die weitere Aufzehrung der zukünftigen Masse nicht einmal damit verhindert werden könnte. In Ansehung dieser hohen Risikoposition des Drittgläubigers im Falle der außerinsolvenzlichen Durchsetzungssperre vom Regelfall zu sprechen, verbiete sich. Hinzu komme, dass die Schuldnerin Regelungen zur außerinsolvenzlichen Durchsetzungssperre wohl nur deshalb in Ihre Darlehensbedingungen aufgenommen habe, um dem Anspruch der BaFin gerecht zu werden, die gerade eine solche Vereinbarung neben dem Nachrang im Insolvenzverfahren, also einen sog. qualifizierter Rangrücktritt, verlange, um das Einsammeln von Fremdkapital vom nach § 32 KWG erlaubnispflichtigen Bankgeschäft in Form des Einlagengeschäftes abzugrenzen. Es erscheine jedenfalls nicht fernliegend, dass das Interesse der Schuldnerin an der Vereinbarung der vorinsolvenzlichen Durchsetzungssperre allein darin begründet gelegen habe, das Verbot, erlaubnispflichtige Einlagegeschäfte ohne die erforderliche Genehmigung nach § 32 KWG durchzuführen, zu umgehen, was ebenfalls die vom Kläger angenommene Regelwirkung des § 10 S. 1 DB im Vergleich zu der von ihm angenommenen Ausnahmeregelung in § 10 S. 5 DB widerlege.

Das Landgericht habe rechtsfehlerfrei unter dem Gesichtspunkt des Überraschungseffektes des Klauselinhaltes von § 10 S. 2 DB dieser die Wirksamkeit abgesprochen, denn sie sei mit dem Inhalt des Exposés schon nicht in Einklang zu bringen, das - insoweit unstreitig - keine Regelungen in Bezug auf eine außerinsolvenzliche Durchsetzungssperre enthalte. Er, der Beklagte, habe als durchschnittlicher Anleger bei verständiger Würdigung des Inhaltes des Exposés und der DB das (unternehmerische) Risiko seiner Kapitalanlage nicht erkennen können. Die vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre, auf die der Kläger sein Klagevorbringen maßgeblich stütze, habe eine so weitreichende Wirkung für die betroffenen Anleger, dass sie einen besondere Hinweis auf das über das normale Insolvenzrisiko hinausgehende Risiko der Darlehensgeber erforderlich gemacht hätte. Neben dem erheblichen zeitlichen Aufschub der Rückzahlung, welcher - wie hier - bei kurzfristigen Anlageformen per se überraschend wäre, da die Anleger mit einer raschen Liquidierbarkeit ihrer Kapitalbeiträge (hier: 30 Tage) rechnen dürften, falle entscheidend das Verlustrisiko ins Gewicht, das dem Drittgläubiger die Risiken der Eigenkapitalgeber aufbürde, ohne aber deren korrespondierende Informations- und Mitwirkungsrechte einzuräumen. Diese Hinweise auf ein besonders hohes (Insolvenz-)Risiko könnten den DB und auch dem Exposé an keiner Stelle entnommen werden; die Bezeichnung als Nachrangdarlehen reiche dafür ebenso wenig aus, wie die in sich unstimmigen Regelungen des § 10 DB. Das Landgericht habe zudem - aus seiner Sicht nachvollziehbar - unberücksichtigt gelassen, dass § 10 S. 2 DB die Darlehensgeber als Verwendungsgegner der Klausel unangemessen benachteilige, § 307 Abs. 1 S. 1 BGB. Im Rahmen von AGB sei die Aufnahme einer zeitlich unbefristet geltenden außerinsolvenzlichen Durchsetzungssperre im Zusammenhang mit sog. Nachrangdarlehen nicht mit den Geboten von Treu und Glauben in Einklang zu bringen. Das Interesse der Schuldnerin an der Umgehung des Verbotes aus § 32 KWG dürfe sicher nicht schutzwürdig sein. Der Zweck, ggf. die Überschuldung der Schuldnerin zu beseitigen, sei – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt habe – aufgrund der Rangvereinbarung in § 10 S. 5 DB, welche als AGB-Regelung allein aufrechterhalten werden könnte, ohnehin nicht zu erreichen, da die Rangeinstufung nach § 38 lnsO und vor § 39 Abs. 1 Nr. 1 lnsO nicht zum Entfallen der Passivierungspflicht der Verbindlichkeit in einem Überschuldungsstatus führe. Dafür sei nach Maßgabe der Rechtsprechung des BGH vielmehr ein Rang hinter § 39 Abs. 1 Nr. 5 lnsO erforderlich. Ohnehin habe der in § 10 S. 2 DB genannte ,,Vorbehalt“ überhaupt nicht zu einem Ausschluss der Erfüllbarkeit der Darlehensrückzahlungsansprüche geführt, im Zusammenspiel der Regelungen des § 10 S. 2 DB mit § 10 S. 3 und S. 4 DB ergebe sich vielmehr, dass nur eine einseitige Durchsetzungssperre gewollt gewesen sei, die der Schuldnerin zwar ein Leistungsverweigerungsrecht („Vorbehalt“) gegeben, eine gleichwohl erfolgende Befriedigung aber nicht verhindert habe.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Soweit der Kläger in der Berufungsbegründung vom 14.06.2017 die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von 5.447.458,90 EUR beantragt hat, handelt es sich um ein offenbares Schreibversehen, da er den Beschwerdewert in der Berufungsschrift – zutreffend – mit 5.487.458,90 EUR bezeichnet hat und keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass er das Rechtsmittel mit der Berufungsbegründung beschränken wollte.

Das Landgericht hat die Klage mit Recht abgewiesen, weil die streitgegenständlichen Rückzahlungen auf die vom Beklagten gewährten „Nachrangdarlehen“ mangels einer wirksam vereinbarten vorinsolvenzlichen Durchsetzungssperre weder nach §§ 129 ff. InsO anfechtbar sind, noch ohne Rechtsgrund erfolgten (§ 812 Abs. 1 S. 1 Fall 1 BGB). Die Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO), noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung.

1. Die Rückzahlungen am 15.09. und 06.10.2013 sind nicht nach § 131 Abs. 1 Nr. 2 oder Nr. 3 InsO und die Rückzahlung am 20.10.2013 ist nicht nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO anfechtbar, denn der Beklagte hat mit den Zahlungen keine inkongruente Deckung, d.h. eine nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchende Befriedigung erhalten. Da im Zeitpunkt der Zahlungen das Insolvenzverfahren noch nicht eröffnet war, kommt es nicht entscheidend darauf an, ob – was das Landgericht in Übereinstimmung mit dem vom Kläger selbst vorgelegten Gutachten von Prof. Dr. Bork vom 30.04.2014 (Anl. K 24) bejaht hat – in § 10 S. 1 und S. 5 DB der Rang der vom Beklagten gewährten Darlehen im Insolvenzverfahren widersprüchlich und damit unter Verstoß gegen das Transparenzgebot geregelt ist. Entscheidend ist vielmehr, ob die Vertragsparteien des Darlehensvertrages mit der Regelung in § 10 S. 1 und S. 2 DB auch eine vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre (wirksam) vereinbart haben. Das hat das Landgericht im Ergebnis mit Recht verneint.

1.1. Der Beklagte hat die Darlehen ausdrücklich als „Nachrangdarlehen“ gewährt (Anl. K 14) und sich bereits hierdurch mit einer Befriedigung seiner Darlehensrückzahlungsansprüche und der vereinbarten Zinsen erst nach vollständiger Befriedigung anderer, nicht nachrangiger Forderungen von Gläubigern der Schuldnerin einverstanden erklärt. Die nähere Ausgestaltung des Rangrücktritts ist dabei § 10 der „Darlehensbedingungen zum Nachrangdarlehen 2013“ der Schuldnerin (DB) vorbehalten, bei denen es sich unstreitig um von der Schuldnerin verwendete Allgemeine Geschäftsbedingungen (§ 305 Abs. 1 BGB) handelt.

Inhalt und Reichweite eines Rangrücktritts können Gläubiger und Schuldner der Forderung frei vereinbaren. Es kann etwa vorgesehen werden, dass der Nachrang nur für den Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens Geltung haben soll. Allerdings ist zur Vermeidung der im Falle einer Passivierung der Darlehensforderung u.U. unumgänglichen Insolvenzantragspflicht (§ 15a InsO) zu verlangen, dass der Rangrücktritt auch den Zeitraum vor Verfahrenseröffnung erfasst. Ein Rangrücktritt ist daher als rechtsgeschäftliches Zahlungsverbot des Inhalts auszugestalten, dass die Forderung des Gläubigers außerhalb des Insolvenzverfahrens nur aus ungebundenem Vermögen und in der Insolvenz nur im Rang nach den Forderungen sämtlicher normaler Insolvenzgläubiger (§ 38 InsO) befriedigt werden darf. Der Gläubiger muss aufgrund der Rangrücktrittsvereinbarung dauerhaft gehindert sein, seine Forderung geltend zu machen (BGH, Urt. v. 05.03.2015 – IX ZR 133/14, WM 2015, 623, 624 f. Rn. 15 f., 19). Der Nachrang kann dabei grundsätzlich auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Darlehensnehmers wirksam vereinbart werden (vgl. BGH, Urt. v. 20.02.2014 – IX ZR 137/13, WM 2014, 897, 898 Rn. 8 ff.). Die Nachrangdarlehen sind nicht nach § 310 Abs. 4 S. 1 BGB der Kontrolle nach §§ 305 ff. BGB entzogen, denn es handelt sich nicht um eine gesellschaftsrechtliche Vereinbarung, sondern um einen Darlehensvertrag, wenn im Rahmen des Nachrangdarlehens – wie hier – eine erfolgsunabhängige Festverzinsung ohne jede Gewinnbeteiligung vereinbart ist und Kontroll-, Geschäftsführungs- oder Stimmrechte des Darlehensgebers fehlen (Poelzig, WM 2014, 917, 919).

1.2. Die formularmäßige Regelung in § 10 S. 1 bis S. 4 DB hält, soweit sich daraus eine vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre ergeben soll, einer Kontrolle anhand der §§ 305 ff. BGB nicht stand, weil die Regelung überraschend (§ 305c Abs. 1 BGB) und zudem intransparent ist (§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB) sowie den Vertragspartner des Verwenders unangemessen benachteiligt (§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB).

1.2.1. Eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann überraschend (§ 305c Abs. 1 BGB), wenn ihr ein „Überrumpelungseffekt“ innewohnt (vgl. BGH, Urt. v. 21.06.2016 – VI ZR 475/15, VersR 2016, 1330, 1331 Rn. 10). Überraschenden Charakter hat eine Regelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen dann, wenn sie von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht und dieser mit ihr den Umständen nach vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht. Die Erwartungen des Vertragspartners werden dabei von allgemeinen und von individuellen Begleitumständen des Vertragsschlusses bestimmt. Hierzu zählen der Grad der Abweichung vom dispositiven Gesetzesrecht und die für den Geschäftskreis übliche Gestaltung einerseits, Gang und Inhalt der Vertragsverhandlungen sowie der äußere Zuschnitt des Vertrages andererseits (BGH, Urt. v. 20.02.2014, a.a.O., Rn. 12).

Nach diesen Maßstäben ist die Vereinbarung einer vorinsolvenzlichen Durchsetzungssperre in den Darlehensverträgen mit dem Beklagten – anders als der Rangrücktritt im Falle der Insolvenz oder der Liquidation – überraschend. Der Rangrücktritt im Falle der Insolvenz ist bei einem ausdrücklich als Nachrangdarlehen gewährten Darlehen nicht überraschend. Die Rangrücktrittsklausel an sich ist zwar nicht typisch für ein Darlehen im Sinne des § 488 BGB, aber kennzeichnend für ein Nachrangdarlehen und daher schon objektiv nicht ungewöhnlich, sondern entspricht den berechtigten Erwartungen des Anlegers (vgl. Poelzig, WM 2014, 917, 921). Bei der vorinsolvenzlichen Durchsetzungssperre ist dies anders. Gemäß § 10 S. 1 DB tritt das Nachrangdarlehen mit seinen Forderungen gegenüber allen anderen Ansprüchen von Gläubigern gegen die Darlehensnehmerin im Rang zurück. Aus dem Wortlaut ergibt sich schon nicht, ob diese Regelung nur im eröffneten Insolvenzverfahren oder (auch) im Zeitraum vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gilt. Allenfalls aus § 10 S. 2 DB, wonach die Zahlung von Ansprüchen aus den Nachrangdarlehen unter dem Vorbehalt steht, dass bei der Darlehensnehmerin ein Insolvenzeröffnungsgrund nicht entsteht, könnte geschlossen werden, dass sich der Nachrang auch auf die Zeit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erstrecken sollte. Damit musste der Beklagte indessen vernünftigerweise nicht rechnen. Verknüpft ein Vertragswerk eine Gläubigerforderung mit dem Wort „Nachrang“, ist dies zunächst einmal nur im Sinne des § 39 InsO zu verstehen, d.h. als verfahrensmäßige Verteilungsregel für den Fall eines eröffneten Insolvenzverfahrens. Denn mit dem Wort „Nachrang“ wird auf einen gesetzlich vorgezeichneten Begriff Bezug genommen und es kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass die Parteien auch den gesetzlichen Begriffsinhalt ihrer Abmachung zugrunde legen. Von einem (vertraglichen) Rangrücktritt generell auf eine Stundung oder sonstige Durchsetzungssperre in Bezug auf die betroffene Forderung schließen zu wollen, ist angesichts der vielfachen Gestaltungsmöglichkeiten in der Praxis nicht möglich (vgl. Bitter/Rauhut, ZIP 2014, 1005, 1012). Mit einer Wirkung des Nachrangs bereits im Vorfeld der Eröffnung des Insolvenzverfahrens musste der Beklagte schon deshalb nicht rechnen, weil – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – in dem Exposé, das der Gewährung der Nachrangdarlehen zugrunde lag, hierauf mit keinem Wort hingewiesen wird. Vielmehr werden Nachrangdarlehen dort als „eine Darlehensform bei der der Darlehensgeber im Falle einer Insolvenz oder Liquidation des Darlehensnehmers nachrangig befriedigt wird, d.h. erst nach dem die Forderungen aller anderen Fremdkapitalgeber und sonstiger Gläubiger bedient worden sind“, beschrieben (Anl. K 3, S. 6). Unter „Risikofaktoren“ heißt es unter „4. Anlagespezifische Risiken“: „Zins- und Rückzahlungsausfallrisiko bei Nachrangdarlehen … Im Fall einer negativen Entwicklung des Geschäftsverlaufes droht das Risiko einer Verzögerung oder des Ausfalls von Zinszahlungen. Im schlechtesten Fall, der Insolvenz der Darlehensnehmerin, droht ein Totalverlust des eingezahlten Darlehensbetrages zzgl. noch ausstehender Zinszahlungen.“ (Anl. K 3, S. 16; ebenso schon S. 8). Unter „Rangrücktritt“ heißt es ferner: „Der Darlehensgeber erklärt einen qualifizierten Rangrücktritt im Sinne von § 39 Abs. 2 InsO gegenüber anderen Vermögensrechten der Darlehensnehmerin. Dies bedeutet, dass im Falle einer Insolvenz oder Liquidation der Darlehensnehmerin der Darlehensgeber lediglich nachrangig befriedigt wird, d.h. erst nachdem die Forderungen aller anderen Fremdkapitalgeber und sonstigen Gläubiger bedient worden sind …“ (Anl. K 3, S. 18).

Damit sind die Eckpunkte eines qualifizierten Nachrangdarlehens nicht annähernd zutreffend beschrieben. Für den Darlehensgeber ist nicht erkennbar, dass es sich bei seinem Darlehen um ein echtes unternehmerisches Engagement mit entsprechendem unternehmerischen Risiko handelt. In dem Exposé werden zwar unternehmerische Risiken aufgezählt (Anl. K 3 S. 10 ff.), für den juristisch nicht gebildeten Anleger ist jedoch nicht erkennbar, dass diese aufgrund des qualifizierten Nachrangs ihn unmittelbar treffen. Das mit einer vorinsolvenzlichen Durchsetzungssperre verbundene Risiko geht in gewisser Hinsicht sogar noch über das unternehmerische Risiko eines Gesellschafters hinaus. Kann der Anleger sein Kapital – trotz grundsätzlich bestehender Kündigungsrechte – nicht abziehen, wenn durch die Rückzahlung ein Insolvenzgrund geschaffen würde, dann wird die Insolvenzeröffnung deutlich nach hinten verschoben, denn aufgrund der Ansprüche jener Kapitalgeber, die sich mit einer insolvenzvermeidenden Durchsetzungssperre einverstanden erklärt haben, könnte das Insolvenzverfahren nicht eröffnet werden. Die Geschäftsführung des Unternehmens könnte ohne Insolvenzantrag weiter wirtschaften, bis das „Nachrangkapital“ vollständig verbraucht und nun die Bedienung auch der übrigen – regulären – Gläubiger gefährdet ist (Bitter, WM 2015, 345, 349). Gemäß § 10 S. 3 und S. 4 DB sind Zahlungen, die aufgrund des Zahlungsvorbehalts nicht geleistet werden können, „unter den Voraussetzungen des § 10“ zum nächsten Zinstermin nachzuholen bzw. drei Monate nach dem Fälligkeitstag vorzunehmen. Damit greift dann wieder § 10 S. 2 DB ein, wonach die Zahlungen unter dem Vorbehalt stehen, dass bei der Darlehensnehmerin ein Insolvenzeröffnungsgrund nicht entsteht. Ein solcher erheblicher zeitlicher Aufschub der Rückzahlung ist jedenfalls bei einem kurzfristig kündbaren Anlagentyp – wie hier – schon für sich überraschend, weil der Anleger aufgrund der kurzen Kündigungsfrist verständlicherweise mit einer raschen Liquidierbarkeit seines finanziellen Engagements rechnen darf, die es dann tatsächlich nicht gäbe (Bitter, a.a.O.). Zum anderen wird dem Anleger damit ein unternehmerisches Verlustrisiko auferlegt, ohne dass er etwa aufgrund korrespondierender Informations- und Mitwirkungsrechte die Möglichkeit hat, auf die Realisierung jenes Risikos einzuwirken, insbesondere verlustbringende Geschäftstätigkeiten zu beenden, ehe das ganze eingebrachte Kapital verwirtschaftet ist. Eine (umfassende) vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre ist daher als überraschend anzusehen, wenn sich jenes besonders hohe (Insolvenz-)Risiko nicht aus der Bezeichnung des Darlehens oder sonst aus einem hervorgehobenen Hinweis ergibt. Die Bezeichnung als „Nachrangdarlehen“ reicht hierfür nicht, weil die vorinsolvenzliche Sperre über den Nachrang deutlich hinausgeht (Bitter, a.a.O. S. 350).

Soweit der Kläger pauschal behauptet hat, der Beklagte sei über das Ausfallrisiko des Nachrangdarlehens ausführlich belehrt worden, lässt das hierzu als Anl. K 22 vorgelegte „Protokoll zur Anlageberatung“ nicht erkennen, dass ihm die vorstehend geschilderten Risiken aufgezeigt worden sind. Vielmehr ist in dem Protokoll weitestgehend auf das Exposé Bezug genommen worden, das besprochen worden sei.

1.2.2. Die Regelungen betreffend eine vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre sind zudem intransparent und damit unwirksam (§ 307 Abs. 1 S. 2 i.V.m. S. 1 BGB), weil sie nicht klar und verständlich sind.

Der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist nach den Grundsätzen von Treu und Glauben gehalten, Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Das Transparenzgebot schließt das Bestimmtheitsgebot ein und verlangt, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen einer Klausel so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Eine Formularbestimmung genügt dem Bestimmtheitsgebot nur dann, wenn sie im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners des Klauselverwenders so klar und präzise wie möglich umschreibt. Abzustellen ist bei der Bewertung der Transparenz auf die Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders im Zeitpunkt des Vertragsschlusses (BGH, Urt. v. 25.10.2006 – VIII ZR 23/06, WM 2007, 703, 708 Rn. 41).

Dieses Erfordernis wurde hier nicht beachtet. Nach dem Inhalt der Klausel sollte ein qualifiziertes Nachrangdarlehen vereinbart werden, das nicht nur nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin, sondern auch zuvor keinen Rückzahlungsanspruch begründet, sofern ein Insolvenzgrund entsteht. Von einem juristischen Laien kann nicht angenommen werden, dass er die schwierigen Zusammenhänge, unter denen sich der qualifizierten Nachrang verwirklicht, durchschaut (vgl. Gehrlein, WM 2017, 1385, 1388; Poelzig, WM 2014, 917, 927). Die Verwendung einer qualifizierten Rangrücktrittsklausel in einem Darlehensvertrag bewirkt eine Wesensänderung der Geldhingabe vom bankgeschäftstypischen Darlehen mit unbedingter Rückzahlungsverpflichtung hin zu unternehmerischer Beteiligung mit einer eigenkapitalähnlichen Haftungsfunktion. Diese Wesensänderung muss für die angesprochenen Verkehrskreise, insbesondere Anleger ohne Erfahrung in Fragen der Unternehmensfinanzierung oder des Insolvenzrechts, hinreichend deutlich zu Tage treten, um von einer Geldhingabe unter bewusster Inkaufnahme eines unternehmerischen Geschäftsrisikos über das ohnehin bestehende allgemeine Insolvenzausfallrisiko hinaus auszugehen (Gehrlein, a.a.O., 1387; BaFin-Merkblatt: Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts [Stand: März 2014], NZG 2014, 379, 381). Der in der Überschrift von § 10 DB enthaltene Begriff „qualifizierter Rangrücktritt“ wird mit den Regelungen in § 10 S. 2 bis S. 4 nur unzureichend erklärt. So ergibt sich schon nicht hinreichend deutlich, unter welchen Voraussetzungen Zinszahlungen und insbesondere die Rückzahlung des valutierten Darlehensbetrages verlangt werden können. Der Zahlungsvorbehalt für den Fall, „dass bei der Darlehensnehmerin ein Insolvenzeröffnungsgrund nicht entsteht“ lässt schon nicht erkennen, dass eine Zahlung auch und erst recht nicht erfolgen darf, wenn die Krise schon vor der Rückzahlung oder sogar im Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages eingetreten ist. Der bloße Hinweis auf einen Insolvenzeröffnungsgrund ist für einen – juristisch nicht vorgebildeten – Durchschnittskunden zudem nicht hinreichend verständlich, da offen bleibt, unter welchen tatsächlichen Voraussetzungen der Nachrang eingreift. Es wird auch nicht unmissverständlich aufgezeigt, dass die Nachrangklausel sowohl vor als auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gilt. Einem Durchschnittskunden wird nicht in der gebotenen Klarheit verdeutlicht, dass eine den Rückzahlungsanspruch sperrende „Krise“ der Darlehensnehmerin bereits vor Eröffnung eines Insolvenzverfahrens eintreten kann (Gehrlein, a.a.O. S. 1388). Durch die Angaben im Exposé wird im Gegenteil der Eindruck erzeugt, dass ein qualifizierter Rangrücktritt lediglich im Fall einer Insolvenz oder Liquidation der Darlehensnehmerin zum Tragen kommt. Die Bestimmungen in § 10 S. 3 und S. 4 DB verschleiern darüber hinaus, dass die Ansprüche dauerhaft in ihrer Durchsetzung gesperrt sind, soweit die Krise der Darlehensgeberin nicht behoben wird. Damit wird die Rechtslage unzutreffend dargestellt und das bestehende Risiko verharmlost.

1.2.3. Schließlich wird der Vertragspartner der Verwenderin der Nachrangklausel in § 10 S. 1 bis S. 4 DB unangemessen benachteiligt (§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB).

Die Nachrangklausel ist nicht als Abrede über den Gegenstand der Hauptleistung gemäß § 307 Abs. 3 S. 1 BGB der Inhaltskontrolle entzogen. Denn sie modifiziert bei der Gewährung von Fremdkapital in Form eines Darlehens den Rückzahlungsanspruch, für welchen als gesetzliche Grundlage die schuldrechtlichen Vorschriften der §§ 488 Abs. 1 S. 2, 490 BGB gelten. Da an die Stelle der beanstandeten Klausel mithilfe des Rückgriffs auf § 488 Abs. 1 S. 2, 490 BGB dispositives Gesetzesrecht treten kann, liegt keine bloße Leistungsbeschreibung vor. Als Zahlungsbedingung und Fälligkeitsklausel ist die Nachrangabrede kontrollfähig. Von den für die Rückzahlung eines Darlehens geltenden gesetzlichen Fälligkeits- und Kündigungsregelungen weicht die Klausel ab, weil sie den Rückzahlungsanspruch des Darlehensgebers insbesondere beim Vermögensverfall des Darlehensnehmers einschränkt. Auch ohne die Regelung liegt ein wirksamer Vertrag vor, dessen wesentlicher Inhalt bestimmbar ist. Da die Nachrangklausel den Charakter des Darlehensrückzahlungsanspruchs grundlegend umgestaltet, kann von einer nicht kontrollfähigen bloßen Produktbeschreibung keine Rede sein (Gehrlein, WM 2017, 1385, 1388 f.; Bitter, ZIP 2015, 345, 350 f..; a.A. Bork, Gutachten v. 30.04.2014, Anl. K 24 S. 9; Primozic/Schaaf, ZInsO 2014, 1831, 1834 f.; s.a. Poelzig, WM 2014, 917, 922 ff.).

Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch eine einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen. Die Frage, ob eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung der von der Klausel betroffenen Vertragspartner des Verwenders vorliegt, ist auf der Grundlage einer umfassenden Abwägung der berechtigten Interessen aller Beteiligten zu beantworten (BGH, Urt. v. 20.02.2014 – IX ZR 137/13, WM 2014, 897, 899 Rn. 22). Das maßgebliche Interesse der Darlehensnehmerin und Klauselverwenderin an der Vereinbarung des qualifizierten Rangrücktritts äußert sich in der Umgehung des Verbots, erlaubnispflichtige Einlagengeschäfte ohne die erforderliche Genehmigung nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG durchzuführen. Zugleich dient der qualifizierte Rangrücktritt dem Zweck, dem Eintritt der Überschuldung vorzubeugen (Gehrlein, a.a.O., 1389). Dieses Ziel kann hier jedoch mit der Klausel in § 10 DB – wie das Landgericht völlig zu Recht ausgeführt hat – ohnehin nicht erreicht werden, weil hierfür im Insolvenzfall ein Rangrücktritt hinter die Forderungen des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO erforderlich wäre (BGH, Urt. v. 05.03.2015 – IX ZR 133/14, WM 2015, 623, 625 Rn. 18), während § 10 S. 5 DB lediglich einen Rang zwischen § 38 InsO und § 39 Abs. 1 Nr. 1 InsO vorsieht (so auch Bork, Gutachten v. 30.04.2014, S. 12). Durch den vereinbarten qualifizierten Nachrang erleidet der Anleger über die ohnehin mit dem Nachrang verbundene Abweichung vom gesetzlichen Leitbild der Gläubigergleichbehandlung (§§ 38, 174 Abs. 1 InsO) hinaus schwerwiegende Nachteile, denn damit wird das Nachrangdarlehen einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung angenähert, ohne dass dem Darlehensgeber die einem Gesellschafter bei einer Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens eröffneten Informationsrechte (§ 49 Abs. 3 GmbHG, § 92 Abs. 1 AktG) zustehen (s.a. oben unter Ziff. 1.2.1). Weitergehende vermögensrechtliche Pflichten als einen qualifizierten Nachrangdarlehensgeber treffen einen Gesellschafter nicht, sofern er vergleichbar der Darlehensgewährung seiner Einlagepflicht genügt hat. Gründe, die die Klausel gleichwohl als nicht unangemessen erscheinen lassen könnten, sind nicht gegeben (Gehrlein, a.a.O., 1389 f.; ebenso: Bitter, ZIP 2015, 345, 353 f.). Dieser Beurteilung steht nicht der Umstand entgegen, dass der Beklagte für die Gewährung der mit dem qualifizierten Nachrang verbundenen Darlehen eine besonders hohe Vergütung erhalten hat. Dabei kann offen bleiben, ob das hier bestehende volle Verlustrisiko durch den vereinbarten Zinssatz von 5 % p.a. tatsächlich ausgeglichen wird. Denn Vertragsbedingungen, die als mit § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unvereinbar zu erachten sind, können nicht mit Rücksicht auf ein dem Vertragsgegner eingeräumtes Entgelt als gültig erachtet werden. Preiskalkulatorische Erwägungen geben keine Rechtfertigung für unbillige Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen; denn der Verwender muss sein Entgelt nach solchen Bedingungen kalkulieren, die mit den Anforderungen des § 307 BGB in Einklang stehen. Eine unbillige Klausel kann darum nicht mit Rücksicht auf besondere „Gewinnchancen“ gerechtfertigt werden. Zudem scheidet im Rahmen der Anwendung der §§ 307 ff. BGB eine Preiskontrolle aus, weil Preise im freien Wettbewerb ohne richterlichen Eingriff zu bilden sind. Da die Gerichte nicht in der Lage sind, einen „gerechten“ Preis zu bestimmen, verbietet es sich, unwirksame Klauseln mit Rücksicht auf eine - vermeintlich - besonders vorteilhafte Preisgestaltung aufrechtzuerhalten (Gehrlein, a.a.O., 1390).

1.3. Danach unterlagen der Rückzahlungsanspruch des Beklagten und der Anspruch auf Zahlung von Zinsen keiner vorinsolvenzlichen Durchsetzungssperre, so dass die erfolgten Zahlungen nicht inkongruent waren. Denn die Unwirksamkeit der Regelungen in § 10 S. 1 bis S. 4 DB lässt gemäß § 306 Abs. 1 BGB die Wirksamkeit des Darlehensvertrages im Übrigen unberührt. Die Fälligkeit des Darlehensrückzahlungsanspruchs bestimmt sich deshalb nach dem sonstigen, beanstandungsfreien Vertragsinhalt. Dass der Anspruch infolge Kündigung fällig war, ist unstreitig.

Auf die Frage, ob die Schuldnerin im Zahlungszeitpunkt überschuldet war und somit ein Insolvenzgrund vorlag, kommt es mangels Wirksamkeit von § 10 S. 2 DB nicht an.

2. Damit liegen zugleich die Voraussetzungen einer Anfechtung nach § 134 Abs. 1 InsO nicht vor. Da ein rechtsgeschäftliches vorinsolvenzliches Zahlungsverbot nicht wirksam vereinbart war, scheidet eine rechtsgrundlose und damit unentgeltliche Leistung aus (vgl. BGH, Urt. v. 05.03.2015 – IX ZR 133/14, WM 2015, 623, 629 Rn. 52). Auch eine Rückforderung nach § 812 Abs. 1 S. 1 Fall 1 BGB kommt nicht in Betracht.

3. Eine Anfechtung nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO scheidet ebenfalls aus, weil es sich bei den Nachrangdarlehen schon nicht um solche im Sinne von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO handelt. Der Beklagte ist aufgrund des Nachrangs lediglich in den Rang zwischen § 38 InsO und § 39 Abs. 1 Nr. 1 InsO getreten (s.o.).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revisionszulassung ist nicht veranlasst, da die gesetzlichen Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht vorliegen.

Die Beschwer des Klägers liegt über 20.000 EUR.

Streitwert: 5.487.458,90 EUR.