Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 95/15 (V)

Gründe

A.

Die Antragstellerin ist eine Tochtergesellschaft der A. AG und betreibt die Energieversorgung für die …. Da an das Netz der Antragstellerin weniger als 100.000 Kunden angeschlossen sind, besteht keine Verpflichtung, den Netzbetrieb in eine Tochtergesellschaft auszulagern. Der Netzbetrieb ist daher unselbstständiger Betriebsteil der Antragstellerin.

Das Pumpspeicherkraftwerk B ist an das …stromnetz angeschlossen und dient als Energiespeicher. In den lastschwachen Nachtstunden wird Pumpstrom bezogen, um das obere Speicherbecken zu füllen. In den laststarken Morgen- und Abendstunden wird das Wasser aus dem oberen Speicherbecken wieder abgelassen und Strom erzeugt, der in das …stromnetz eingespeist wird.

Die Antragstellerin würde – bis auf die hier streitige Frage der Wirksamkeit der Vereinbarung – die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Genehmigung eines individuellen Netzentgelts nach § 19 Abs. 2 S. 1 StromNEV für das Pumpspeicherkraftwerk B erfüllen.

Für den Abschluss der hier streitgegenständlichen Vereinbarung eines individuellen Netzentgeltes war auf Netzbetreiberseite die rechtlich unselbstständige Organisationseinheit der Antragstellerin „I. EVN – Netzvertrieb/…“ zuständig. Der Kraftwerksbetrieb des Speicherkraftwerks erfolgt bei der Antragstellerin durch die ebenfalls rechtlich nicht selbstständige Abteilung „I.EVE – Energiebeschaffungs- und Risikomanagement“. Diese beiden nicht selbstständigen Abteilungen der Antragstellerin schlossen am 15.07.2013/30.07.2013, rückwirkend auf den 01.01.2013, eine „Vereinbarung eines individuellen Netzentgelts gemäß § 19 Abs. 2 S. 1 StromNEV für die Abnahmestelle Pumpspeicherkraftwerk B“.

Mit Schreiben vom 30.07.2013 begehrte die Antragstellerin die Genehmigung dieser Vereinbarung. Am 19.05.2014 kündigte die Bundesnetzagentur zunächst an, aus dem Jahr 2013 datierende Genehmigungsanträge bis zum 31.12.2013 befristen zu wollen, um die ab 01.01.2014 geltende Festlegung vom 05.12.2012 (BK 4-13-739) auf die streitgegenständliche Vereinbarung anzuwenden.

Mit Beschluss vom 30.03.2015 lehnte die Bundesnetzagentur die begehrte Genehmigung ab. Eine Genehmigung komme nicht in Betracht, weil die Antragstellerin entgegen allgemein geltender vertragsrechtlicher Grundsätze eine Vereinbarung mit sich selbst geschlossen habe. § 145 BGB verdeutliche, dass an einem Vertrag mindestens zwei Parteien beteiligt sein müssten. § 181 BGB erkläre Verträge eines Vertreters mit sich selbst als unzulässig. Eine Konfusion liege vor, wenn Gläubiger und Schuldner einer Forderung in einer Person zusammenträfen. Es sei erst recht daher nicht möglich, für sich selbst eine angebliche Verpflichtung zur Zahlung von Netzentgelten für die Nutzung des eigenen Netzes zu begründen, um sich dann von dieser Verpflichtung nach § 19 Abs. 2 StromNEV wieder selbst teilweise befreien zu lassen. Es bestehe auch keine Benachteiligung gegenüber anderen rechtlich entflochtenen Letztverbrauchern. Die Antragstellerin sei auch ohne Genehmigung nicht gehindert, sich intern günstigere Kosten in Rechnung zu stellen, wie einem rechtlich selbstständigen Letztverbraucher. Wäre die Genehmigung erteilt worden, hätte die Antragstellerin für das Jahr 2013 Netzentgelte i.H.v. … € erspart.

Die Antragstellerin meint, ihr stehe ein Anspruch auf Genehmigung der Vereinbarung über das individuelle Netzentgelt zu (§ 19 Abs. 2 S. 1 StromNEV). Der Bezug von Pumpstrom sei im Grundsatz ein netzentgeltpflichtiger Letztverbrauch im Sinne des § 14 Abs. 1 S. 1 StromNEV (BGH, EnVR 56/08, Rn. 6). Die Bundesnetzagentur gehe in ihrem Bericht zur Netzentgeltsystematik Elektrizität (Juni 2015) davon aus, dass Pumpspeicherkraftwerke grundsätzlich eine Reduzierung nach § 19 Abs. 2 S. 1 StromNEV in Anspruch nähmen, wenn sie nicht schon nach § 118 Abs. 6 S. 2 EnWG vollständig von den Netzentgelten befreit seien (Bericht S. 80).

Die von beiden Abteilungen im Juli 2013 getroffene Vereinbarung sei eine taugliche Vereinbarung im Sinne des § 19 Abs. 2 S. 1 StromNEV. Die Regeln des Zivilrechts seien hier aufgrund abweichender Bestimmungen im Energiewirtschaftsrecht nicht einschlägig. So stelle § 19 Abs. 2 S. 1 StromNEV nicht auf einen „Vertrag“ im zivilrechtlichen Sinne, sondern auf eine „Vereinbarung“ ab. Beide Begriffe seien nicht synonym zu verstehen. Hierfür spreche auch die Wertung des § 7 Abs. 2 EnWG, der innerhalb derselben juristischen Person einen vertikal integrierten Netzbetrieb ermögliche. Die Antragstellerin sei lediglich zur informatorischen und buchhalterischen Entflechtung verpflichtet (§§ 6a und 6b EnWG). Fordere man für eine „Vereinbarung“ zwei selbstständige Rechtspersönlichkeiten, werde diese Wertung unterlaufen und ein faktischer Zwang zu Entflechtung geschaffen.

Letztverbraucher und Netzbetreiber seien regelmäßig verschiedene Rechtspersönlichkeiten; dies sei jedoch nicht zwingend. Die Antragstellerin erfülle sowohl die Voraussetzungen eines „Letztverbrauchers“ im Sinne des § 3 Nr. 25 EnWG als auch eines „Betreibers von Elektrizitätsversorgungsnetzen“ im Sinne des § 3 Nr. 2/Nr. 3 EnWG. Sie wirke mit ihrem Netznutzungsverhalten auch positiv auf die Kosten des Gesamtsystems. Objektives Kriterium für die auf der Ebene der Netzentgelte zu privilegierende Nutzungscharakteristik sei allein der nach unten abweichende Höchstlastbeitrag des jeweiligen Netznutzers. Inwieweit der Netznutzer mit dem Netzbetreiber vertikal integriert sei, sei unerheblich. Es liege eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung im Vergleich zu solchen Betreibern von Pumpspeicherkraftwerken vor, die nicht rechtlich mit einem Netzbetreiber verbunden seien.

Die Kontrollfunktion der Genehmigungspflicht werde auch erreicht, wenn die „Vereinbarung“ in dem von der Antragstellerin begehrten Sinne verstanden werde. Gegebenenfalls müssten die beiden beteiligten Abteilungen im Wege der „Fiktion“ als entflochten angesehen werden.

Die Vereinbarung verstoße auch nicht gegen § 181 BGB. Diese Norm sei im vorliegenden Fall nicht anwendbar. Nach der Natur des Rechtsgeschäfts sei eine Interessenkollision der Beteiligten ausgeschlossen. Auch habe hier nicht derselbe Vertreter auf beiden Seiten gehandelt, sondern verschiedene Personen der beiden Abteilungen. Im Übrigen sei eine etwaige schwebende Unwirksamkeit konkludent durch die Antragstellerin im Rahmen der Antragstellung gegenüber der Bundesnetzagentur genehmigt worden. Auch in anderen Rechtsbereichen existierten unternehmensinterne Vereinbarungen mit Außenwirkungen, etwa Tarifverträge, Betriebsvereinbarungen, Gesellschaftsverträge, verbandskonstituierende Organisationsverträge oder Prozessverträge. Nach § 14 Abs. 6 AEG müssten ggfs. nicht getrennte Unternehmensteile Einzelheiten des Zugangs zur …infrastruktur vereinbaren.

Die Mängel der Vereinbarung könnten auch nicht mehr rückwirkend „geheilt“ werden, weil jedenfalls für 2013 die Antragsfrist abgelaufen sei. Es sei auch nicht nachvollziehbar, dass die Bundesnetzagentur ihre Bedenken gegen die Vereinbarung erst nach rund 1,5 Jahren geäußert habe.

Die Antragstellerin beantragt,

die Bundesnetzagentur unter Aufhebung ihres Bescheides vom 30.03.2014, Aktenzeichen BK 4-13-426, zu verpflichten, die Vereinbarung der Antragstellerin vom 15.07.2013/30.07.2013 über ein individuelles Netzentgelt für die Abnahmestelle „PSW B“ gemäß § 19 Abs. 2 S. 1 StromNEV für den Zeitraum vom 01.01.2013 bis 31.12.2013 zu genehmigen.

Die Bundesnetzagentur beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verweist auf die Gründe ihres Beschlusses und darauf, dass der Privilegierungstatbestand voraussetze, dass zwischen Letztverbraucher und Netzbetreiber ein rechtlich wirksamer Vertrag geschlossen werde. § 19 Abs. 2 StromNEV verlange eine „Vereinbarung“. Der Begriff sei mit dem Wort „Vertrag“ identisch. Dass eine Vertragsbeziehung erforderlich sei, verdeutliche auch der Begriff „anbieten“ in § 19 Abs. 2 StromNEV. Ferner verweise § 19 Abs. 2 S. 9 StromNEV darauf, dass den „Vertragsparteien“ durch die Regulierungsbehörde Maßnahmen aufgegeben werden könnten. Eine Privilegierung nach § 19 Abs. 2 StromNEV komme nur dann in Betracht, wenn alle Voraussetzungen gegeben seien, einschließlich einer wirksamen Vereinbarung. Es liege auch keine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung vor. Vielmehr fehle bei der Antragstellerin im Gegensatz zu anderen Betreibern von Pumpspeicherkraftwerken eine wirksame, rechtlich bindende Vereinbarung zwischen Netzbetreiber und Letztverbraucher. Sinn und Zweck der Vereinbarung über ein individuelles Netzentgelt sei, dass zwischen den Parteien die Höhe des individuellen Netzentgelts rechtlich verbindlich festgeschrieben werde. Der abgeschlossene Vertrag stelle den Rechtsgrund dar.

Auch § 7 Abs. 2 EnWG stehe nicht entgegen. Die Vorschrift regle die Entflechtung. Die Antragstellerin müsse die Entflechtungsvorschriften beachten, weil sie neben dem Netzbetrieb auch Erzeugung und Vertrieb betreibe, nicht aber weil sie – worum es aber bei § 19 Abs. 2 StromNEV gehe – Strom selbst verbrauche. Es liege in ihrer freien Entscheidung, ob sie sich entflechte, um dann die Voraussetzungen für eine Privilegierung nach § 19 Abs. 2 S. 1 StromNEV herbeizuführen. Hierbei sei auch zu sehen, dass es sich bei der Antragstellerin nicht um das an sich nach § 7 Abs. 2 EnWG in den Blick genommene kleine und mittlere, wirtschaftlich eher weniger leistungsfähige Energieversorgungsunternehmen handle, sondern um ein bundesweit tätiges Energieunternehmen zur …stromnetzversorgung.

Es entstünden auch Probleme im Hinblick auf den Wälzungsmechanismus. So handle es sich bei den Netzentgelten für unternehmensinterne Leistungen lediglich um bloße unternehmensinterne Verrechnungsposten. Diese interne Verrechnung zwischen zwei Abteilungen rechtfertigte aber nicht die Sozialisierung dieser internen Kosten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze mit Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Bundesnetzagentur sowie das Protokoll der Senatssitzung Bezug genommen.

B.

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.

I.

Die Bundesnetzagentur hat zutreffend die Genehmigung der zwischen den beiden Abteilungen der Antragstellerin geschlossenen „Vereinbarung“ abgelehnt. Die Antragstellerin hat keine wirksame Vereinbarung im Sinne des § 19 Abs. 2 StromNEV geschlossen.

1.

§ 19 Abs. 2 S. 4 StromNEV 2013 bestimmt, dass die „Vereinbarung individueller Netzentgelte“ der Genehmigung der Regulierungsbehörde bedarf. § 19 Abs. 2 S. 6 StromNEV 2013 stellt auf die Anzeige der „getroffenen Vereinbarung eines individuellen Netzentgeltes“ ab. Auch § 19 Abs. 2 S. 7 StromNEV 2013 geht auf die Rechtswidrigkeit einer „angezeigten getroffenen Vereinbarung“ ein. Der Begriff „Vereinbarung eines individuellen Nettoentgeltes“ wird auch in § 19 Abs. 2 S. 16 StromNEV 2013 verwandt. Nach § 19 Abs. 2 S. 8 StromNEV 2013 kann die Regulierungsbehörde den „Vertragsparteien“ alle Maßnahmen aufgeben, die erforderlich sind, um Zuwiderhandlungen abzustellen.

Es wird deutlich, dass § 19 Abs. 2 StromNEV als wesentliches Element einer Netzentgeltreduzierung eine „Vereinbarung“ vorsieht. Die Verordnung geht ersichtlich von einer Zwei-Personen-Beziehung zwischen Netzbetreiber und Letztverbraucher aus. Es wird nicht der schuldrechtliche Begriff „Vertrag“ verwandt, sondern die Bezeichnung „Vereinbarung“. Dies ändert jedoch nichts daran, dass eine rechtlich verbindliche Absprache zweier selbstständiger Rechtssubjekte für eine wirksame Vereinbarung im Sinne des § 19 Abs. 2 StromNEV erforderlich ist.

Der Begriff ist im Sinne einer rechtlich verbindlichen Vereinbarung zweier Beteiligter zu verstehen. Die §§ 145 ff. BGB verwenden den Begriff „Vertrag“, wobei der Abschluss einer rechtlich verbindlichen Regelung zwischen zwei Rechtssubjekten gemeint ist. Die (mindestens) erforderliche Zweierbeziehung verdeutlicht auch § 145 BGB, wonach „einem anderen“ ein Antrag zu machen ist.

Das BGB verwendet aber häufig auch die Bezeichnung „Vereinbarung“ und meint hierbei ebenfalls vertragliche Regelungen zwischen zwei selbstständigen Rechtssubjekten (vgl. z.B. § 202 BGB: „Unzulässigkeit von Vereinbarungen über Verjährungsfristen“; § 271a BGB: „Vereinbarungen über Zahlungs-, Überprüfungs- oder Abnahmefristen“; § 312k BGB: „Abweichende Vereinbarungen und Beweislast“ für Verbraucherverträge; § 361 BGB „weitere Ansprüche, abweichende Vereinbarungen und Beweislast“ für Widerrufsrecht bei Verbraucherverträgen; vgl. auch §§ 399 465, 475, 487, 512, 555f, 556, 557, 566c, 651m, 655e, 675e BGB). Soweit das BGB auf eine „Vereinbarung“ abstellt, wird – im Rahmen eines Vertrages – regelmäßig auf einzelne Vertragsbestandteile eines Vertrages Bezug genommen. Dies macht deutlich, dass auch das BGB hinsichtlich einer „Vereinbarung“ von einer rechtsverbindlichen (Einzel)-Regelung zweier Rechtssubjekte ausgeht, hinsichtlich dieser Klausel ebenfalls ein Angebot und eine Annahme vorliegen muss.

Die StromNEV knüpft hieran an und fordert für eine Netzentgeltreduzierung eine „Vereinbarung“. Es ist nachvollziehbar, dass insoweit nicht auf einen „Vertrag“ abgestellt wird. Zwar wird aus praktischen Gründen häufig eine „Vereinbarung eines individuellen Netzentgelts“ in einem eigenständigen Vertrag erfolgen, zwingend ist dies indessen nicht. Vielmehr wäre es durchaus denkbar, dass Netzbetreiber und Letztverbraucher ihre Vertragsbeziehungen, ihre Rechte und Pflichten, in einem Gesamtvertrag regeln, in dem auch eine Vereinbarung über ein individuelles Netzentgelt getroffen wird. Wie das BGB geht die StromNEV hierbei davon aus, dass sich zwei rechtlich selbstständige Subjekte auf eine bestimmte Netzentgeltreduzierung einigen. Dass die StromNEV in diesem Sinne zu verstehen ist, macht ferner der Begriff „Vertragsparteien“ deutlich (§ 19 Abs. 2 S. 8 StromNEV 2013).

Auch Sinn und Zweck der Regelung sprechen für ein derartiges Verständnis. Im Rahmen einer Zweierbeziehung ist – jedenfalls im Grundsatz – sichergestellt, dass die Interessen beider Beteiligten berücksichtigt werden. Könnte eine Netzentgeltreduzierung „mit sich selbst“ geschlossen werden, bestünde die Gefahr, dass ausschließlich Eigeninteressen verfolgt werden könnten. Da die StromNEV hinsichtlich der Höhe der Reduzierung eine Bandbreite erlaubt, besteht ein Entscheidungsspielraum, den ein „mit sich selbst“-abschließender Netzbetreiber/Letztverbraucher zum Nachteil der Allgemeinheit nutzen könnte. Die Situation unterscheidet sich damit auch grundlegend etwa von Tarif- oder Betriebsvereinbarungen, die in oft kontrovers geführten Verhandlungen geschlossen werden. Dort sind nicht gleichgerichtete, sondern gegensätzliche Interessen in Einklang zu bringen. Im Übrigen handeln bei Tarif- und Betriebsvereinbarungen verschiedene Rechtssubjekte. Auch § 14 Abs. 6 AEG verlangt – wie das Bundesverwaltungsgericht nun ausdrücklich formuliert – den Abschluss eines „zivilrechtlichen Vertrages“ (BVerwG, Urteil vom 11.11.2015, 6 C 58/14, DVBl. 2016, 183, Rn. 22).

2.

Ausgehend von diesen Grundsätzen liegt hier keine wirksame Vereinbarung eines individuellen Netzentgelts vor. Die Antragstellerin hat keine Vereinbarung mit einem Dritten geschlossen. Vielmehr haben zwei rechtlich unselbstständige Abteilungen der Antragstellerin eine bloß intern wirkende Absprache getroffen.

Als Netzbetreiber und Letztverbraucher hat die Antragstellerin „auf beiden Seiten“ gehandelt. Dass die Vereinbarung von zwei unterschiedlichen Abteilungen unterzeichnet ist, spielt ebenfalls keine Rolle. Bei den Unterschriftsbefugnissen der beiden Abteilungen handelt es sich lediglich um abgeleitete Vertretungsbefugnisse der Geschäftsführung (vgl. § 35 Abs. 1 S. 1 GmbHG). So wäre die Personenidentität offensichtlich zu Tage getretenen, wenn die Geschäftsführung auf beiden Seiten für die GmbH unterschrieben hätte.

Diesem Ergebnis stehen auch nicht die Definitionen des § 3 Nr. 2, 3 und 25 EnWG entgegen. § 3 EnWG definiert lediglich, wer als Letztverbraucher und Netzbetreiber anzusehen ist, ohne das Rechtsverhältnis beider Rechtssubjekte näher zu erörtern. Auch der Umstand, dass Pumpspeicherkraftwerke im Grundsatz bei den Netzentgelten privilegiert werden sollen, rechtfertigt es nicht, etwa im Wege einer „Fiktion“, eine wirksame Vereinbarung eines individuellen Netzentgelts zu unterstellen.

Es ist auch keine Gleichbehandlung mit entflochtenen Betreibern von Pumpspeicherkraftwerken geboten. Die Antragstellerin hat sich nach Abwägung der Vor- und Nachteile entschieden, von der Regelung des § 7 Abs. 2 EnWG Gebrauch zu machen, und auf eine rechtliche Entflechtung verzichtet. Soweit sich aus der rechtlichen Gestaltung möglicherweise nun bestimmte Nachteile ergeben, sind diese von ihr als Teil der von der Antragstellerin gewählten Entflechtungslösung hinzunehmen.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG.

Den Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren hat der Senat im Hinblick auf die wirtschaftliche Bedeutung und nach übereinstimmenden Angaben der Beteiligten bereits in der Sitzung auf … Euro festgesetzt (§ 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO).

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof zugelassen, weil die streitgegenständliche Frage grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG hat und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs entsprechend § 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG erfordert.