Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 88/15 (V)

G r ü n d e :

Die Beschwerdeführerin ist …. Sie betreibt Gasspeicher mit einer Gesamtspeicherkapazität von … m³ Arbeitsgas. Die Speicherkapazität verteilt sich auf Erdgaskavernenspeicher in …. In Planung befindet sich darüber hinaus der Kavernenspeicher … Mit dem Speicher … und dem Speicher … betreibt die Beschwerdeführerin zwei Erdgasspeicher, die jeweils an mehrere Marktgebiete - zum Teil auch grenzüberschreitend – angeschlossen sind.

Die Beschlusskammer 9 der Bundesnetzagentur leitete im April 2014 von Amts wegen ein Verfahren zur Festlegung von Vorgaben zur Umrechnung von Jahresleistungspreisen in Leistungspreise für unterjährige Kapazitätsrechte sowie Vorgaben zur sachgerechten Ermittlung der Netzentgelte nach § 15 Abs. 2 bis 7 GasNEV ein. Die Beschlusskammer informierte die betroffenen Netzbetreiber mit Schreiben vom 17.04.2014 über die Einleitung des Verfahrens und forderte sie auf, Daten zur kapazitativen Auslastung ihres Netzes zu übermitteln. Am 15.05.2014 wurde die Einleitung des Festlegungsverfahrens auf der Internetseite der Bundesnetzagentur bekannt gemacht und im Amtsblatt vom 21.05.2014 veröffentlicht.

Mit Schreiben vom 16.09.2014 übersandte die Bundesnetzagentur den ersten Entwurf einer Festlegung an die betroffenen Netzbetreiber zur Stellungnahme. Am 18.09.2014 wurde der Entwurf auf der Internetseite der Behörde zum Abruf bereitgestellt. Der erste Festlegungsentwurf wurde am 30.10.2014 mit Netzbetreibern und weiteren Unternehmen und Verbänden konsultiert. Schwerpunkt dieser Veranstaltung war die Diskussion des Festlegungsentwurfs und insbesondere der Änderungen, die die Beschlusskammer nach Auswertung der eingegangenen Stellungnahmen am Festlegungsentwurf vorgenommen hatte. Außerdem richtete die Beschlusskammer an die Teilnehmer der Veranstaltung die Frage, ob die Gefahr bestehe, dass die Rabattierung von Ein- und Ausspeiseentgelten an Gasspeichern für eine missbräuchliche Rabattierung von Marktgebiets- oder Grenzübertritten durch die Nutzung von Gasspeichern ausgenutzt werden könne.

Mit Schreiben vom 18.12.2014 übersandte die Bundesnetzagentur den betroffenen Netzbetreibern den zweiten Entwurf der Festlegung zur Stellungnahme. Am 19.12.2014 stellte die Behörde den Entwurf auf ihrer Internetseite zum Abruf bereit. Wesentliche Neuerung im Vergleich zum ersten Festlegungsentwurf war eine Vorgabe betreffend Speicher, die einen Zugang zu mehr als einem deutschen Marktgebiet oder zum Markt eines Nachbarstaates ermöglichen. Der Entwurf sah erstmals vor, dass die Gewährung des Rabatts auch an Ein- und Ausspeisepunkten an diesen Speichern daran geknüpft wird, dass diese Speicher nicht zu einem rabattierten Marktgebietswechsel oder einem rabattierten Grenzübertritt genutzt werden.

Mit Nachricht vom 10.02.2015 übermittelte die Beschlusskammer an marktteilnehmende Verbände eine Konkretisierung der beabsichtigten Regelungen für die Speicher, die einen Zugang zu mehr als einem deutschen Marktgebiet oder zum Markt eines Nachbarstaates ermöglichen. Diese konkretisierenden Regelungen hielten an dem grundsätzlichen Ausschluss der Rabattierung von Netzentgelten an Ein- und Ausspeisepunkte an marktgebiets- oder grenzübergreifend nutzbaren Gasspeichern fest. Jedoch enthielten sie erstmals eine Rückausnahme dahingehend, dass Netzbetreiber an Ein- und Ausspeisepunkten an marktgebiets- oder grenzübergreifend nutzbaren Speichern dann ein reduziertes Entgelt gemäß den allgemeinen Grundsätzen der angefochtenen Festlegung anzubieten hätten, wenn der Speicherbetreiber dem Netzbetreiber die Einhaltung bestimmter, umfangreicher Vorgaben nachweise.

Hierauf beantragte die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 13.02.2015 ihre Beiladung zu dem Verfahren.

Am 24.03.2015 erließ die Beschlusskammer 9 der Bundesnetzagentur den angefochtenen Beschluss hinsichtlich „Vorgaben zur Umrechnung von Jahresleistungspreisen in Leistungspreise für unterjährige Kapazitätsrechte sowie Vorgaben zur sachgerechten Ermittlung der Netzentgelte nach § 15 Abs. 2 bis 7 GasNEV“. Dieser wurde im Amtsblatt vom 01.04.2015 veröffentlicht. Nach Tenorziffer 1 der Festlegung sind die Regelungen der Festlegung zum 01.01.2016 umzusetzen. Tenorziffer 2 bestimmt, dass Netzbetreiber, die Kapazitätsentgelte gemäß §§ 13 bis 16 GasNEV ausweisen, an die nachfolgenden, nebeneinander anzuwenden Vorgaben gebunden sind. Tenorziffer 2 lit. d) lautet:

„Netzbetreiber haben ihre Entgelte an Ein- und Ausspeisepunkten an Gasspeichern sowohl für die Ausspeisung aus dem Gasnetz als auch für die Rückeinspeisung in das Gasnetz mit einem Rabatt von 50 % auf das nach den Regeln der GasNEV ermittelte Entgelt für ein festes oder unterbrechbares Kapazitätsrecht zu versehen. Der Rabatt ist auf das ermittelte Entgelt für das feste Produkt anzuwenden, wenn ein festes Kapazitätsrecht an Speichern gebucht wird, und auf das ermittelte Entgelt für das unterbrechbare Produkt, wenn ein unterbrechbares Kapazitätsrecht gebucht wird. Den Netzbetreibern steht es frei, in begründeten Fällen für sachgerechte Produkte statt dem genannten Rabatt von 50 % einen höheren Rabatt bis zu einer Höhe von 90 % auf das feste bzw. unterbrechbare Entgelt zu gewähren. Will ein Netzbetreiber entsprechende Produkte anbieten so hat er dies der Beschlusskammer anzuzeigen und das Angebot zu begründen. An Ein- und Ausspeisepunkten zu solchen Gasspeichern, die einen Zugang zu mehr als einem Marktgebiet oder zum Markt eines Nachbarstaates ermöglichen, hat der Netzbetreiber stets ein nach den Regeln der GasNEV ermitteltes Kapazitätsentgelt ohne den unter dieser Anordnung zu Ziffer 2 lit. d vorgesehenen Rabatt anzubieten. Den Rabatt nach dieser Anordnung zu Ziffer 2 lit. d hat der Netzbetreiber daneben dann zu gewähren, wenn der Speicherbetreiber gegenüber dem Netzbetreiber die Einhaltung der unter IX.8. (Vorgabe 2) angegebenen Bedingungen nachweist.“

Die in Ziffer IX.8. (Vorgabe 2) aufgeführten Bedingungen (vgl. Seite 34-35 der Festlegung) bestehen insgesamt aus acht Ziffern. U.a. sind die Einrichtung von Rabattkonten und die Berechnung eines Umbuchungsentgelts vorgesehen.

Mit Beschluss vom 15.04.2015 hat die Bundesnetzagentur den Antrag der Beschwerdeführerin auf Beiladung zu dem Festlegungsverfahren zunächst abgelehnt. Gegen den ablehnenden Beschluss hat die Beschwerdeführerin ebenfalls Beschwerde eingelegt (Az.: VI-3 Kart 87/15 (V)). Mit Beschluss vom 23.08.2016 hat die Bundesnetzagentur die Beschwerdeführerin zum Festlegungsverfahren beigeladen.

Mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Beschwerde wendet sich die Beschwerdeführerin gegen die Regelungen der Festlegung, die die Rabattierung von Netzentgelten im Falle der Nutzung marktgebiets- oder grenzübergreifend nutzbarer Gasspeicher betreffen.

Eine isolierte Teilanfechtung von Tenorziffer 2 lit. d) S. 5 und 6 der Festlegung sei zulässig, denn die Festlegung sei teilbar und in dem beantragten Umfang für sich genommen isoliert der Aufhebung zugänglich. Der verbleibende Inhalt sowohl aus Tenorziffer 2 als auch des sonstigen Inhalts der Festlegung könne im Falle des Erfolgs der Beschwerde fortbestehen, ohne dass die Festlegung ihren ursprünglichen Regelungsgehalt verliere. Eine isolierte Teilanfechtung belastender Teile einer ansonsten begünstigenden Entscheidung sei grundsätzlich statthaft. Die Sätze 5 und 6 der Tenorziffer 2 lit. d) der Festlegung seien mit einer belastenden Nebenbestimmung vergleichbar. Ob eine begünstigende Hauptentscheidung sinnvollerweise ohne einen belastenden Nebenteil Bestand haben könne, sei eine Frage der Begründetheit. Bei isolierter Aufhebung der Sätze 5 und 6 der Festlegung verbleibe aber auch ein sinnvoller und rechtmäßiger Regelungsgehalt. Identische Transportdienstleistungen würden unter Honorierung netzdienlichen Verhaltens gleich bepreist.

Die Beschwerde sei auch begründet. Denn die Festlegung sei in dem beantragten Umfang rechtswidrig und verletze sie insofern in ihren eigenen Rechten.

Sie habe im Zusammenhang mit der Planung und der Errichtung der beiden marktgebietsübergreifend nutzbaren Speicher … erhebliche Investitionen getätigt. Die Festlegung führe zu einer erheblichen Ungleichbehandlung von einfachen und marktgebietsübergreifend nutzbaren Speichern. Den Betreibern marktgebietsübergreifend nutzbarer Speicher bleibe keine Wahl als die Vorgaben der Festlegung umzusetzen. Sie gehe nach derzeitiger Schätzung davon aus, dass ihr durch die Umsetzung der Sonderregelungen in der Festlegung ein einmaliger Aufwand in Höhe von rund … Euro allein für die Einführung der von der Festlegung geforderten Maßnahmen entstehen werde. Aber selbst wenn die Beschwerdeführerin die von der Festlegung geforderten Maßnahmen einführe und die erheblichen Kosten trage, werde sie nicht von negativen wirtschaftlichen Effekten verschont bleiben. Aufgrund der Komplexität der durch die Festlegung vorgegebenen Sonderregelungen und des daraus für die Speicherkunden resultierenden erheblichen Mehraufwands würden Speicherkunden voraussichtlich zukünftig jedenfalls zum Teil auf die Nutzung marktgebietsübergreifend nutzbarer Speicher verzichten.

Entgegen der Ansicht der Bundesnetzagentur sei eine Diskriminierung von Netznutzern, die nicht in den Genuss eines rabattierten Marktgebietsübergangs unter Nutzung eines Speichers kämen, nicht zu befürchten. Das durch die Festlegung eingeführte Umbuchungsentgelt führe zudem zu einer Pönalisierung der marktgebietsübergreifenden Nutzung der Gasspeicher und damit zu einer Diskriminierung sowohl der Betreiber marktgebietsübergreifend nutzbarer Speicher als auch deren Speicherkunden, die einen Speicher zum Marktgebietsübergang nutzen wollten. Durch die vorzunehmende Differenzrechnung und die Verwendung eines nachteiligen Multiplikators für Tagesprodukte unabhängig von der Dauer der Speicherung des Gases würden die nachzuzahlenden Entgelte in unzulässiger Art und Weise erhöht.

Die Beschwerdeführerin beantragt,

die Anordnung Ziff. 2 lit. d) Satz 5 und 6 des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 24.03.2015 (Az.: BK 9-14/608) in dem Verwaltungsverfahren nach § 29 Abs. 1 EnWG i.V.m. §§ 13 Abs. 2 Satz 4 GasNEV, 15 Abs. 2 bis 7 GasNEV, 30 Abs. 2 Nr. 7 GasNEV, 50 Abs. 1 Nr. 4 GasNZV, hinsichtlich Vorgaben zur Umrechnung von Jahresleistungspreisen in Leistungspreise für unterjährige Kapazitätsrechte sowie Vorgaben zur sachgerechten Ermittlung der Netzentgelte nach § 15 Abs. 2 bis 7 GasNEV aufzuheben.

Die Bundesnetzagentur beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die von der Beschwerdeführerin begehrte isolierte Teilanfechtung der Anordnung unter Tenorziffer 2 lit. d) Sätze 5 und 6 der Festlegung sei unstatthaft. Die Sätze 5 und 6 der Tenorziffer 2 lit.d) enthielten keinen eigenen Streitgegenstand. Vielmehr stünden die dort getroffenen Regelungen zu den Gasspeichern, die einen Zugang zu mehr als einem Marktgebiet oder zum Markt des Nachbarstaates ermöglichten, in einem untrennbaren inneren Zusammenhang mit den übrigen Regelungen der Tenorziffer 2 lit. d) zur Rabattierung von Entgelten an Ein- und Ausspeisepunkten an Gasspeichern. Die Regelungen in dieser Tenorziffer ergäben ohne die Regelung zur Rabattierung bei markt- bzw. grenzübergreifenden Gasspeichen keinen Sinn und wären so jedenfalls von ihr nicht getroffen worden. Denn dann sähe die Festlegung eine Rabattierung von Entgelten an Ein- und Ausspeisepunkten an sämtlichen Gasspeichern vor. So bliebe eine Regelung bestehen, die diejenigen Netznutzer, die einen Marktgebietswechsel nicht über einen entsprechend nutzbaren Speicher vornehmen könnten, schlechter stelle. Dies entspräche nicht ihrem Regelungswillen.

Die Beschwerde sei aber auch unbegründet. Ohne eine Einschränkung des grundsätzlichen Rabatts für Kapazitätsentgelte an Gasspeichern würden Netznutzer, die den Marktübergang nicht unter Nutzung eines Speichers vornähmen, diskriminiert. Im Rahmen des Vergleichs seien ausschließlich die jeweils zu zahlenden Netzentgelte zu berücksichtigen, die Speicherentgelte hätten unberücksichtigt zu bleiben. Sie habe sämtliche Umstände rechtsfehlerfrei berücksichtigt, die beteiligten Interessen abgewogen und gerecht umgesetzt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Beteiligten mit Anlagen, die beigezogenen Verwaltungsvorgänge und das Protokoll der Senatssitzung Bezug genommen.

Die Beschwerde bleibt ohne Erfolg. Die von der Beschwerdeführerin erhobene Teilanfechtungsbeschwerde ist unzulässig. Eine isolierte Teilanfechtung der von der Beschwerdeführerin angegriffenen Sätze 5 und 6 der Tenorziffer 2 lit. d) ist nicht statthaft.

1. Ein Verwaltungsakt ist teilbar, wenn der Rest nach erfolgreicher Anfechtung des rechtswidrigen Teils als selbstständiger Verwaltungsakt bestehen kann, ohne seine ursprüngliche Bedeutung zu ändern (Pietzcker in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Februar 2016, § 42 Abs. 1 VwGO, Rn. 13). Steht der verbleibende Teil in einem untrennbaren Zusammenhang mit der Gesamtentscheidung, ist eine Teilanfechtung ausgeschlossen (Pietzcker in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Februar 2016, § 42 Abs. 1 VwGO, Rn. 13). Bei Ermessensentscheidungen oder Entscheidungen mit einem planerischen Gestaltungsspielraum darf die Teilaufhebung nicht dazu führen, dass der Behörde ein Rest aufgezwungen wird, den sie so nicht erlassen hätte (Pietzcker in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Februar 2016, § 42 Abs. 1 VwGO, Rn. 13). Ermessensakte sind dadurch gekennzeichnet, dass „Spruch“ und Gründe eine Einheit bilden und die Gerichte im Wesentlichen den Entscheidungsvorgang und nicht das Ergebnis bestimmen. Danach soll eine Teilaufhebung nur in Betracht kommen, wenn hinreichend sichere Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Behörde bei Kenntnis des Rechtsmangels überhaupt eine und zudem gerade die vom Gericht für richtig gehaltene Teilregelung getroffen hätte (BVerwGE 90, 42 (50), wonach ein Planfeststellungsbeschluss insgesamt aufzuheben ist, wenn er ohne den rechtswidrigen Teil nicht mehr eine selbständige und rechtmäßige, vom Träger des Vorhabens und der Planfeststellungsbehörde so gewollte Planung zum Inhalt hat).

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin führt das Abstellen auf den Behördenwillen nicht dazu, dass eine Teilaufhebung einzelner Regelungsinhalte einer Festlegung denklogisch unmöglich wird. Bei der Beurteilung der Zulässigkeit einer Teilaufhebung stellt sich vielmehr die Frage, ob die angefochtenen Teile des Verwaltungsakts in einem inneren, sachlichen Zusammenhang mit dem verbleibenden Teil des Verwaltungsakts stehen. Ist dies der Fall handelt es sich bei dem Ergebnis der Abwägung der Behörde um eine einheitliche Ermessensentscheidung, bei der eine Teilaufhebung nur unter den oben genannten, engen Voraussetzungen in Betracht kommt.

Anders lagen die von der Beschwerdeführerin zitierten, bereits von dem Bundesgerichtshof und dem Senat entschiedenen Fälle (BGH, Beschluss vom 16.06.2015, EnVR 71/13 unter Verweis auf BGH, Beschluss vom 03.03.2015, EnVR 44/13, Rn. 10 bei juris; Senat Beschluss vom 05.08.2013, VI-3 Kart 280/11). Dort war jeweils über die Zulässigkeit der isolierten Anfechtung eines allgemeinen Widerrufsvorbehalts, der in keinem inhaltlichen Zusammenhang zu dem sonstigen Regelungsinhalt der Verwaltungsakts stand, zu entscheiden. Dieser allgemeine Widerrufsvorbehalt stellte einen objektiv abgrenz- und bezeichenbaren Teil des ansonsten begünstigenden Verwaltungsakts dar, dessen Beseitigung im Wege der Teilanfechtungsbeschwerde verlangt werden kann.

2. Ausgehend hiervon ist der angegriffene Teil der Festlegung nicht isoliert anfechtbar. Die konkrete Ausgestaltung der Rabattierungsregelungen für Netzentgelte an Ein- und Ausspeisepunkten von Gasspeichern stellt eine einheitliche Ermessensentscheidung dar, bei der es dem Gericht verwehrt ist, den Entscheidungsspielraum der Regulierungsbehörde einzuschränken. Nach dem maßgeblichen Willen der Bundesnetzagentur stehen die in Tenorziffer 2 d) getroffenen Rabattierungsregelungen in einem untrennbaren sachlichen Gesamtzusammenhang.

a) Die Festlegung stellt unter Tenorziffer 2 d) Sätze 1 bis 4 im Grundsatz die Vorgabe auf, dass Netzbetreiber ihre Entgelte an Ein- und Ausspeisepunkten an Gasspeichern sowohl für die Ausspeisung aus dem Gasnetz als auch für die Rückeinspeisung in das Gasnetz mit einem Rabatt von mindestens 50 % auf das nach den Regeln der GasNEV ermittelte Entgelt für ein festes oder unterbrechbares Kapazitätsrecht zu versehen haben. In Satz 5 zu Tenorziffer 2 d) ist sodann geregelt, dass an Ein- und Ausspeisepunkten an solchen Gasspeichern, die einen Zugang zu mehr als einem Marktgebiet oder zum Markt eines Nachbarstaates ermöglichen, der jeweilige Netzbetreiber ein nach den Regeln der GasNEV ermitteltes Kapazitätsentgelt ohne den unter Tenorziffer 2 d) grundsätzlich vorgesehenen Rabatt anzubieten hat. Im Wege einer Rückausnahme ist sodann in Tenorziffer 2 d) Satz 6 geregelt, dass ein Rabatt auch an marktgebietsübergreifend nutzbaren Speichern zu gewähren ist, wenn der Betreiber des marktgebietsübergreifend nutzbaren Speichers „die Einhaltung der unter IX.8. (Vorgabe 2) angegebenen Bedingungen nachweist“. Die in IX.8. (Vorgabe 2) aufgeführten Bedingungen (vgl. S. 34 f. der Festlegung) bestehen insgesamt aus 8 Ziffern. Vorgabe 2 sieht u.a. die Einrichtung von Rabattkonten und das Berechnen und Einziehen eines Umbuchungsentgelts durch die Gasspeicherbetreiber vor.

Eine isolierte Aufhebung der Sätze 5 und 6 hätte zur Folge, dass zwingend eine Rabattierung von Entgelten an Ein- und Ausspeisepunkten an sämtlichen Gasspeichern erfolgen würde.

b) Die Bundesnetzagentur hat jedoch im Beschwerdeverfahren nachvollziehbar ausgeführt, dass sie eine Regelung, die zu einer Rabattierung der Ein- und Ausspeiseentgelte auch an marktgebietsübergreifenden Speichern führe, so nie erlassen hätte. Dies hat sie auf Nachfrage des Senats in der mündlichen Verhandlung nochmals bestätigt.

Der Regelungsgehalt der Sätze 5 und 6 steht nach den Angaben der Bundesnetzagentur in einem untrennbaren Zusammenhang mit der Gesamtintention von Tenorziffer 2 lit. d) der Festlegung betreffend Gasspeicher. Mit der in Tenorziffer 2 lit. d) getroffenen Rabattierungsregelung soll der grundsätzlichen Rolle der Erdgasspeicher für die Versorgungssicherheit Rechnung getragen werden. Gasspeicher können bei einem bestimmten Betriebseinsatz in hohem Maße netzdienlich und insoweit für die Versorgungssicherheit notwendig sein. Die Regelungen der Festlegung sollen nach den Ausführungen der Bundesnetzagentur die netzdienliche Nutzung von Speichern begünstigen und zugleich für eine Harmonisierung der Ein- und Ausspeiseentgelte sorgen. Die Ausnahmeregelungen der Sätze 5 und 6 der Festlegung sollen dabei einer nach Ansicht der Bundesnetzagentur bei der Nutzung von marktgebietsübergreifenden oder grenzübergreifenden Speichern eintretenden Ungleichbehandlung im Vergleich zu Netznutzern, die zum Marktgebiets- oder Grenzübergang keinen Speicher nutzen, entgegenwirken.

Die Bundesnetzagentur begründet die Vorgabe 2 und die damit einhergehende unterschiedliche Behandlung gebietsübergreifend nutzbarer Gasspeicher und einfacher Gasspeicher im Hinblick auf die Entgeltrabattierung an den Ein- und Ausspeisepunkten damit, dass durch die Vorgabe sichergestellt werde, dass der Speicher nicht zu einem rabattierten Marktgebietswechsel, einem rabattierten Grenzübergang oder für Gastauschgeschäfte innerhalb des Speichers mit einem nachfolgenden rabattierten Marktgebietswechsel oder rabattierten Grenzübergang genutzt werden könne. Dies sei aus Sicht der Beschlusskammer notwendig, um eine diskriminierungsfreie Entgeltgestaltung zu gewährleisten (vgl. S. 36 der Festlegung). Grundsätzlich seien bei einem Marktgebietswechsel sowohl ein Entgelt für die Ausspeisung aus dem Ursprungsmarktgebiet als auch für die Einspeisung in das Zielmarktgebiet zu entrichten. Bei der Nutzung eines an zwei oder mehr Marktgebiete angeschlossenen Speichers zum Wechsel des Marktgebiets entfielen unter Anwendung der Anordnung Tenorziffer 2 lit. d) aufgrund der zwingenden Rabattierung von (mindestens) 50 % (mindestens) ein halbes Ausspeiseentgelt bei der Einspeicherung im Ursprungsmarktgebiet sowie (mindestens) ein halbes Einspeiseentgelt bei der Ausspeicherung in das Zielmarktgebiet. Damit wäre für den Marktgebietswechsel insgesamt nur ein volles Entgelt zu entrichten. Im Vergleich zu anderen Nutzern zahlten Nutzer eines betroffenen Speichers somit für einen Marktgebietswechsel nur eines anstelle von zwei Entgelten. Netznutzer, die das Marktgebiet nicht über einen betroffenen Speicher wechseln (könnten), würden hinsichtlich der zu entrichtenden Entgelte gegenüber den einen Speicher zum Marktgebietswechsel nutzenden Speicherkunden benachteiligt. Entsprechendes gelte bei einem Grenzübergang in den Markt eines Nachbarstaates. Für eine solche Benachteiligung bestehe aber kein sachlicher Grund. Daher sei das Entgelt an Ein- und Ausspeisepunkten an solchen Gasspeichern, die eine entsprechende Nutzung ermöglichten, nur dann mit dem nach der Anordnung zu Tenorziffer 2 lit. d) vorgesehenen Rabatt zu versehen, wenn die zu Diskriminierungen führende Speichernutzung ausgeschlossen sei. Gleiches gelte im Falle eines Grenzübergangs.

c) Der Gang des Verwaltungsverfahrens belegt, dass die Bundesnetzagentur die Rabattierungsregelung für Gasspeicher nur im Zusammenhang mit der Ausnahmeregelung für marktgebiets- und grenzübergreifende Gasspeicher treffen wollte. In dem ersten Entwurf der angefochtenen Festlegung war eine Rabattierung von Netzentgelten an Gasspeichern vorgesehen, der Entwurf enthielt jedoch keine besonderen Vorgaben betreffend marktgebietsübergreifend nutzbarer Speicher. Nach den Angaben der Bundesnetzagentur in der mündlichen Verhandlung war die Ausnahmeregelung allerdings nur deshalb nicht bereits im ersten Entwurf vorgesehen, weil die Sonderstellung marktgebiets- und grenzübergreifender Gasspeicher zu diesem Zeitpunkt noch nicht gesehen worden war. Nachdem die Frage aber im Rahmen des Konsultationsprozesses erstmals aufgeworfen worden war, beschloss die Bundesnetzagentur, der ihrer Ansicht nach bei der Nutzung marktgebiets- und grenzübergreifender Gasspeicher im Vergleich zum leitungsgebundenen Marktgebiets- und Grenzübertritt ohne Nutzung von Gasspeichern eintretenden Ungleichbehandlung entgegenzuwirken. Nach Bekanntwerden der Problematik erschien der Bundesnetzagentur nach ihren Angaben eine Rabattierung ohne die Berücksichtigung der besonderen Bedingungen an marktgebietsübergreifend nutzbaren Speichern im Hinblick auf die Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung mit Gas nicht tragbar.

Die Argumentation der Beschwerdeführerin, aus dem Umstand, dass frühere Fassungen den Rabatt an Ein- und Ausspeisepunkten an Gasspeichern vorgesehen hätten, ohne dass die Ausnahmeregelungen der Sätze 5 und 6 enthalten gewesen seien, lasse sich herleiten, dass die Bundesnetzagentur die Rabattierungsregelung auch ohne die Ausnahme erlassen hätte, überzeugt nicht. Einem „ersten“ Entwurf ist immanent, dass er nicht vollständig ausgereift ist und nicht alle möglichen Probleme bedenkt. Die Überprüfung der Sachgerechtigkeit und Vollständigkeit erfolgt im Konsultationsprozess.

I. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 2 EnWG. Da die Beschwerde keinen Erfolg hat, hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen und der Bundesnetzagentur ihre notwendigen Auslagen zu erstatten.

II. Den Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren hat der Senat im Einvernehmen mit den Beteiligten auf … Euro festgesetzt (§ 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO).

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständliche Frage grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG hat und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs entsprechend § 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf

einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 Satz 2, 80 Satz 2 EnWG).