Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 174/14 (V)

G r ü n d e:

Die Beschwerdeführerin betreibt ein Elektrizitätsverteilernetz in …, an das das Gaskraftwerk … angeschlossen ist. Um den Netzanschluss des Gaskraftwerks herzustellen, musste die Beschwerdeführerin die bestehende 110 kV-Schaltanlage des Umspannwerkes … um ein 110 kV-Schaltfeld erweitern. Die Investition war erforderlich, da Größe und elektrische Nennleistung der KWK-Erzeugungsanlage die Erweiterung der 110 kV-Anlage der Beschwerdeführerin technisch bedingten.

Die Planinvestitionskosten für das Projekt betrugen … EUR. Die Anlage wurde im Jahr 2013 in Betrieb genommen und am 08.08.2013 als Fertiganlage aktiviert. Die Ist-Kosten beliefen sich auf … EUR. Die ersten im Jahr 2012 angefallenen Kosten in Höhe von … EUR wurden bereits im Jahr 2012 als Anlagen im Bau aktiviert.

Durch die Investition entstand ein zusätzlicher Anschlusspunkt, der Einspeisepunkt einer dezentralen Erzeugungsanlage ist, so dass sich die Parameter für die Ermittlung des Erweiterungsfaktors im Sinne des § 10 Abs. 2 S. 2 ARegV geändert haben.

Mit der am 22.08.2013 in Kraft getretenen Verordnung zur Änderung von Verordnungen auf dem Gebiet des Energiewirtschaftsrechts wurde unter anderem der neue § 23 Abs. 7 ARegV eingeführt. Danach können einem Betreiber von Verteilernetzen unter bestimmten Voraussetzungen Investitionsmaßnahmen durch die Regulierungsbehörde auch für Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen in der Hochspannungsebene genehmigt werden. Zugleich wurde § 10 Abs. 4 ARegV dahingehend geändert, dass die Hochspannungsebene aus dem Anwendungsbereich des Erweiterungsfaktors herausgenommen wurde. Während die ARegV in der bis zum 22.08.2013 geltenden Fassung für Investitionsmaßnahmen von Verteilernetzbetreibern in der Hochspannungsebene einen Vorrang der Regelungen zum Erweiterungsfaktor vorsah und lediglich für solche Vorhaben, die nicht durch den Erweiterungsfaktor abbildbar waren, gemäß § 23 Abs. 6 ARegV eine Investitionsmaßnahme bewilligt werden konnte, sieht die Neufassung der ARegV vor, dass die Kosten des Ausbaus der Hochspannungsebene ausschließlich über das Instrumentarium der Investitionsmaßnahme abgebildet werden.

Gemäß § 4 Abs. 4 S. 2 ARegV kann ein Antrag auf Anpassung der Erlösobergrenze aufgrund des Erweiterungsfaktors jährlich zum 30. Juni des Kalenderjahres mit Wirkung zum 1. Januar des Folgejahres gestellt werden. Gemäß § 10 Abs. 2 S. 2 ARegV sind hierbei nur bereits eingetretene Änderungen der Versorgungsaufgabe berücksichtigungsfähig, absehbare Änderungen genügen nicht.

Anträge auf Genehmigung von Investitionsmaßnahmen sind gemäß § 23 Abs. 3 S. 1 ARegV – sowohl in der ab dem 22.03.2012 als auch in der ab dem 22.08.2013 geltenden Fassung – spätestens 9 Monate vor Beginn des Kalenderjahres, in dem die Investition erstmals ganz oder teilweise kostenwirksam werden soll, bei der Bundesnetzagentur zu stellen. Gemäß § 23 Abs. 3 S. 1 ARegV in der bis zum 22.03.2012 geltenden Fassung musste die Antragstellung spätestens 6 Monate vor Beginn des Kalenderjahres erfolgen, in dem die Investition ganz oder teilweise kostenwirksam werden sollte.

Die Beschwerdeführerin beantragte mit Schreiben vom 20.06.2011 und 27.06.2012 die Anpassung der Erlösobergrenze aufgrund eines Erweiterungsfaktors. Der für die Jahre 2012 und 2013 jeweils antragsgemäß genehmigte Erweiterungsfaktor basiert nicht auf der durch die streitgegenständliche Investition eingetretenen Veränderung der Versorgungsaufgabe, sondern auf Investitionen, die mit der Erweiterung des Umspannwerks … um ein 110 kV-Schaltfeld nicht in Zusammenhang stehen.

Mit Schreiben vom 02.09.2013 beantragte die Beschwerdeführerin die Genehmigung einer Investitionsmaßnahme nach § 23 ARegV n.F. und die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hinsichtlich der in § 23 Abs. 3 S.1 ARegV geregelten Antragsfrist. Mit dem angegriffenen Beschluss gewährte die Bundesnetzagentur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zum 31.03.2013 und genehmigte die Investitionsmaßnahme lediglich für die im Jahr 2014 kostenwirksam gewordenen Investitionen. Soweit die Gewährung einer Investitionsmaßnahme für im Jahr 2013 oder früher kostenwirksam gewordene Investitionen beantragt worden war, lehnte sie die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zum 31.03.2012 ab.

Hinsichtlich der Berechnung der Kapital- und Betriebskosten enthält der angegriffene Beschluss unter Punkt D. I. der Gründe folgende Regelung:

„Die Antragstellerin kann ihre Erlösobergrenze um die sich aus genehmigten Investitionsmaßnahmen ergebenden Kosten und Erlöse anpassen…

Für die Berechnung der Kapital- und Betriebskosten hat die Antragstellerin gemäß § 23 Abs. 1 S. 3 ARegV die Vorgaben der Festlegung der Bundesnetzagentur zu den Kapital- und Betriebskosten gemäß § 29 Abs. 1 EnWG i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 8a ARegV zu berücksichtigen.“

In der damit in Bezug genommenen Festlegung BK4-12/656 vom 02.05.2012 hat die Beschlusskammer 4 der Bundesnetzagentur bestimmt, dass Betreiber von Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetzen verpflichtet sind, die Berechnung der sich aus genehmigten Investitionsmaßnahmen nach § 23 ARegV ergebenden Kapital- und Betriebskosten nach Maßgabe dieser Festlegung vorzunehmen. Die Vorgaben der Festlegung gelten nach Tenorziffer 2 für alle nach § 23 ARegV genehmigten Investitionsmaßnahmen mit Kostenwirksamkeit ab dem Jahr 2012. Ziffer 4 der Festlegung (S. 9) bestimmt, dass im Rahmen des § 7 Abs. 1 S. 4 StromNEV/GasNEV bei Neuanlagen für das erste Jahr der Kostenwirksamkeit bzw. Aktivierung keine Berechnung des Jahresanfangsbestands der kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens erfolgt.

Auf die gegen diese Festlegung gerichteten Beschwerden zweier anderer Netzbetreiber hob der Senat in den Verfahren VI-3 Kart 198/12 und VI-3 Kart 195/12 diese mit Beschlüssen vom 11.09.2013 bzw. 18.12.2013 auf und verpflichtete die Bundesnetzagentur zur Neubescheidung. Ausweislich der Entscheidungsgründe ist die Festlegung rechtswidrig, soweit diese im Rahmen der Berechnung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung bestimmt, dass Neuanlagen im ersten Jahr ihrer Kostenwirksamkeit bzw. Aktivierung bei der Bestimmung des Jahresanfangsbestands der kalkulatorischen Restwerte gemäß § 7 Abs. 1 Satz 4 StromNEV mit einem Wert von Null in Ansatz zu bringen sind. In den von der Bundesnetzagentur gegen beide Entscheidungen angestrengten Rechtsbeschwerdeverfahren nahmen die jeweiligen Beschwerdeführerinnen ihre Beschwerden zurück. Die Beschwerdeführerin selbst hat gegen die Festlegung keine Beschwerde eingelegt. Der Bundesgerichtshof hat in seinen Entscheidungen vom 10.11.2015 (EnVR 42/14 und EnVR 43/14) vorgegeben, dass bei der Festsetzung von Erlösobergrenzen im Rahmen der Ermittlung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung bei der Bildung des Mittelwerts zwischen Jahresanfangs- und Jahresendbestand gemäß § 7 Abs. 1 S. 4 GasNEV für Neuanlagen, die im Laufe des Geschäftsjahres angeschafft oder fertiggestellt wurden, im Anfangsbestand dieses Jahres der volle Betrag der maßgeblichen Anschaffungs- und Herstellungskosten anzusetzen ist. Den von der Bundesnetzagentur vorgenommenen Ansatz eines aus einem Jahresanfangswert von Null und dem Jahresendbestand errechneten Mittelwerts hat der Bundesgerichtshof verworfen.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass sie einen Anspruch auf Genehmigung einer Investitionsmaßnahme auch hinsichtlich derjenigen Investitionen habe, die in den Jahren 2012 und 2013 kostenwirksam geworden seien. Dafür hätte die Bundesnetzagentur Investitionsmaßnahmen mit Wirkung zum 01.01.2012 bzw. 01.01.2013, jedenfalls aber mit Wirkung zum 01.01.2014 genehmigen müssen. Dies folge aus einer am Sinn und Zweck des § 23 Abs. 7 ARegV n.F. orientierten verfassungskonformen Auslegung oder jedenfalls aus einer analogen Anwendung der Vorschrift. Bei einer strikt am Wortlaut der Vorschrift orientierten Auslegung würden die fraglichen Investitionen weder pauschal über einen Erweiterungsfaktor noch konkret über eine Investitionsmaßnahme berücksichtigt. Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur genüge es nicht, dass in den Jahren 2012 und 2013 überhaupt ein Erweiterungsfaktor gewährt worden sei, auch wenn die der Genehmigung zugrundeliegenden Änderungen der Versorgungsaufgabe nicht auf den streitgegenständlichen Investitionen basierten. Die Bundesnetzagentur blende die Schlechterstellung der Beschwerdeführerin sowohl gegenüber den in der Nieder - und Mittelspannung investierenden Verteilernetzbetreibern als auch gegenüber den Übertragungsnetzbetreibern aus. Die die Hochspannungsebene betreffenden Investitionen der Jahre 2012 und 2013 würden, weil sie vor 2014 anfielen, die Versorgungsaufgabe aber erst nach 2012 änderten, weder über einen Erweiterungsfaktor noch kostenscharf über eine Investitionsmaßnahme in der Erlösobergrenze widergespiegelt. Ohne den für die Hochspannungsebene angeordneten Übergang vom Erweiterungsfaktor zum Institut der Investitionsmaßnahme wären die Investitionskosten der Jahre 2012 und 2013 pauschal über einen Erweiterungsfaktor abgegolten worden, der die durch die streitgegenständlichen Investitionen eingetretenen Änderungen der Versorgungsaufgabe reflektiert hätte. Infolge der Rechtsänderung sei dieser pauschale Ausgleich vereitelt worden, denn zum 01.01.2014 hätte ein Erweiterungsfaktor auf Basis der Versorgungsparameter des Jahres 2013 oder früher nicht mehr gewährt werden können. Somit werde die Beschwerdeführerin schlechter behandelt als ein Verteilernetzbetreiber, der auf der Nieder - oder Umspannungsebene im Jahr 2013 oder früher entsprechende Versorgungsänderungen aufweise, denn diese würden weiterhin über den Erweiterungsfaktor vergütet. Ein Übertragungsnetzbetreiber hätte wiederum bereits nach altem Recht eine Investitionsmaßnahme beantragen können und wäre daher in der Lage gewesen, seine Investitionskosten zeitnah in der Erlösobergrenze abzubilden. Diese dem Gebot der Gleichbehandlung aus Art. 3 GG widersprechende Schlechterstellung gegenüber auf anderen Spannungsebenen investierenden Netzbetreibern sei durch eine verfassungskonforme Auslegung des § 23 Abs. 7 ARegV n.F. oder eine analoge Anwendung der Norm zu korrigieren. Bei einer Erstreckung des Anwendungsbereichs des § 23 Abs. 7 ARegV n.F. auf Investitionen der Jahre 2012 und 2013 komme es entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur auch nicht zu einer Doppelberücksichtigung von Investitionskosten in der Erlösobergrenze. Eine Genehmigung von Investitionsmaßnahmen für die Jahre 2012 und 2013 betreffe gerade nicht Kosten für Maßnahmen, die über eine pauschale Anhebung der Erlösobergrenze nach dem Erweiterungsfaktor vergütet würden.

Die durch die Bescheidungspraxis der Bundesnetzagentur ausgelöste Ungleichbehandlung verstoße gegen höherrangiges Recht, namentlich gegen das Gebot der Angemessenheit der Netzentgelte gemäß § 21 EnWG sowie den Gleichheitsgrundsatz gemäß Art. 3 GG. Daneben liege auch ein Verstoß gegen Art. 12 GG vor, denn eine Berufsausübungsregelung, die einzelne Marktteilnehmer ungerechtfertigt benachteilige, verstoße gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip. Zudem bewirke § 10 Abs. 4 ARegV V n.F. eine verfassungsrechtlich unzulässige echte Rückwirkung. Die betroffenen Investitionen fielen aus dem Anwendungsbereich der begünstigenden Regelung des § 10 Abs. 4 ARgV a.F. heraus, ohne dass zugleich eine Kompensation über § 23 Abs. 7 ARegV n.F. erfolge. Zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung sei die Investitionsentscheidung bereits getroffen und weitgehend umgesetzt gewesen. Entsprechend der seinerzeit geltenden Rechtslage habe sie davon ausgehen dürfen, dass ihre Investitionen jedenfalls entweder über einen Erweiterungsfaktor berücksichtigt oder als Investitionsmaßnahme genehmigt werden würden. Sie sei auch schutzwürdig, denn es sei nicht damit zu rechnen gewesen, dass infolge einer kurzfristigen Änderung der Rechtslage für die getätigten Investitionen kein Ausgleich gewährt werde.

Der Genehmigungsanspruch sei nicht verfristet. Die Fristbestimmung des § 23 Abs. 3 S. 1 ARegV sei gesetzeskonform dahingehend auszulegen, dass die Antragsfrist für Investitionsmaßnahmen nach § 23 Abs. 7 ARegV n.F. für in den Jahren 2012 und 2013 kostenwirksam gewordene Investitionen am 04.09.2013 noch nicht abgelaufen gewesen sei. Angesichts des planwidrigen Fehlens einer für den Übergangszeitraum differenzierenden Regelung zur Antragsfrist sei die Bestimmung des § 23 Abs. 3 S. 1 ARegV so zu interpretieren, dass die Frist nicht vor dem Datum habe ablaufen können, zu dem es Netzbetreibern rechtlich möglich gewesen sei, einen begründeten Antrag nach § 23 Abs. 7 ARegV für Hochspannungsnetzinvestitionen zu stellen. Analog zu der Wiedereinsetzungsvorschrift des § 32 VwVfG könne eine Antragstellung nicht früher als zwei Wochen nach der sie ermöglichenden Rechtsänderung verlangt werden.

Jedenfalls habe sie einen Anspruch auf Genehmigung einer Investitionsmaßnahme hinsichtlich der im Jahre 2013 kostenwirksam gewordenen Investitionen mit Wirkung zum 01.01.2014. Ein solcher Anspruch resultiere aus einer entsprechenden Anwendung von § 23 Abs. 7 ARegV. Wollte man der Bundesnetzagentur darin folgen, dass ein Antrag zum 30.06.2011 bzw. 31.03.2012 zu stellen gewesen wäre und eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu diesen Zeitpunkten nicht in Betracht komme, dürften die Investitionen der Jahre 2012 und 2013 dennoch nicht gänzlich unberücksichtigt bleiben. Vielmehr müsste die planwidrige Regelungslücke dadurch geschlossen werden, dass jedenfalls mit Wirkung zum 01.01.2014 eine Investitionsmaßnahme genehmigt werde.

Darüber hinaus richtet sich die Beschwerdeführerin gegen die Anordnung der Geltung der Festlegung BK4-12/656 unter Ziffer D. I der Gründe des angefochtenen Beschlusses und macht geltend, die Festlegung schreibe eine rechtswidrige Mittelwertbildung zur Bestimmung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung vor. Somit sei die Anordnung der Geltung dieser Festlegung ermessensfehlerhaft und rechtswidrig. Insoweit könne der in dem Beschluss des Senats vom 14.01.2015 (VI – 3 Kart 11/14 (V)) geäußerten Auffassung, wonach die Anordnung auch dann rechtmäßig sei, wenn die in Bezug genommene Festlegung rechtswidrig sei, nicht gefolgt werden. Dies gelte zunächst aufgrund der in den dortigen Entscheidungsgründen wiedergegebenen Einwendungen der dortigen Beschwerdeführerin, die sie sich vollumfänglich zu Eigen mache. Zudem erweise sich der Verwaltungsakt auch als zu unbestimmt, weil er die in Bezug genommene Festlegung nicht hinreichend klar bezeichne. Ferner sei zu berücksichtigen, dass sie als Verteilernetzbetreiberin bis zur Novellierung des § 23 Abs. 7 ARegV praktisch nicht in den Anwendungsbereich der Vorschrift gefallen und eine Beschwerde gegen die damalige Festlegung somit mangels Beschwer unzulässig gewesen sei. Im Streitfall könne die Anwendung der Festlegung somit nicht durch den Verweis auf deren Bestandskraft gerechtfertigt werden.

Die Beschwerdeführerin beantragt,

23
1. die Bundesnetzagentur unter Aufhebung von Ziffer 2.) ihres Beschlusses vom 21.08.2014 (BK4-13/557), soweit dieser den Antrag auf Genehmigung der Investitionsmaßnahme für das Projekt „…“ hinsichtlich der Anlagegüter mit Aktivierungen in 2013 oder früher ablehnt, zu verpflichten, die beantragte Investitionsmaßnahme auch hinsichtlich der in den Jahren 2012 und 2013 aktivierten Anlagegüter mit Wirkung zum 01.01.2012, jedenfalls aber mit Wirkung zum 01.01.2013 zu genehmigen,
24
2. hilfsweise, für den Fall, dass der Antrag zu 1.) mangels Einhaltung der Antragsfrist des § 23 Abs. 3 S. 1 ARegV unbegründet wäre, die Bundesnetzagentur unter Aufhebung von Ziffer 1.) ihres Beschlusses vom 21.08.2014 (BK4-13/557), soweit dieser den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand teilweise ablehnt, zu verpflichten, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bis zum 30.06.2011, jedenfalls aber bis zum 31.03.2012 zu gewähren,
25
3. weiter hilfsweise für den Fall, dass der Antrag zu 1.) unbegründet ist, die Bundesnetzagentur unter Aufhebung von Ziffer 2.) ihres Beschlusses vom 21.08.2014, soweit dieser den Antrag auf Genehmigung der Investitions-maßnahme für das Projekt „…“ hinsichtlich der Anlagegüter mit Aktivierungen in 2013 oder früher ablehnt, zu verpflichten, die beantragte Investitionsmaßnahme hinsichtlich der in den Jahren 2012 und 2013 aktivierten Anlagegüter mit Wirkung zum 01.01.2014 zu genehmigen,
26
4. den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 21.08.2014 (BK4-13/557) auch insoweit aufzuheben, wie darin angeordnet wird, dass für die Berechnung der Kapital- und Betriebskosten die Vorgaben der Festlegung der Bundesnetzagentur zu den Kapital- und Betriebskosten gemäß § 29 Abs. 1 EnWG i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 8a ARegV zu berücksichtigen sind.

Die Bundesnetzagentur beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss unter Wiederholung und Vertiefung seiner Gründe. Die Beschwerdeführerin habe hinsichtlich der in den Jahren 2012 und 2013 aktivierten Anlagegüter keinen Anspruch auf Genehmigung einer Investitionsmaßnahme, die zu einer Anpassung der Erlösobergrenze zum 01.01.2012 oder zum 01.01.2013 berechtige. Die Voraussetzungen des § 23 Abs. 7 i.V.m. Abs. 3 ARegV n.F. lägen für das streitgegenständliche Projekt erst für Anlagengüter vor, die ab dem 01.01.2014 aktiviert worden seien.

Im Hinblick auf die beantragten Anlagengüter mit Aktivierungen in 2013 oder früher liege keine fristgerechte Antragstellung vor. Einer gesetzeskonformen Auslegung der Antragsfrist dahingehend, dass diese für in den Jahren 2012 und 2013 kostenwirksam gewordene Investitionen am 04.09.2013 noch nicht abgelaufen gewesen sei, bedürfe es nicht. Eine Ausdehnung des zeitlichen Anwendungsbereichs des § 23 Abs. 7 ARegV n.F. entspreche nicht dem Willen des Verordnungsgebers. Schon aus der Verordnungsbegründung folge, dass die durch die Einführung der Neuregelung geschaffene Möglichkeit, für Maßnahmen des Verteilernetzbetreibers auf der Hochspannungsebene eine Investitionsmaßnahme zu beantragen, nicht rückwirkend, sondern erst zukünftig und damit grundsätzlich erst für die im Jahr 2014 zu stellenden Anträge gelten solle. Zur Gewährleistung eines nahtlosen Übergangs zwischen den beiden Regulierungsinstrumenten des Erweiterungsfaktor und der Investitionsmaßnahme sei der Beschwerdeführerin jedoch Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zum 31.03.2013 gewährt worden, so dass die im Jahr 2014 kostenwirksam gewordenen Investitionen mit Wirkung zum 01.01.2014 in der Erlösobergrenze berücksichtigt werden könnten. Eine weitere Ausdehnung des zeitlichen Anwendungsbereichs des § 23 Abs. 7 ARegV n.F. sei jedoch nicht vorgesehen. Die vom Verordnungsgeber beabsichtigte zukünftige Berücksichtigung sei durch die Gewährung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und die Genehmigung einer Investitionsmaßnahme zum 01.01.2014 ermöglicht worden.

Einer Anerkennung von Kostenaktivierungen in den Jahren 2012 und 2013 stehe schließlich entgegen, dass es dann zu einer Doppelberücksichtigung von Investitionskosten in der Erlösobergrenze käme, denn der Beschwerdeführerin sei für diese Jahre bereits ein Erweiterungsfaktor bewilligt worden. Zwar basiere der genehmigte Erweiterungsfaktor nicht auf den erst in der zweiten Jahreshälfte 2013 eingetretenen Änderungen der Versorgungsaufgabe. Dies sei jedoch systemimmanent und der pauschalierten Betrachtungsweise des Erweiterungsfaktor geschuldet, die keine konkreten Projekte und deren Kosten betrachte.

Die Beschwerdeführerin habe auch keinen Anspruch auf Genehmigung einer Investitionsmaßnahme auf Basis einer Analogie zu § 23 Abs. 7 ARegV n.F.. Insoweit fehle es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke. Die Jahre 2012 und 2013 seien noch vollständig vom alten Regime des Erweiterungsfaktors erfasst. Seit dem 01.01.2014 greife das System der Investitionsmaßnahme, so dass ein nahtloser Übergang der beiden Regulierungsinstrumente gewährleistet sei. Dies entspreche dem Willen des Verordnungsgebers, der nur eine zukünftige Anwendung des § 23 Abs. 7 ARegV n.F. beabsichtigt und aus diesem Grund die Einführung von Übergangsregelungen nicht für erforderlich gehalten habe. Dementsprechend bestehe auch kein Anspruch der Beschwerdeführerin auf Genehmigung einer Investitionsmaßnahme hinsichtlich der in 2012 und 2013 getätigten Investitionen mit Wirkung zum 01.01.2014.

Der auf die Aufhebung der in dem streitgegenständlichen Beschluss getroffenen Anordnung, wonach für die Berechnung der Kapital- und Betriebskosten die Vorgaben der Festlegung BK4-12/656 zu beachten seien, gerichtete Antrag sei bereits nicht zulässig. Die Anfechtungsbeschwerde sei nicht statthaft, da die angegriffene Formulierung gerade keine selbstständige Regelung darstelle, sondern es sich lediglich um einen Hinweis auf die bestehende Rechtslage handle. Jedenfalls sei das Begehren aber unbegründet. Es handle sich nicht um eine erneute Sachentscheidung über die Bestimmung des Jahresanfangsbestand der Restwerte des Sachanlagevermögens im Rahmen der Mittelwertbildung zur Berechnung der Eigenkapitalverzinsung im Anschaffungs- bzw. Aktivierungsjahr, sondern um die Entscheidung, die Festlegung auf den vorliegenden Einzelfall anzuwenden. Diese Entscheidung sei hinreichend bestimmt und gegenüber der Beschwerdeführerin in Bestandskraft erwachsen. Der Einwand der Beschwerdeführerin, sie sei als Verteilernetzbetreiber bis zur Novellierung praktisch nicht in den Anwendungsbereich des § 23 ARegV a.F. gefallen und eine Beschwerde gegen die damalige Festlegung daher mangels Beschwer unzulässig gewesen, gehe fehl. Im Zeitpunkt der Festlegung hätten auch Verteilernetzbetreiber unter bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit gehabt, eine Investitionsmaßnahme nach § 23 Abs. 6 ARegV a.F.zu beantragen, so dass die Beschwerdeführerin dem Anwendungsbereich der Vorschrift unterfallen sei. Ihr sei die Möglichkeit zur Beantragung von Investitionsmaßnahmen auch bekannt gewesen. Sie hätte demnach Beschwerde gegen die Festlegung einlegen und hierdurch den Eintritt der Bestandskraft verhindern können. Die Bestandskraft der Festlegung stehe einer inhaltlichen Überprüfung entgegen. Die Rechtmäßigkeit der Mittelwertbildung sei nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze mit Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang sowie das Protokoll der Senatssitzung vom 20.04.2016 verwiesen.

Die zulässige Beschwerde ist teilweise begründet.

I. Die Entscheidung der Bundesnetzagentur, die im Jahr 2013 aktivierten Investitionskosten bei der für das streitgegenständliche Projekt zu erteilenden Genehmigung unberücksichtigt zu lassen, ist rechtswidrig. Die Beschwerdeführerin hat einen Anspruch darauf, dass im Rahmen der bewilligten Investitionsmaßnahme auch die im Jahr 2013 aktivierten Anlagegüter mit Wirkung zum 01.01.2014 erfasst werden. Die darüber hinausgehenden Anträge sind dagegen unbegründet. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Bundesnetzagentur die im Jahr 2012 aktivierten Kosten unberücksichtigt gelassen hat. Auch besteht kein Anspruch auf Genehmigung der beantragten Investitionsmaßnahme hinsichtlich der im Jahr 2013 aktivierten Anlagegüter mit Wirkung schon zum 01.01.2013.

1. Die von der Beschwerdeführerin in den Jahren 2012 und 2013 aufgewandten Investitionskosten für das streitgegenständliche Projekt werden bei einer wortlautgetreuen Anwendung der Neuregelung weder über das Instrument der Investitionsmaßnahme nach § 23 Abs. 7 ARegV n.F. erfasst noch findet eine Berücksichtigung durch den Erweiterungsfaktor nach § 10 ARegV statt.

1.1. § 23 Abs. 7 ARegV n.F ist auf Investitionskosten in der Hochspannungsebene, die in den Jahren 2012 und 2013 kostenwirksam geworden sind, nicht unmittelbar anwendbar.

Die am 22.08.2013 in Kraft getretene Verordnung zur Änderung von Verordnungen auf dem Gebiet des Energiewirtschaftsrechts enthält keine Übergangsvorschriften für den die Investitionen auf der Hochspannungsebene betreffenden Wechsel vom zuvor vorrangigen Regime des Erweiterungsfaktors gemäß § 10 ARegV zum Regime der Investitionsmaßnahmen gemäß § 23 Abs. 7 ARegV n.F.. Der Regimewechsel wirkt sich für die Beschwerdeführerin dahingehend aus, dass die durch die Investition im August 2013 geänderten Versorgungsparameter nicht mehr Eingang in die Ermittlung eines Erweiterungsfaktors finden, bei wortlautgetreuer Anwendung aber auch nicht über das Instrument der Investitionsmaßnahmen berücksichtigt werden können.

Da Investitionen auf der Hochspannungsebene seit dem 22.08.2013 nicht mehr vom Erweiterungsfaktor erfasst werden, können die im August 2013 kostenwirksam gewordenen Investitionen der Beschwerdeführerin nicht mehr über einen Erweiterungsfaktor abgebildet werden. Ein entsprechender Antrag auf Anpassung der Erlösobergrenze kann gemäß § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 1, Nr. 2 ARegV einmal zum 30.06. des Kalenderjahres gestellt werden und führt zu einer Anpassung der Erlösobergrenze zum 01.01. des folgenden Kalenderjahres. Gem. § 10 Abs. 2 S. 2 ARegV sind nur bereits eingetretene Änderungen der Versorgungsaufgabe berücksichtigungsfähig, während absehbare Änderungen der Versorgungsaufgabe nicht genügen. Demnach hätte die Beschwerdeführerin im Hinblick auf die streitgegenständliche Maßnahme bis zum 30.06.2013 schon keinen begründeten Antrag auf Anpassung der Erlösobergrenze nach Maßgabe eines Erweiterungsfaktors stellen können. Die im Jahr 2012 kostenwirksam gewordenen Anfangsinvestitionen berechtigten nicht zur Anpassung der Erlösobergrenze, weil sich bis zum 30.06.2013, d.h. bis zum letztmöglichen Zeitpunkt für eine Antragstellung, die Versorgungsaufgabe nicht geändert hatte. Erst durch den vollständigen Anschluss und die Einbettung des Schaltfeldes in den Schutz- und Steuerungsumfang des Umspannwerks ist mit Fertigstellung der Anlage am 08.08.2013 ein zusätzlicher Anschlusspunkt entstanden. Nach Eintritt der Änderung der Versorgungsaufgabe war die bis zum 30.06.2013 reichende Antragsfrist für eine Anpassung der Erlösobergrenze zum 01.01.2014 bereits verstrichen. Einer Antragstellung zum 30.06.2014 auf Anpassung der Erlösobergrenze aufgrund eines Erweiterungsfaktors stand die zwischenzeitlich ergangene Novellierung entgegen, in deren Folge die Hochspannungsebene nicht mehr von dem Erweiterungsfaktor erfasst war.

Auf der anderen Seite können die in den Jahren 2012 und 2013 für die streitgegenständliche Investition aktivierten Kosten nach dem Wortlaut der Regelungen in § 23 Abs. 7, Abs. 3 S. 1 ARegV n.F. auch nicht als Investitionsmaßnahme berücksichtigt werden. Zwar handelt es sich bei der streitgegenständlichen Investition unstreitig um eine Erweiterungsinvestition in der Hochspannungsebene im Sinne des § 23 Abs. 7 ARegV n.F., die für einen bedarfsgerechten Ausbau des Energieversorgungsnetzes nach § 11 EnWG notwendig ist. Jedoch ist der zeitliche Anwendungsbereich für eine Anerkennung der zum Teil in 2012 und überwiegend in 2013 aktivierten Kosten im Rahmen der genehmigten Investitionsmaßnahme nicht eröffnet.

So hätte die Beschwerdeführerin hinsichtlich der in 2013 kostenwirksam gewordenen Investitionen entsprechend der Regelung des § 23 Abs. 3 S. 1 ARegV in der ab dem 22.03.2012 geltenden Fassung den Antrag bis zum 31.03.2012 stellen müssen, nämlich neun Monate vor Beginn des Kalenderjahres, in dem die Investition erstmals ganz oder teilweise kostenwirksam werden soll. Im Hinblick auf die in 2012 kostenwirksam gewordenen Investitionen hätte die Beschwerdeführerin entsprechend der bis zum 22.03.2012 geltenden Fassung den Antrag auf Genehmigung spätestens sechs Monate vor Beginn des Kalenderjahres, in dem die Investitionskosten wirksam werden soll, d.h. zum 30.06.2011, stellen müssen. Somit ist die Antragsfrist für die in den Jahren 2012 und 2013 aktivierten Investitionskosten nicht gewahrt. Zudem galt bis zum 22.08.2013 auch der Vorrang des Erweiterungsfaktors für Investitionen von Verteilernetzbetreibern in der Hochspannungsebene.

Bei wortlautgetreuer Anwendung der Neuregelung kann die mit Wirkung zum 22.08.2013 in Kraft getretene Neuregelung des Abs. 7 angesichts der in § 23 Abs. 3 S. 1 ARegV bestimmten Antragsfrist grundsätzlich erst auf Investitionskosten Anwendung finden, die ab dem Jahr 2015 kostenwirksam werden. Da der Antrag spätestens neun Monate vor Beginn des Kalenderjahres gestellt werden muss, in dem die Investitionen kostenwirksam werden, kommt eine Antragstellung für Investitionen im Sinne des Abs. 7 erstmals zum 31.03.2014 und damit für im Jahr 2015 aktivierte Kosten in Betracht. Das Ergebnis dieser wortlautgetreuen Anwendung hat die Bundesnetzagentur allerdings für erstmals im Jahr 2014 kostenwirksame Investitionen korrigiert, indem sie Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zum 31.03.2013 gewährt und damit eine Anpassung der Erlösobergrenze zum 01.01.2014 ermöglicht hat.

Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur besteht somit tatsächlich kein „nahtloser Übergang der beiden Regulierungssysteme“. Vielmehr existiert eine zeitliche Übergangsphase, in der vor 2014 ausgelöste Investitionen, die erst nach dem 30.06.2013 zu einer Änderung der Versorgungsmaßnahme geführt haben, weder über den Erweiterungsfaktor noch als Investitionsmaßnahme berücksichtigungsfähig sind.

1.2. Im Streitfall hat eine lückenlose Berücksichtigung der von der Beschwerdeführerin getätigten Investitionen durch die beiden Regulierungsinstrumente gerade nicht stattgefunden. Soweit zu ihren Gunsten seit 2009 in jedem Jahr, auch in den Jahren 2012 und 2013 antragsgemäß ein Erweiterungsfaktor bewilligt wurde, der zu einer Erhöhung der Erlösobergrenzen in den Jahren 2012 und 2013 geführt hat, basiert dies unstreitig nicht auf den durch die streitgegenständlichen Investitionen eingetretenen Änderungen der Versorgungsaufgabe. Die Bundesnetzagentur geht fehl in der Annahme, darauf komme es wegen der pauschalisierten Betrachtungs- und Wirkungsweise des Erweiterungsfaktors, der nur die Veränderung der Versorgungsaufgabe, nicht dagegen das konkrete Projekt sowie dessen Kosten in den Blick nehme, nicht an. Für die Frage, ob es infolge des Wechsels der Hochspannungsebene aus dem Regime des Erweiterungsfaktors in dasjenige der Investitionsmaßnahmen zu einer Nichtberücksichtigung der 2012 und 2013 aktivierten Investitionskosten für das streitgegenständliche Vorhaben gekommen ist, ist nicht maßgeblich, dass die Bundesnetzagentur der Beschwerdeführerin für die Jahre 2012 und 2013 überhaupt einen Erweiterungsfaktor für die Änderung der Versorgungsaufgabe infolge anderer Investitionsvorhaben bewilligt hat. Hätte die Beschwerdeführerin nicht – zufällig – auch Investitionen getätigt, die zu einer Änderung der Versorgungsaufgabe in 2011 und 2012 führten, wäre ihr für die Jahre 2012 und 2013 kein Erweiterungsfaktor bewilligt worden. Die Bewertung, ob die Regulierungssysteme nahtlos ineinander greifen, kann indes nicht davon abhängen, ob bei einem Netzbetreiber in den Vorjahren – zufällig - Änderungen seiner Versorgungsparameter aufgetreten sind, für die gemäß § 10 ARgV ein Erweiterungsfaktor bewilligt wurde.

Die Argumentation der Bundesnetzagentur, es sei infolge der pauschalisierten Wirkungsweise des Erweiterungsfaktors unbeachtlich, dass die zum 01.01.2013 gewährte Anpassung auf den Versorgungsparametern des Jahres 2012 beruhe und den erst im August 2013 neu entstandenen Anschluss-/Einspeisepunkt noch nicht umfasse, verkennt – worauf die Beschwerdeführerin zu Recht hinweist - den Anknüpfungspunkt für die pauschalisierende Betrachtungs- und Wirkungsweise des § 10 ARegV. Zwar löst sich dieses Instrument von den konkret entstandenen Kosten für eine Investition, sondern schätzt auf der Grundlage der Versorgungsparameter die Zusatzkosten pauschal. Insoweit wird auf den durch die Investition zusätzlich geschaffenen Anschluss- /Einspeisepunkt als Grundlage für die Kostenschätzung abgestellt. Der Umfang der Anpassung hängt jedoch durchaus davon ab, ob ein oder mehrere Anschlusspunkte geschaffen werden. Im Streitfall fand der durch die streitgegenständliche Investition neu geschaffene Anschlusspunkt gerade nicht Eingang in die Ermittlung der zum 01.01. 2013 bewilligten Anpassung der Erlösobergrenzen aufgrund eines Erweiterungsfaktors, so dass die mit dieser Änderung der Versorgungsaufgabe verbundenen Kosten bislang nicht – auch nicht in pauschalisierter Form - in die Erlösobergrenze eingegangen sind.

2. Der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Genehmigung der beantragten Investitionsmaßnahme auch hinsichtlich der im Jahr 2013 aktivierten Anlagegüter mit Wirkung zum 01.01.2014 folgt aus der gebotenen analogen Anwendung des § 23 Abs. 7 ARegV n.F..

2.1. Für die Nichtberücksichtigung der im Jahr 2013 aktivierten Investitionskosten ist eine sachliche Rechtfertigung nicht erkennbar (so im Ergebnis auch Sandhaus, RdE 2015, S. 170, 176). Vielmehr entspricht die Anwendung des § 23 Abs. 7 ARegV n.F. auf Investitionen, die im Jahr 2013 kostenwirksam geworden sind und nicht mehr vom Erweiterungsfaktor erfasst werden, dem Zweck der Neuregelung. Dieser bestand gerade darin, Hochspannungsnetzbetreiber im Hinblick auf Investitionen in ihre Netze besser zu stellen, da der bis dato geltende Erweiterungsfaktor als unzureichend bewertet wurde. Der Verordnungsgeber hatte erkannt, dass sich der pauschalisierende Erweiterungsfaktor nachteilig auf die Investitionsbereitschaft der Netzbetreiber im Hochspannungsbereich auswirken könnte. Mit der Neuregelung sollte eine individuelle, unternehmensscharfe Beurteilung und Berücksichtigung von Investitionen in der Hochspannungsebene über das Instrument der Investitionsmaßnahme ermöglicht werden (vgl. BR-Drs. 447/13, S. 20). Dieser Regelungszweck spricht für eine Berücksichtigung der im Jahr 2013 kostenwirksam gewordenen Investitionen über § 23 Abs. 7 ARegV n.F.. Ansonsten würde die Neuregelung dazu führen, dass die Beschwerdeführerin im Hinblick auf diese Kosten gegenüber dem Status quo ante schlechter stehen würde. Während bei einem Fortbestand der alten Regelung auf einen zum 30.06.2014 möglichen Antrag hin für den am 08.08.2013 neu geschaffenen Anschluss-/Einspeisepunkt ein Erweiterungsfaktor mit Wirkung für die Erlösobergrenze zum 01.01.2015 gewährt worden wäre, könnten bei einer Nichtanwendung des § 23 Abs. 7 ARegV n.F. die Investitionen des Jahres 2013 nur teilweise ab der 3. Regulierungsperiode refinanziert werden.

Zudem würden Verteilernetzbetreiber, die das Hochspannungsnetz nach dem letztmöglichen Zeitpunkt für eine Antragstellung auf Bewilligung eines Erweiterungsfaktors zum 30.06.2013 in der zweiten Jahreshälfte 2013 erweitert haben, sowohl gegenüber den in der Nieder- und Mittelspannungsebene investierenden Verteilernetzbetreibern als auch gegenüber Übertragungsnetzbetreibern benachteiligt. Da infolge der Rechtsänderung der pauschale Ausgleich der Änderung der Versorgungsaufgabe mittels des Erweiterungsfaktors nicht mehr möglich ist, werden sie schlechter behandelt als Verteilernetzbetreiber, die im Jahr 2013 auf der Nieder- oder Umspannungsebene investierten, denn diese Investitionen werden - mit einem Zeitverzug - über den Erweiterungsfaktor vergütet. Übertragungsnetzbetreiber konnten dagegen schon nach altem Recht eine Investitionsmaßnahme beantragen, so dass sich auch insoweit eine Schlechterstellung ergibt. Ein sachlicher Grund für die Benachteiligung von Verteilernetzbetreibern, deren Investitionen auf der Hochspannungsebene in dem in Rede stehenden Zeitfenster zwischen dem 01.07. und dem 31.12.2013 kostenwirksam geworden sind, besteht nicht. Insbesondere handelt es sich nicht um die bloße Folge der zu einem Stichtag erfolgten Änderung, die mangels Anspruchs auf eine inter-temporale Gleichbehandlung hinzunehmen ist (vgl. Burghart in: Leibholz/Rinck, Grundgesetz, 70. Lieferung 01.2016, Art. 3, Rn. 119; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 3 Rn. 32). Die Schlechterstellung rührt nicht daher, dass die Refinanzierung von Investitionen vor dem Stichtag nach altem Recht über den Erweiterungsfaktor nach § 10 ARegV und für danach liegende Investitionen nach neuem Recht über das Institut der Investitionsmaßnahme abgewickelt wird, sondern daher, dass mangels Übergangsregelung auf Investitionen in dem genannten Zeitfenster weder das eine noch das andere Instrumentarium Anwendung finden.

2.2. Da angesichts der Vorgaben in § 23 Abs. 3 und Abs. 7 ARegV n.F. Investitionen in der Hochspannungsebene durch eine Investitionsmaßnahme nicht berücksichtigt werden können, wenn sie schon im Jahr 2013 kostenwirksam geworden sind und diese Veränderungen der Versorgungsaufgabe auch den Ansatz eines Erweiterungsfaktors nach § 10 ARegV nicht mehr rechtfertigen, weist die Anreizregulierungs-verordnung insoweit eine Regelungslücke auf.

Diese Regelungslücke ist entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur planwidrig. Sie entspricht weder dem Regelungskonzept noch dem Zweck der Neuregelung. § 23 Abs. 7 ARegV n.F. beruht auf der Erwägung, dass Investitionsanreize angesichts der auch von Verteilernetzbetreibern zu erbringenden und mit hohen Kosten verbundenen Erweiterungs- und Umstrukturierungsmaßnahmen erforderlich sind und eine Abbildung der Investitionskosten über das Instrument der Investitionsmaßnahme anstelle des bis dahin vorrangigen Instituts des Erweiterungsfaktors erfolgen soll. Diese Erwägung beansprucht Geltung unabhängig davon, ob die Investitionen schon in der zweiten Jahreshälfte des Jahres 2013 angefallen sind, womit sie nicht mehr in den Anwendungsbereich des Erweiterungsfaktors fallen können, oder erst im Jahr 2014, womit sie nach der Auffassung der Bundesnetzagentur, die insoweit eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt, berücksichtigungsfähig sind.

Der Bejahung einer planwidrigen Regelungslücke steht der ausdrückliche historische Wille des Verordnungsgebers nicht entgegen. Zwar ergibt sich aus der Verordnungsbegründung, dass die durch die Einführung von § 23 Abs. 7 ARegV n.F. neugeschaffene Möglichkeit, für Investitionen auf der Hochspannungsebene des Verteilernetzes eine Investitionsmaßnahme zu gewähren, zukünftig gelten soll. Gegen die Annahme, dass der Verordnungsgeber sich bewusst gegen eine Übergangsregelung und damit für eine Anwendung des § 23 Abs. 7 ARegV n.F. erst auf im Jahr 2014 kostenwirksam gewordene Investitionen mit Wirkung für die Erlösobergrenze zum 01.01.2015 entschieden hat, spricht jedoch, dass dadurch der vom Verordnungsgeber verfolgte Regelungszweck für Investitionen aus der zweiten Jahreshälfte des Jahres 2013 konterkariert würde.

Für das Verständnis des vom Verordnungsgeber intendierten Verhältnisses der beiden Instrumente und ihres zeitlichen Anwendungsbereichs ist zudem maßgeblich, dass der Focus auf der Vermeidung einer doppelten Berücksichtigung derselben Maßnahme lag. So heißt es in der Begründung ausdrücklich (BR-Drs. 447/13 S. 19):

„Werden Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen im Hochspannungsnetz zukünftig nun über den Erweiterungsfaktor berücksichtigt, müssen sie aus dem Anwendungsbereich des Erweiterungsfaktors ausgenommen werden, um eine Doppelberücksichtigung von Investitionskosten in der Erlösobergrenze auszuschließen.“

„Zukünftig“ ist somit in dem Sinne zu verstehen, dass das Institut der Erweiterungsmaßnahme an die Stelle des Erweiterungsfaktors treten und die bislang über den Erweiterungsfaktor erfassten Investitionen nach Inkrafttreten der Neuregelung über die Investitionsmaßnahme abgebildet werden sollen. Daraus folgt indes nicht, dass es dem Regelungsplan des Verordnungsgebers entspricht, die in der zweiten Jahreshälfte 2013 kostenwirksam gewordenen Investitionen weder über das eine noch das andere Instrument abzubilden. In der Absicht, mittels der Ablösung des Erweiterungsfaktors durch das Institut der Investitionsmaßnahme eine doppelte Berücksichtigung derselben Investitionskosten auszuschließen, dürfte es dem Verordnungsgeber entgangen sein, dass infolge des Zusammenspiels der Regelungen zur Antragstellung und zur Wirkung der Investitionsmaßnahme gemäß § 23 Abs. 3 und Abs. 7 ARegV n.F. Investitionen im Zeitfenster Juli bis Dezember 2013 aus dem Anwendungsbereich beider Regime herausfallen.

Der Umstand, dass der Verband kommunaler Unternehmen in einer Stellungnahme zum Referentenentwurf (Stellungnahme zum Entwurf der Änderungen von Verordnungen auf dem Gebiet des Energiewirtschaftsgesetzes vom 18.04.2013, S. 13) die Frage der Übergangsregelung aufgeworfen hatte, bedeutet nicht, dass das Schweigen des Verordnungsgebers als Ablehnung dieser Forderung zu verstehen ist. Aus den Gesetzesmaterialien geht bereits nicht hervor, inwieweit der Verordnungsgeber die Einlassung zur Kenntnis genommen und sich bewusst gegen eine Übergangsregelung entschieden hat. Jedenfalls hat aber auch die Bundesnetzagentur die Ergebnisse, die sich bei einer wortlautgetreuen Anwendung von § 23 Abs. 3 und Abs. 7 ARegV n.F. ergeben würden, korrigiert und sich daran nicht durch den entgegenstehenden Willen des Verordnungsgebers gehindert gesehen. Die von der Bundesnetzagentur im Rahmen des Beschwerdeverfahrens vertretene Auffassung, wonach der Verordnungsgeber sich bewusst gegen eine Übergangsregelung entschieden habe, hat sie selbst nicht konsequent umgesetzt. Dies hätte nämlich bedeutet, § 23 Abs. 7 ARegV n.F. erst auf im Jahr 2015 kostenwirksam gewordene Investitionen anzuwenden. Indem die Bundesnetzagentur eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zum 31.03.2013 gewährt und damit eine Berücksichtigung von im Jahr 2014 kostenwirksam gewordenen Investitionen ermöglicht hat, hat sie dieses Ergebnis korrigiert, um – so ihre Einlassung - einen nahtlosen Übergang zwischen den beiden Regulierungsinstrumenten zu gewährleisten. Dies impliziert zum einen, dass dem Verordnungsgeber auch nach Auffassung der Bundesnetzagentur ein solcher Übergang gerade nicht gelungen war, und zum anderen, dass sie sich durch einen ausdrücklich entgegenstehenden Willen nicht an einer Korrektur der bei wortlautgetreuer Umsetzung der gesetzlichen Vorgaben eintretenden Konsequenzen gehindert sah.

2.3. Diese planwidrige Regelungslücke ist durch eine Erstreckung des Anwendungsbereichs des § 23 Abs. 7 ARegV n.F. auf die im Jahr 2013 kostenwirksam gewordenen Investitionen und nicht durch eine fortgesetzte Anwendung des Erweiterungsfaktors nach § 10 ARegV zu schließen. Die Entscheidung des Verordnungsgebers, dass das Regime des Erweiterungsfaktors für Investitionen in der Hochspannungsebene nicht mehr gelten soll spricht gegen eine inhaltliche Fortführung der Altregelung (vgl. Sandhaus, RdE 2015, 170, 176). Darüber hinaus erscheint die Anwendung des § 23 Abs. 7 ARegV n.F. insbesondere im Lichte der Bescheidungspraxis der Bundesnetzagentur sowie der Entscheidung des Bundesgerichtshofs in jeweils vergleichbaren Fallgestaltungen vorzugswürdig.

2.3.1. Bei Einführung der Anreizregulierungsverordnung fehlte für Investitionsbudgets nach § 23 ARegV a.F. eine Übergangsregelung für die Antragsfrist. § 23 ARegV galt erst mit Inkrafttreten der ARegV am 06.11.2007. Gemäß der damaligen Fassung des § 23 Abs. 3 S. 1 ARegV musste der Antrag auf Genehmigung eines Investitionsbudgets sechs Monate vor Beginn des Kalenderjahres der Kostenwirksamkeit der Investition gestellt werden. Somit hätte ein Investitionsbudget für Investitionen der Jahre 2007 und 2008 nicht genehmigt werden können, da die Anträge zum 30.06.2006 bzw. zum 30.06.2007, d.h. vor Inkrafttreten der ARegV, hätten gestellt werden müssen. Damals entschied sich die Bundesnetzagentur dafür, Anträge auf Genehmigung für in 2007 und 2008 erstmalig in Betrieb genommene oder aktivierte Anlagen im Bau in gesetzeskonformer Auslegung von § 23 Abs. 3 S. 1 ARegV zuzulassen, wenn sie bis zum 30.06.2008 gestellt wurden. Zur Begründung berief sie sich auf den mit der Einführung von Investitionsbudgets verfolgten Regelungszweck, dem es widerspreche, Unternehmen, die bereits in den Jahren 2007 und 2008 Investitionen in Netzerweiterung und Netzausbau vorgenommen hätten, gegenüber solchen zu benachteiligen, auf die vergleichbare Investitionen erst nach Inkrafttreten der Anreizregu-lierungsverordnung zukämen. Zudem entspreche es der Systematik der Anreizregulierung, Investitionen, die nur zufällig in die Übergangszeit zwischen kostenbasiertem Entgeltgenehmigungsregime und Anreizregulierung fielen, nicht unberücksichtigt zu lassen (ständige Bescheidungspraxis für Investitionsbudgets für das Jahr 2009, vgl. Beschluss v. 15.12.2009, BK4-08/113).

Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur spricht die Vergleichbarkeit der streitgegenständlichen und der damaligen Konstellation für eine Übertragung der Argumentation. Sowohl durch die Einführung des Instituts der Investitionsmaßnahme als auch durch die Ablösung des Instituts des Erweiterungsfaktors durch das Regime der Investitionsmaßnahme entsteht wegen des Fehlens von Übergangsregelungen eine Lücke bei der Berücksichtigung von vor Inkrafttreten der Regelung liegenden Investitionskosten.

2.3.2. Auch der Bundesgerichtshof hat in einer vergleichbaren Konstellation unter Hinweis auf das Regelungskonzept des § 10 ARegV sowie die Zwecke des § 6 ARegV den Ansatz des Erweiterungsfaktors nach § 10 ARegV bejaht, der infolge der Formulierung „Änderung der Versorgungsaufgabe während der Regulierungsperiode" bei wortlautgetreuem Verständnis auf Maßnahmen in dem Zeitraum zwischen vorhergehendem Basisjahr und folgender Regulierungsperiode nicht hätte angewendet werden können (vgl. BGH, Beschl. v. 28.06.2011, EnVR 34/10). Die vom Bundesgerichtshof zu entscheidende und die streitgegenständliche Problematik sind insoweit vergleichbar, als wegen des zeitlichen Anwendungsbereichs des § 10 ARegV bzw. des § 23 Abs. 7 ARegV n.F. eine Lücke bei der Kostenanerkennung droht. Eine Übertragung der Grundsätze und Vorgaben dieser Entscheidung auf die streitgegenständliche Fragestellung führt dazu, dass mangels einer sachlichen Rechtfertigung die unterschiedliche Behandlung von Investitionskosten in der zweiten Hälfte des Jahres 2013 zu Kosten des Jahres 2014 korrekturbedürftig ist.

2.4. Dabei ist einer analogen Anwendung des § 23 Abs. 7 ARegV n.F. der Vorzug vor einer verfassungskonformen Auslegung der Vorschrift.

So hat auch der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 28.06.2011 eine analoge Anwendung des § 10 ARegV auf Maßnahmen in dem Zeitraum zwischen vorhergehendem Basisjahr und folgender Regulierungsperiode befürwortet (vgl. BGH, Beschl. v. 28.06.2011, EnVR 34/10). Eine verfassungskonforme Auslegung wegen einer durch § 10 Abs. 4 ARegV n.F. entfalteten echten Rückwirkung kommt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht in Betracht. Die Bundesnetzagentur hat zu Recht darauf hingewiesen, dass es in Ansehung von § 10 Abs. 4 ARegV n.F. bereits an einer verfassungsrechtlich unzulässigen Rückwirkung fehle. Eine echte Rückwirkung liegt vor, wenn ein Gesetz nachträglich ändernd in abgewickelte, der Vergangenheit angehörende Tatbestände eingreift (vgl. BVerfG, Beschl. v. 18.02.2009, 1 BvR 3076/08). Das Rückwirkungsverbot greift jedoch nicht ein, wo sich kein Vertrauen auf den Bestand des geltenden Rechts bilden konnte. Das ist dann der Fall, wenn die Betroffenen schon im Zeitpunkt, auf den die Rückwirkung bezogen wird, nicht mit dem Fortbestand der Regelungen rechnen konnten. Es kann dahinstehen, ob im Hinblick auf die im August 2013 aktivierten Investitionskosten ein Fall der echten Rückwirkung vorgelegen hat, denn die Beschwerdeführerin durfte in dem Zeitpunkt, auf den die Rückwirkung bezogen wird, nicht auf den Bestand der alten Rechtslage vertrauen. Maßgeblich ist der Zeitpunkt, zu dem sich die Anzahl der Ausspeisepunkte erhöht und damit die Versorgungsaufgabe verändert hatte, denn erst dieser Umstand begründete einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Genehmigung eines Erweiterungsfaktors. Ausweislich des insoweit unstreitigen Vorbringens der Beschwerdeführerin ist die Änderung der Versorgungsaufgabe am 08.08.2013 eingetreten. Bereits in der Plenarsitzung der Plattform „Zukunftsfähige Energienetze“ am 07.11.2012 im Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie war die Empfehlung ausgesprochen worden, Kosten aus Erweiterungsinvestitionen in der Hochspanungsebene zukünftig über das Regime der Investitionsmaßnahmen und nicht mehr über den Erweiterungsfaktor zu erfassen (vgl. Ergebnisse der Plenarsitzung der Plattform „Zukunftsfähige Energienetze“ am 07.11.2012, S. 3, 5). Die Beschwerdeführerin ist Mitglied des Verbands kommunaler Unternehmen (VKU), der seinerseits Mitglied im Plenum der Plattform Energienetze ist und hätte somit bereits im November 2012 Kenntnis des Novellierungsvorhabens haben können. An der Konsultation des Bundeswirtschaftsministeriums zum Referentenentwurf der Verordnung zur Veränderung von Verordnungen auf dem Gebiet des Energiewirtschaftsgesetzes vom 10.04. bis zum 18.04.2013 beteiligte sich u.a. auch der VKU. Am 29.05.2013 legte die Bundesregierung die beschlossene Verordnung zur Veränderung von Verordnungen auf dem Gebiet des Energiewirtschaftsgesetzes schließlich dem Bundesrat zur Zustimmung vor. Somit hätte der Beschwerdeführerin seit Ende des Jahres 2012, spätestens jedoch seit April 2013 die bevorstehende Änderung der Rechtslage bekannt sein müssen, so dass sie nicht mehr auf den Fortbestand der alten Rechtslage vertrauen konnte. Darüber hinaus träte bei einer unzulässigen echten Rückwirkung nicht die von der Beschwerdeführerin begehrte Rechtsfolge ein: Läge eine echte Rückwirkung vor, könnte diese allenfalls über eine fortgesetzte Anwendung des Erweiterungsfaktors korrigiert werden.

2.5. Die Beschwerdeführerin hat allerdings weder einen Anspruch auf eine Berücksichtigung der im Jahr 2012 kostenwirksam gewordenen Investitionen noch auf Berücksichtigung der im Jahr 2013 kostenwirksam gewordenen Investitionen bereits in der Erlösobergrenze 01.01.2013.

2.5.1. Einer Erstreckung des Anwendungsbereichs des § 23 Abs. 7 ARegV auf die im Jahr 2012 aktivierten Kosten steht bereits entgegen, dass eine Regelungslücke und damit ein Bedürfnis für die analoge Anwendung der Vorschrift nur dort besteht, wo es ansonsten zu einer Lücke bei der Anerkennung von Investitionskosten kommt, weil diese nicht mehr über den Erweiterungsfaktor, aber bei einer wortlautgetreuen Anwendung noch nicht über das Instrument der Investitionsmaßnahme in der Erlösobergrenze abgebildet werden. Eine solche Lücke besteht im Hinblick auf die in 2012 aktivierten Kosten schon deswegen nicht, weil diese Investitionen auch bei einer Fortgeltung der Rechtslage keinen Anspruch auf die Bewilligung eines Erweiterungsfaktors begründet hätten. Unstreitig hat sich durch die Anfangsinvestitionen im Jahr 2012 die Anzahl der Einspeisepunkte noch nicht erhöht. Ein Antrag auf Anpassung der Erlösobergrenze, der zum 30.06.2013 hätte gestellt werden können, wäre unbegründet gewesen, weil eine Änderung der Versorgungsaufgabe zu diesem Zeitpunkt noch nicht eingetreten war. Eine Anpassung der Erlösobergrenze hätte bei einer Fortgeltung der bestehenden Rechtslage erst durch Antrag zum 30.06.3014 mit Wirkung zum 01.01.2015 erfolgen können. Die Nichtberücksichtigung der im Jahr 2012 aktivierten Kosten in der Erlösobergrenze ist somit nicht darauf zurückzuführen, dass diese in das Zeitfenster fallen, in dem der Erweiterungsfaktor nicht mehr und das Instrument der Investitionsmaßnahme noch nicht angewendet werden können, sondern dass die Voraussetzungen für die Anpassung der Erlösobergrenze durch einen Erweiterungsfaktor nicht vorlagen. Bei einer Berücksichtigung der Kosten des Jahres 2012 stünde die Beschwerdeführerin besser als sie bei einer Fortgeltung der Rechtslage gestanden hätte. Dies gilt erst Recht bei einer Berücksichtigung mit Wirkung zum 01.01.2012, wie sie die Beschwerdeführerin mit ihrem Hauptantrag begehrt. Eine analoge Anwendung des § 23 Abs. 7 ARegV n.F. auf die im Jahr 2012 kostenwirksam gewordenen Investitionen scheidet somit aus.

2.5.2. Der mit dem Hauptantrag desweiteren verfolgte Anspruch auf Genehmigung der beantragten Investitionsmaßnahme hinsichtlich der im Jahr 2013 aktivierten Kosten mit Wirkung zum 01.01.2013 steht der Beschwerdeführerin gleichfalls nicht zu. Eine schon vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der Regelung eintretende Wirkung wird von dem erkennbaren und ausdrücklichen Willen des Verordnungsgebers nicht mehr umfasst. Auch wenn die Absicht des Verordnungsgebers, Investitionen auf der Hochspannungsebene zukünftig über den Erweiterungsfaktor zu berücksichtigen, nicht dahin geht, Kosten des Jahres 2013 von einer Berücksichtigung gänzlich auszunehmen, kann die Wirkung nur für die Zukunft, d.h. für Zeitpunkte nach Inkrafttreten der Regelung eintreten. Zudem stünde die Beschwerdeführerin bei einer Berücksichtigung zum 01.01.2013 besser als bei einer Fortgeltung der alten Rechtslage. In dem Fall hätte ihr zwar auf ihren Antrag zum 31.03.2014 ein Erweiterungsfaktor für die am 08.08.2013 eingetretene Änderung der Versorgungsaufgabe gewährt werden müssen. Dies hätte aber eine Anpassung der Erlösobergrenze erst zum 01.01.2015 zur Folge gehabt. Die von der Beschwerdeführerin begehrte rückwirkende Anpassung der Erlösobergrenzen zum 01.01.2013 stünde somit in klarem Widerspruch zu dem mit der Novellierung verfolgten Regelungszweck, das Regime der Investitionsmaßnahme durch das des Erweiterungsfaktors abzulösen. Zwar führt die Berücksichtigung der Investition nicht im Jahr ihrer Kostenwirksamkeit (2013), sondern mit einem Zeitversatz von einem Jahr (01.01.2014) dazu, dass der Anpassungsmechanismus der §§ 23, 4 Abs. 3, 11 Abs. 2 Nr. 6 ARegV nicht eingehalten wird. Dieser systematische Bruch ist jedoch angesichts der eindeutigen Absicht des Verordnungsgebers, eine Refinanzierung von Investitionen in der Hochspannung erst nach Inkrafttreten der Verordnungsänderung über das Instrument des Erweiterungsfaktors zu ermöglichen, in Kauf zu nehmen.

2.5.3. Die von der Bundesnetzagentur befürchteten Abgrenzungsprobleme im Hinblick auf die Einbeziehung von Investitionen, die früher als im Jahr 2014 kostenwirksam geworden sind, treten nicht auf. Der Anwendungsbereich des § 23 Abs. 7 ARegV n.F. ist nur auf Investitionen zu erstrecken, die infolge der Rechtsänderung nicht mehr über den Erweiterungsfaktor abgebildet werden können und für die unter der Geltung des neuen Rechts bei wortlautgetreuer Auslegung keine Investitionsmaßnahme bewilligt werden kann. Dies betrifft jedenfalls Investitionen mit Kostenwirksamkeit in der zweiten Jahreshälfte des Jahres 2013, denn für diese schied eine Antragstellung auf Bewilligung eines Erweiterungsfaktors zum 30.06.2013 aus. Zugleich werden sie vom Anwendungsbereich des § 23 Abs. 7 ARegV n.F. nicht erfasst, weil bei wortlautgetreuer Anwendung eine Antragstellung für Investitionen im Sinne des Abs. 7 erstmals zum 31.03.2014 und damit für im Jahr 2015 aktivierte Kosten in Betracht kommt. Ob der Anwendungsbereich des § 23 Abs. 7 ARegV n.F. auch auf Investitionen zu erstrecken ist, die in der zweiten Jahreshälfte des Jahres 2012 bzw. in der ersten Jahreshälfte des Jahres 2013 kostenwirksam geworden sind, kann dahinstehen. Diese Frage stellt sich nur, wenn ein zum 30.06.2013 gestellter Antrag auf Anpassung der Erlösobergrenze wegen eines Erweiterungsfaktors bis zum Eintritt der Rechtsänderung am 22.08.2013 noch nicht beschieden war und die Möglichkeit einer positiven Bescheidung unter Hinweis auf die mit der Rechtsänderung eingetretene Geltung des Regimes der Investitionsmaßnahme verneint wird. Eine solche Konstellation ist nicht streitgegenständlich.

Bei einer analogen Anwendung des § 23 Abs. 7 AregV n.F. auf die im Jahr 2013 kostenwirksam gewordenen Investitionen mit Wirkung zum 01.01.2014 ist der erforderliche Antrag infolge der von der Bundesnetzagentur zum 31.03.2013 gewährten Wiedereinsetzung durch das Schreiben der Beschwerdeführerin vom 02.09.2013 fristgerecht gestellt worden. Da eine Erstreckung des Anwendungsbereichs auf die Investitionen des Jahres 2012 bzw. eine Genehmigung mit Wirkung zum 01.01.2013 oder früher nicht in Betracht kommt, kommt es nicht darauf an, ob eine Wiedereinsetzung auch zum 30.06.2011 bzw. zum 31.03.2012 zu gewähren wäre.

II. Soweit sich die Beschwerde gegen die Anordnung der Geltung der Festlegung BK 4 - 12/656 unter Ziffer D. I der Gründe des angefochtenen Beschlusses richtet, ist der Anfechtungsantrag zulässig, aber unbegründet.

1. Der Antrag ist statthaft, weil es sich bei den angefochtenen Ausführungen der Beschlusskammer um eine Entscheidung der Regulierungsbehörde handelt (vgl. Beschluss des Senats v, 14.01.2015, VI-3 Kart 11/14 (V)). Eine Entscheidung im Sinne der §§ 75 Abs. 1, 73 Abs. 1 EnWG liegt dann vor, wenn ein Verwaltungsakt im Sinne des § 35 VwVfG vorliegt (BGH, Beschluss vom 19.06.2007, KVR 17/06, bei juris unter Rn. 22; Hanebeck in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 2. Auflage, § 73 Rn. 6). Bezogen auf den Streitfall ist zwischen einer – erneuten - Sachentscheidung nach § 32 Abs. 1 Nr. 8a ARegV i.V.m. § 24 EnWG zur Berechnung der sich aus genehmigten Investitionsmaßnahmen ergebenden Kapital– und Betriebskosten, einem feststellenden Verwaltungsakt, der eine bestehende Rechtslage – allerdings rechtsverbindlich – feststellt und einem schlichten Hinweis auf die Rechtslage, der bloßen Mitteilung oder Auskunft ohne Regelungscharakter, zu unterscheiden (vgl. Pietzcker in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 24. Ergänzungslieferung, § 42 Abs. 1 Rn. 26). Dabei kann es sich auch um einen schlichten Hinweis handeln, wenn dieser in die Begründung eines Verwaltungsakts aufgenommen worden ist (Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Auflage, § 35 Rn. 86). Die Einordnung hängt in erster Linie von einer genauen Analyse der Gesetzeslage sowie den von der Behörde gewählten Formulierungen ab (Pietzcker a.a.O., § 42 Abs. 1 Rn. 26). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist es anerkannt, dass für die Auslegung von Willensäußerungen der Verwaltung gemäß der im öffentlichen Recht entsprechend anwendbaren Auslegungsregel des § 133 BGB nicht der innere, sondern allein der erklärte Wille maßgebend ist, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte (BVerwGE 60, 223, 228 f.; 41, 305, 306). Unklarheiten gehen hierbei zu Lasten der Verwaltung (BVerwG aaO).

Ausgehend vom Wortlaut der von der Bundesnetzagentur gewählten Formulierungen in dem angefochtenen Bescheid stellen die Ausführungen unter D.I. der Begründung einen Verwaltungsakt dar. Dafür spricht zunächst der Wortlaut des streitgegenständlichen Passus, der durch die Verwendung des Imperativs ein Handlungsgebot enthält. Der Regelungscharakter entfällt nicht bereits deswegen, weil die Ausführungen der Bundesnetzagentur inhaltlich nicht von der in Bezug genommenen Festlegung abweichen. Angesichts der vor Erlass des angefochtenen Bescheids ergangenen Beschlüsse des erkennenden Senats in Sachen „Mittelwertbildung“ (Beschl. vom 11.09.2013, VI-3 Kart 198/12(V) und vom 18.12.2013, VI-3 Kart 195/12 (V)) bestand hinreichender Anlass für die Bundesnetzagentur, verbindlich anzuordnen, dass die Festlegung trotz der Entscheidung des Senats weiterhin zur Anwendung kommen solle. Die streitgegenständliche Passage ging damit aus der Sicht eines objektiven Empfängers über einen schlichten Hinweis auf die bestehende Rechtslage und ständige Verwaltungspraxis schon deswegen hinaus, weil infolge der Rechtsprechung des Senats Klärungsbedarf im Hinblick auf die weitere Anwendung der Festlegung bestand. Die sich aufdrängende Frage, ob die vom Senat aufgehobene Festlegung weiterhin angewendet werden sollte, hat die Bundesnetzagentur durch die angefochtenen Ausführungen verbindlich geregelt und sich nicht auf einen bloßen Hinweis auf die Rechtslage beschränkt

2. Die Anfechtungsbeschwerde ist aber unbegründet (vgl. Beschl. des Senats vom 14.01.2015, VI-3 Kart 11/14 (V)). Die Bestandskraft der Festlegung BK4-12/656 steht einer inhaltlichen Überprüfung der dort enthaltenen Vorgaben zur Mittelwertbildung, auf die der angefochtene Beschluss verweist, entgegen. Die im Rahmen des Beschwerdeverfahrens allein zu überprüfende Entscheidung der Bundesnetzagentur, die Festlegung BK4-12/656 auf die streitgegenständliche Investitionsmaßnahme anzuwenden, ist nicht zu beanstanden.

2.1. Die Bundesnetzagentur hat in der streitgegenständlichen Genehmigung keine eigene erneute Sachentscheidung nach § 32 Abs. 1 Nr. 8a ARegV i.V.m. § 29 EnWG zur Berechnung der sich aus genehmigten Investitionsmaßnahmen ergebenden Kapital- und Betriebskosten getroffen. Wäre das der Fall, stünde die Bestandskraft der Festlegung BK4-12/656 der gerichtlichen Überprüfung der Vorgabe nicht entgegen, sondern die Entscheidung wäre ohne weiteres auf ihre materielle Rechtmäßigkeit hin zu überprüfen.

Die Ermächtigung nach § 32 Abs. 1 Nr. 8a ARegV i.V.m. § 29 EnWG erlaubt den Regulierungsbehörden, für die Netzbetreiber verbindliche Entscheidungen in Form von Festlegungen oder Genehmigungen zu treffen. Auch eine Einzelfallregelung kann auf die Ermächtigungsgrundlage des § 32 Abs. 1 Nr. 8a ARegV gestützt werden. Diese Norm eröffnet damit eine Entscheidungskompetenz der Regulierungsbehörde, inhaltliche Vorgaben zur Berechnung aufzustellen. Da die Bundesnetzagentur durch die Festlegung BK4-12/656 bereits von der Befugnis nach § 32 Abs. 1 Nr. 8a ARegV Gebrauch gemacht hat, stellt sich die angefochtene Regelung in der Genehmigung nicht als erneute Sachentscheidung zur Berechnung der Kapital- und Betriebskosten der genehmigten Investitionsmaßnahme dar. Dagegen spricht zum einen die von der Methodenfestlegung in einer bestandskräftigen Festlegung ausgehende Bindungswirkung: Soweit Methodenfestlegung und Einzelregulierung durch dieselbe Behörde erfolgen, tritt durch die Methodenfestlegung eine Selbstbindung für nachgelagerte Entscheidungen ein (vgl. Britz in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 2. Aufl., § 29 Rn. 9). Zum anderen streiten auch systematische Erwägungen für die Annahme, dass die Bundesnetzagentur die Frage der Berechnungsmethode mittels Festlegung und nicht mittels Genehmigung geregelt hat. Während es sich bei der Genehmigung um die Regelung eines Einzelfalles handelt, dient die Festlegung der Standardisierung und der Klärung wiederkehrender Fragestellungen. Die Regulierungsbehörden wären überfordert, wenn in jedem Genehmigungsverfahren wiederkehrende, grundsätzliche Fragen stets erneut zu behandeln wären (vgl. Schmidt-Preuß, in: Berliner Kommentar zum Energierecht, 3. Aufl. § 29 Rn. 10). Das Instrument der Festlegung ermöglicht eine effiziente Ausgestaltung des regulierungsrechtlichen Verwaltungsverfahrens. Dieser auf Verfahrenseffizienz ausgerichteten Systematik widerspräche es, eine bereits im Rahmen einer Festlegung geklärte Methodenfrage im Rahmen einer individualisierten Genehmigung erneut zu klären.

Die in dem streitgegenständlichen Genehmigungsbescheid angeordnete Geltung der Festlegung BK4-12/656 für die Investitionsmaßnahme impliziert die Entscheidung, von der durch § 29 Abs. 2 EnWG eingeräumten Befugnis bzw. den Möglichkeiten nach §§ 48, 49 VwVfG keinen Gebrauch zu machen und die Festlegung unverändert und ohne erneute Sachprüfung ihrer inhaltlichen Vorgaben weiterhin anzuwenden. § 29 Abs. 2 S. 1, 2 EnWG enthält Regelungen über die nachträgliche Abänderbarkeit regulierungsbehördlicher Entscheidungen nach § 29 Abs. 1 EnWG. Danach hat die Regulierungsbehörde die Befugnis, von Amts wegen oder auf Antrag die von ihr nach § 29 Abs. 1 EnWG festgelegten oder genehmigten Bedingungen und Methoden zu ändern, um sicherzustellen, dass diese angemessen und nicht diskriminierend sind (Begr. BT-Drs. 15/3971, S. 62). Daneben sind auch §§ 48,49 VwVfG anwendbar. § 48 regelt die Rücknahme rechtswidriger begünstigender wie belastender Ver-waltungsakte, § 49 VwVfG den Widerruf rechtmäßiger Verwaltungsakte. Die Aufhebung steht im Ermessen der Behörde, ein Anspruch besteht grundsätzlich nicht.

Die Bundesnetzagentur hat gerade keine erneute, ergebnisoffene Sachprüfung im Hinblick auf den Inhalt der durchzuführenden Mittelwertberechnung durchgeführt, sondern eine Sachentscheidung ausschließlich im Hinblick auf die Fortgeltung und Anwendbarkeit der Festlegung getroffen. Auch die Beschwerdeführerin begehrt die Überprüfung der Entscheidung, die in der Festlegung getroffenen Vorgaben zur Mittelwertberechnung auf die streitgegenständliche Investitionsmaßnahme anzuwenden und wendet sich gerade dagegen, dass die Bundesnetzagentur unter Verweis auf die angenommene Bestandskraft der Festlegung keine erneute Sachprüfung der Vorgaben zur Mittelwertberechnung durchgeführt hat.

2.2. Die Entscheidung der Bundesnetzagentur, die Anwendung der Festlegung BK4-12/656 auf die streitgegenständliche Investitionsmaßnahme anzuordnen, ist rechtmäßig.

2.2.1. Der Einwand der Beschwerdeführerin, die Entscheidung sei zu unbestimmt, da die in Bezug genommene Festlegung nicht hinreichend klar bezeichnet sei, ist unbegründet. Es wird hinreichend deutlich, welche Festlegung gelten soll. Dies folgt bereits aus den Erläuterungen auf S. 9 der Festlegung, wonach die zum Zeitpunkt der Anpassung der Erlösobergrenze geltende Festlegung anzuwenden sei. Da somit für die Beschwerdeführerin unzweideutig zu erkennen war, was von ihr gefordert wurde, ist der Verweis inhaltlich nicht als unbestimmt zu beanstanden.

2.2.2. Die Entscheidung ist nicht schon deswegen zu beanstanden, weil die Vorgaben der Festlegung zur Mittelwertbildung rechtswidrig sind.

Zwar hat der Bundesgerichtsgerichtshof am 10.11.2015 (EnVR 42/14 und EnVR 43/14) entschieden, dass bei der Bildung des Mittelwerts zwischen Jahresanfangs- und Jahresendbestand gemäß § 7 Abs. 1 S. 4 GasNEV für Neuanlagen, die im Laufe des Geschäftsjahres angeschafft oder fertiggestellt wurden, im Anfangsbestand dieses Jahres der volle Betrag der maßgeblichen Anschaffungs- und Herstellungskosten anzusetzen ist. Diese Rechtsprechung zur Auslegung des § 7 Abs. 1 S. 4 GasNEV ist auch auf den Bereich der Investitionsmaßnahme übertragbar, so dass Ziffer 4 der Festlegung (S. 9) wonach im Rahmen des § 7 Abs. 1 S. 4 StromNEV/GasNEV bei Neuanlagen für das erste Jahr der Kostenwirksamkeit bzw. Aktivierung keine Berechnung des Jahresanfangsbestands der kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens erfolgt, materiell rechtswidrig ist. Jedoch steht die formelle und materielle Bestandskraft der Festlegung BK4-12/656 ihrer gerichtlichen Kontrolle entgegen. Streitgegenstand der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 10.11.2015 ist der Ansatz der Anschaffungs- und Herstellungskosten bei der Bildung des Mittelwerts zwischen Jahresanfangs- und Jahresendbestand im Rahmen der Festsetzung von Erlösobergrenzen. Damit ist die Bundesnetzagentur verpflichtet, die entsprechenden Erlösobergrenzen aufzuheben und unter Beachtung der rechtskräftigen Vorgaben zur Mittelwertbildung neu zu bescheiden. Ob eine Verpflichtung zur Aufhebung der hier streitgegenständlichen Festlegung BK4-12/656 besteht, war dagegen nicht Gegenstand dieser Beschwerde- und Rechtsbeschwerdeverfahren.

Die Festlegung ist gegenüber der Beschwerdeführerin in Bestandskraft erwachsen. Infolge der Rücknahmen der gegen die Festlegung BK4-12/656 gerichteten Beschwerden im Rechtsbeschwerdeverfahren sind die die Aufhebung der Festlegung anordnenden Entscheidungen des Senats vom 11.09.2013 (VI-3 Kart 198/12) und vom 18.12.2013 (VI-3 Kart 195/12 gegenstandslos geworden (Roesen/Johanns, in: Berliner Kommentar, EnWG, § 75 Rn. 60). Es entspricht der höchstrichterlich bestätigten Rechtsprechung des Senats, dass nach Eintritt der Bestandskraft die Entscheidungen der Bundesnetzagentur einer gerichtlichen Kontrolle entzogen sind (vgl. Senat, Beschl. v. 20.02.2013, VI-3 Kart 123/12; 17.07.2013, VI-3 Kart 101/09), so dass bei der Rechtmäßigkeitskontrolle einer Entscheidung der Bundesnetzagentur, eine bestandskräftige Festlegung anzuwenden, die Rechtmäßigkeit dieser Festlegung nicht zu überprüfen ist. Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 16.12.2014 (EnVR 54/13) die Entscheidung des Senats vom 17.07.2013 (VI-3 Kart 101/09) bestätigt, wonach die dortige Beschwerdeführerin sich zur Begründung der Rechtswidrigkeit der Festlegung der Erlösobergrenzen nicht auf die Rechtswidrigkeit der Festlegung zur Ermittlung der Tagesneuwerte berufen konnte, weil sie ihre Beschwerde gegen die letztgenannte Festlegung zurückgenommen hatte und diese ihr gegenüber in Bestandskraft erwachsen war. Dass die durch andere Netzbetreiber erstrittene Aufhebung der Festlegung nicht zugunsten der Beschwerdeführerin Wirkung entfalten konnte, hat der Bundesgerichtshof mit der Teilbarkeit der Festlegung in persönlicher Hinsicht begründet (BGH, Beschl. v. 16.12.2014, EnVR 54/13, Rn. 23, zitiert nach juris).

Auch aus der Entscheidung des Bundesverwaltungsgericht vom 06.06.1975 (IV C 15.73 BVerwGE 48, 271) folgt nicht, dass die Regulierungsbehörde gezwungen ist, vor Anwendung oder Verweis auf eine bestandskräftige Festlegung diese einer erneuten materiellen Überprüfung zu unterziehen. Die Entscheidung ist auf das Energiewirtschaftsrecht schon nicht übertragbar, weil das Bundesverwaltungsgericht maßgeblich darauf abgestellt hat, dass die Eigentumsgarantie des Art. 14 GG einen gesteigerten Rechtsschutz verlange und daher die Bestandskraft hinter einer gerichtlichen Überprüfung zurückzutreten habe. Jedenfalls hat aber auch das Bundesverwaltungsgericht der Bestandskraft von Verwaltungsakten Rechtskraftwirkung zuerkannt – und sie damit der gerichtlichen Kontrolle entzogen –, wenn sie in einem gerichtsähnlichen Verfahren ergangen sind, das relative Gewähr für die Richtigkeit der Entscheidung bietet. Das Beschlusskammerverfahren erfüllt diese Voraussetzungen. Der Aufbau des Beschlusskammerverfahrens sowie der Charakter der Beschlusskammerentscheidungen sind ausweislich der Organisationsvorschrift des § 59 EnWG gerichtsähnlich. Die regulatorischen Entscheidungen werden durch unabhängige und als kollegiales Gremium ausgestaltete Beschlusskammern getroffen. Die hier in Rede stehende Anordnung ist demnach mit einer bauordnungsrechtlichen Beseitigungsverfügung, wie sie den Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts in der genannten Entscheidung zugrunde lag, nicht vergleichbar.

Dass bestandskräftige Festlegungen einer gerichtlichen Kontrolle entzogen sind, entspricht letztlich auch der sich aus der Zweistufigkeit der regulierungsrechtlichen Entscheidungsformen ergebenden Systematik. Die Ausgestaltung, wonach wiederkehrende und für eine Vielzahl von Fallgestaltungen relevante methodische Fragen vorab und allgemein in einem separaten Verfahren mittels Festlegung geklärt werden können, liefe leer, wenn nicht nur die Methodenfestlegung als solche, sondern nachträglich im Rahmen einer jeder Einzelfallentscheidung auch die vorgelagerten allgemeinen Entscheidungen angegriffen werden könnten. Für eine inzidente Überprüfung vorgelagerter Rahmenentscheidungen ist in dem vom Gesetzgeber vorgesehenen zweistufigen Regulierungssystem somit kein Raum.

Zu Unrecht macht die Beschwerdeführerin geltend, dass der ohne erneute Sach- und Rechtsprüfung erfolgte Verweis auf die Festlegung BK4-12/656 ihr gegenüber schon deswegen nicht auf deren Bestandskraft gestützt werden könne, weil sie als Verteilernetzbetreiberin bis zur Novellierung nicht in den Anwendungsbereich des § 23 ARegV gefallen und eine Beschwerde gegen die Festlegung damit unzulässig gewesen wäre. Zum Zeitpunkt des Erlasses der Festlegung am 02.05.2012 bestand auch für Verteilernetzbetreiber die Möglichkeit, unter bestimmten Voraussetzungen eine Investitionsmaßnahme nach § 23 Abs. 6 RegV zu beantragen. Damit unterfielen auch Verteilernetzbetreiber dem Anwendungsbereich des § 23 ARegV, so dass die Beschwerdeführerin, die ausweislich des unwidersprochenen Vorbringens der Bundesnetzagentur selbst von dieser Möglichkeit im Jahr 2011 Gebrauch gemacht und einen Antrag nach § 23 Abs. 6 ARegV gestellt hatte, zulässigerweise Beschwerde gegen die Festlegung hätte einlegen können.

2.2.3. Die Entscheidung der Bundesnetzagentur, die Festlegung BK4-12/656 nicht aufzuheben, sondern auf die genehmigte Investitionsmaßnahme anzuwenden, ist auch in Ansehung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Mittelwertbildung vom 10.11.2015 (EnVR 42/14 und 43/14) im Hinblick auf das ihr eingeräumte Rücknahmeermessen und nach Maßgabe der vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten Kriterien zu der Frage, wann sich die Verwaltungsbehörde mit einem rechtskräftigen Verwaltungsakt nochmals befassen muss, nicht als ermessensfehlerhaft zu beanstanden.

Danach kommt bei der Ausübung des Rücknahmeermessens dem Grundsatz der materiellen Gerechtigkeit, die im Antrags- oder Rechtsmittelverfahren zu verwirklichen ist, prinzipiell kein größeres Gewicht zu als dem Grundsatz der Rechtssicherheit (vgl. dazu und zum folgenden BVerwGE 28, 122, 12; BVerwGE 121, 226, 230). Der Grundsatz der Rechtssicherheit gebietet es vielmehr, nach Abschluss des Rechtsmittelverfahrens einen Anspruch auf Wiederaufgreifen nur zu gewähren, wenn die Aufrechterhaltung des Verwaltungsaktes schlechthin unerträglich wäre. Das Festhalten an einem rechtswidrigen Verwaltungsakt stellt sich nach der Rechtsprechung des BVerwG dann als schlechthin unerträglich dar, wenn die Behörde gegen den allgemeinen Gleichheitssatz dadurch verstößt, dass sie in gleichen oder ähnlich gelagerten Fällen von ihrer Rücknahmebefugnis Gebrauch macht, sich die Berufung auf die Unanfechtbarkeit als Verstoß gegen die guten Sitten oder Treu und Glauben darstellt oder der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist. Keine dieser vom Bundesverwaltungsgericht anerkannten Konstellationen ist im Streitfall einschlägig.

2.2.3.1. Auch angesichts der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Mittelwertbildung war das Rücknahmeermessen zum maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der angegriffenen Entscheidung nicht wegen offensichtlicher Rechtswidrigkeit der Festlegung BK4-12/656 auf Null reduziert, so dass sich die Anwendung der Festlegung auf die genehmigten Investitionsmaßnahme nicht bereits deswegen als schlechthin unerträglich darstellt. Dass die Vorgabe der Festlegung BK4-12/656, im Rahmen der Berechnung der Kapital- und Betriebskosten gemäß § 23 Abs. 1 S. 3 ARegV für Neuanlagen für das erste Jahr der Kostenwirksamkeit den Jahresanfangsbestand der kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens mit Null anzusetzen, rechtswidrig ist, war zum Zeitpunkt der Entscheidung, diese Festlegung anzuwenden, nicht offensichtlich. Dies ist nur der Fall, wenn an der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes vernünftigerweise kein Zweifel besteht und sich deshalb die Rechtswidrigkeit aufdrängt (vgl. BVerwG, Urteil v. 17.01.2007, 6 C 32/06; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 48 Rn.85). Bei Erlass der streitgegenständlichen Genehmigung am 21.08.2014 lagen nur die Entscheidungen des erkennenden Senats vom 11.09.2013 (VI-3 Kart 198/12 (V)) und 18.12.2013 (VI-3 Kart 195/12 (V)) vor. Zwar hatte der Senat die Vorgaben der Festlegung zur Mittelwertberechnung für rechtswidrig befunden und die Festlegung aufgehoben. Diese Entscheidung war jedoch noch nicht in Rechtskraft erwachsen. Evident rechtswidrig ist eine Regulierungsentscheidung nicht nur, wenn sie eindeutig in Widerspruch zur höchstrichterlichen Rechtsprechung steht, sondern auch, wenn sich unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt vernünftige Zweifel an dieser Bewertung ergeben, so etwa wenn sich die Rechtswidrigkeit schon aus der einfachen Rechtsanwendung einer eindeutigen Vorschrift oder bei Subsumtion unter unmissverständliche Tatbestandsmerkmale ergibt. Dies ist jedoch bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Vorgaben zur Mittelwertberechnung gerade nicht der Fall. Vielmehr sind die zu entscheidenden Rechtsfragen von hoher Komplexität und nicht durch schlichte Anwendung einschlägiger Vorschriften zu beantworten. Wie nicht nur die Ausführungen des Senats in den Entscheidungen vom 11.09.2013 (VI-3 Kart 198/12 (V)) und 18.12. 2013 (VI-3 Kart 195/12 (V)), sondern auch die Erwägungen der Verfahrensbeteiligten zur materiellen Rechtmäßigkeit der Vorgaben zur Mittelwertberechnung belegen, erfordert die Bewertung eine umfassende inhaltliche Auseinandersetzung mit Wortlaut und ratio sowie eine Analyse der Systematik der einschlägigen Vorschriften.

Für die Frage der Offenkundigkeit ist grundsätzlich auf die Erkenntnismöglichkeiten der Behörde zum Zeitpunkt des Erlasses der Entscheidung abzustellen. Maßgeblich ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, ob der Bescheid von vornherein offensichtlich rechtswidrig war (vgl. BVerwG, EuGH-Vorlage v. 07.07.2004, 6 C 24/03, Rn. 28, zitiert nach juris). Das ist jedoch nur der Fall, wenn sich die Rechtswidrigkeit zum Zeitpunkt des Erlasses aufdrängte und nicht, wenn sie sich aus einer nachträglich ergangenen höchstrichterlichen Entscheidung ergibt. Klärt sich die Rechtslage erst in der Rückschau, ist die Rechtswidrigkeit gerade nicht „von vornherein“ evident. Jedoch könnte die Frage der Offenkundigkeit anders zu beurteilen sein, wenn die Bundesnetzagentur in Kenntnis der sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ergebenden Rechtswidrigkeit der Vorgaben der Festlegung BK4-12/656 zur Mittelwertbildung dennoch deren Anwendung auf genehmigte Investitionsmaßnahmen anordnet.

Ob Verwaltungsakte mit Dauerwirkung, die durch die Änderung der tatsächlichen Verhältnisse rechtswidrig werden können, auch wenn sie ursprünglich rechtmäßig waren (Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 35 Rn. 223), wegen „evidenter Rechtswidrigkeit“ auch dann aufzuheben sind, wenn die Rechtswidrigkeit erst nach dem Erlass des Verwaltungsaktes – etwa durch eine nachträgliche höchstrichterliche Entscheidung – offenkundig wird, kann dahinstehen. Die Entscheidung der Bundesnetzagentur, die Festlegung BK4-12/656 auf die genehmigte Investitionsmaßnahme anzuwenden, stellt keinen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung dar. Ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung liegt vor, wenn durch den Verwaltungsakt ein unter Umständen auch befristetes Rechtsverhältnis begründet oder inhaltlich verändert wird. Im Gegensatz dazu stehen Verwaltungsakte, die auf eine einmalige Gestaltung der Rechtslage gerichtet sind (vgl. BVerwGE 78, 101, 111; BVerwGE 104, 115, 120). Maßgeblich ist somit nicht, ob ein Verwaltungsakt dauernde Auswirkungen hat, sondern ob Dauerwirkung in Form einer andauernden Regelung vorliegt, die sich immer wieder aktualisiert und vollzugsfähig ist (Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 35 Rn. 224). Nach diesen Maßstäben ist die Entscheidung der Bundesnetzagentur, die Festlegung auf die Investitionsmaßnahme anzuwenden, kein Dauerverwaltungsakt. Sie betrifft die Anwendung der in der Festlegung bestimmten Berechnungsvorgaben bei der Ermittlung der Kapital- und Betriebskosten und hat damit Auswirkungen auf die Anpassung der Erlösobergrenzen der laufenden wie auch auf die Festsetzung der Erlösobergrenzen der folgenden Regulierungsperiode (§§ 4 Abs. 2 Nr. 2, 11 Abs. 2 Nr. 6, 23 Abs. 1 S. 3 ARegV). Dies vermag indes keine Dauerwirkung zu begründen, denn jeder Verwaltungsakt wirkt über seine Bekanntgabe hinaus (vgl. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 35 Rn. 223). Vielmehr stellt sich die Vorgabe der Berechnungsmethode für die nach den Vorschriften der ARegV berücksichtigungsfähigen Kosten als eine einmalige Gestaltung der Rechtslage mit einer begrenzten zeitlichen Wirkung dar. Dass sich die Berechnung der Kapital- und Betriebskosten auf die Höhe der Erlösobergrenzen während der laufenden und der folgenden Regulierungsperiode auswirkt, ergibt sich zudem als Rechtsfolge der einschlägigen Vorschriften in der ARegV und nicht als Folge der Anordnung, die berücksichtigungsfähigen Kosten nach den Vorgaben der Festlegung zu berechnen. Der Dauercharakter kann auch nicht damit begründet werden, dass die Bundesnetzagentur an der Festlegung BK4-12/656 „festhalte“. Das Aufrechterhalten der Festlegung weist als solches noch keinen Regelungscharakter auf. Erst in der Entscheidung, die Festlegung auf die genehmigte Investitionsmaßnahme anzuwenden, manifestiert sich das Festhalten an der Festlegung in Gestalt eines Verwaltungsakts, dessen Wirkung sich in der Vorgabe der festgelegten Berechnungsmethodik für die nach den einschlägigen Bestimmungen der ARegV berücksichtigungsfähigen Kosten erschöpft und von dem eine andauernde Regelungswirkung somit gerade nicht ausgeht.

2.2.3.2. Die Anwendung der Festlegung erweist sich auch nicht wegen Verstoßes gegen den allgemeinen Gleichheitssatz als schlechthin unerträglich.

Insbesondere kommt es nicht zu einer ungerechtfertigten Ungleichbehandlung zwischen Neuanlagen im Rahmen einer genehmigten Investitionsmaßnahme, für die die rechtswidrige Mittelwertberechnung infolge der Anwendung weiterhin gilt und solchen, die nicht im Rahmen einer Investitionsmaßnahme errichtet worden sind. Nach den Kriterien des Bundesverwaltungsgerichts ist das Festhalten an einem bestandskräftigen rechtswidrigen Verwaltungsakt nicht im Hinblick auf eine Ungleichbehandlung, die sich infolge seiner Wirkung ergibt, schlechthin unerträglich. Eine das Rücknahmeermessen beschränkende Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes liegt vielmehr nur vor, wenn die Behörde in gleichen oder ähnlich gelagerten Fällen von ihrer Rücknahmebefugnis Gebrauch macht, in anderen Fällen davon aber ohne rechtfertigenden Grund absieht. Auf den Streitfall übertragen bedeutet dies, dass die Anwendung der Festlegung auf die streitgegenständliche Investitionsmaßnahme sich nur dann als ermessensfehlerhaft erwiese, wenn die Bundesnetzagentur die Vorgaben der Festlegung für andere genehmigte Investitionsmaßnahmen in dem maßgeblichen Zeitraum bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Mittelwertbildung nicht heranzöge. Dies ist aber nicht der Fall. Unstreitig hat die Bundesnetzagentur die Festlegung bislang auf sämtliche genehmigte Investitionsmaßnahmen angewandt.

Dass es infolgedessen zu einer Ungleichbehandlung bei der Aktivierung von Neuanlagen kommt, weil die Rechtswidrigkeit der Mittelwertberechnung im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen die Festlegung der Erlösobergrenzen geltend gemacht werden kann, während bei einer Beschwerde gegen die Anwendung der Festlegung BK4-12/656 auf eine genehmigte Investitionsmaßnahme deren Rechtmäßigkeit nicht überprüft wird, ist darauf zurückzuführen, dass die Bundesnetzagentur die Berechnung der Kapital- und Betriebskosten für Investitionsmaßnahmen mittels Festlegung geregelt hat. Der unterschiedliche Umfang der Rechtmäßigkeitskontrolle folgt aus der Bestandskraft der Festlegung für die von ihr erfassten Regelungsgegenstände. Ebenso wie die Rechtskraft dient die Bestandskraft der Rechtssicherheit (vgl. BVerfG, Beschl. v. 20.04.1982, 2 BvL 26/81, BVerfGE 60, 253 ff.). Dabei handelt es sich – wie ausgeführt – um eine dem Prinzip der materiellen Gerechtigkeit grundsätzlich gleichberechtigte Maxime. Es ist somit verfehlt, die Bestandskraft der Methodenfestlegung lediglich als einen prozessual-formalen Aspekt anzusehen, der keinen sachlichen Grund für die unterschiedliche Behandlung darstellt. Dass unterschiedliche Rechtsfolgen für ähnlich gelagerte, jedoch von der Festlegung nicht erfasste Konstellationen eintreten, zwingt die Regulierungsbehörde nicht zu einer Durchbrechung der Bestandskraft. Die Bestandskraft steht einer erneuten gerichtlichen Überprüfung entgegen und hat zur Folge, dass die Behörde nur in den geschilderten engen Grenzen zu einer Aufhebung des Verwaltungsaktes gezwungen ist.

2.2.3.3. Auch der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs lässt sich nicht entnehmen, dass das Prinzip der materiellen Gerechtigkeit der Anwendung der Festlegung entgegensteht. Mit den Bezug genommenen Beschlüssen vom 28.06.2011 (EnVR 48/10) und vom 18.10.2011 (EnVR 12/10 und EnVR 13/10) hat der Bundesgerichtshof bestimmt, dass die Bundesnetzagentur nicht von Kalkulationsgrundlagen ausgehen dürfe, die auf der „Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ersichtlich unzutreffend“ sind. Unabhängig davon, ob diese Aussagen auf die streitgegenständliche Konstellation einer bestandskräftigen Festlegung zu übertragen sind, lag zum Zeitpunkt des Erlasses des angegriffenen Beschlusses weder eine höchstrichterliche Entscheidung zur Rechtmäßigkeit der Festlegung BK4-12/656 noch zu der in der Festlegung vorgegebenen Mittelwertberechnung vor.

Nichts anderes folgt aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 24.05.2011 (EnVR 27/10). Nach den dortigen Ausführungen, wonach die Selbstverpflichtung bereits die verbindlichen Vorgaben der Festlegung nicht einhielte, kam es vielmehr gerade darauf an, dass eine bestandskräftige Festlegung bestand. Der Hinweis, die Antragstellerin habe diese weder angefochten noch deren formelle oder materielle Rechtmäßigkeit in Zweifel gezogen, ist nicht dahingehend zu verstehen, dass die Rechtmäßigkeit der Festlegung unabhängig von ihrer Bestandskraft grundsätzlich noch Gegenstand einer gerichtlichen Kontrolle sein kann.

2.2.3.4. Auch aus dem einschlägigen nationalen Fachrecht ergibt sich nicht, dass keine andere Entscheidung als die Nichtanwendung der Festlegung ermessensfehlerfrei wäre. Mit der Änderungsbefugnis des § 29 Abs. 2 EnWG hat der Gesetzgeber dem Prinzip der materiellen Gerechtigkeit keineswegs unbedingten Vorrang vor dem Prinzip der Rechtssicherheit einräumen wollen. Die Änderung steht im Ermessen der Regulierungsbehörde und soll die Umsetzung neuer Erkenntnisse unabhängig von den strengeren Voraussetzungen der §§ 48, 49 VwVfG ermöglichen. Eine Verpflichtung der Regulierungsbehörden, bestandskräftige Festlegungen permanent einer erneuten Rechtmäßigkeitskontrolle zu unterziehen, ergibt sich daraus nicht. Vielmehr widerspräche eine solche Endloskontrolle der zweistufigen Regulierungssystematik.

2.2.3.5. Das Ermessen der Bundesnetzagentur ist auch nicht deshalb auf Null reduziert, weil die Berufung der Bundesnetzagentur auf die Bestandskraft der Festlegung einen Verstoß gegen die guten Sitten oder gegen Treu und Glauben darstellt. Das Festhalten an der Festlegung läuft nicht dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden und damit den guten Sitten zuwider. Die nachteiligen wirtschaftlichen Auswirkungen auf die Beschwerdeführerin lassen die Annahme eines Verstoßes gegen die guten Sitten nicht zu. Die negativen Folgen sind darauf zurückzuführen, dass die Beschwerdeführerin die Festlegung nicht angefochten und damit in Bestandskraft erwachsen lassen hat. Sie hatte bei Erlass der Festlegung die Erfolgsaussichten einer Beschwerde zu bewerten und bei der Gewichtung des Prozessrisikos zu berücksichtigen, dass der Verzicht auf eine Anfechtung zur Folge haben würde, dass im Rahmen der Berechnung der Kapital- und Betriebskosten gemäß § 23 Abs. 1 S. 3 ARegV für Neuanlagen für das erste Jahr der Kostenwirksamkeit bzw. Aktivierung der Jahresanfangsbestand der kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens mit Null anzusetzen ist. Es erscheint nicht schlechthin unerträglich und unzumutbar, sie im Interesse der Rechtssicherheit an den absehbaren Folgen des Verzichts auf die Anfechtung festzuhalten.

I. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 1 EnWG. Es entspricht der Billigkeit, die Kosten im Verhältnis des wechselseitigen Obsiegens und Unterliegens zu verteilen.

II. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Beschwerde verbundene Interesse der Betroffenen beträgt ausweislich der unwidersprochenen Angaben der Beschwerdeführerin … Euro.

100

. D.

101

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG haben.

102

Rechtsmittelbelehrung:

103

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 S. 2, 80 S. 2 EnWG).