Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 1203/16 (V)

G r ü n d e:

Die Ostseepipeline-Anbindungsleitung (A.) verläuft auf einer Länge von ca. … km vom Anlandepunkt der Ostseepipeline B. die über eine Transportkapazität von … m³/a verfügt, in Lubmin bei Greifswald bis zum Netzkopplungspunkt Brandov an der deutsch-tschechischen Grenze. Dort besteht eine Netzkopplung mit der Leitung C. Die Einspeisungskapazität in Lubmin/Greifswald beträgt … m³/a (… kWh/h). Die Kapazität des Ausspeisepunkts in Brandov beträgt … m³/a (… kWh/h). Der Netzkopplungspunkt in der Mitte der A in Groß Köris hat eine Kapazität von … m³/a (… kWh/h).

Die A. wurde von einer Bruchteilseigentümergemeinschaft, bestehend aus der D. (… %) und der G. (… %) errichtet. Aktuell steht sie im Bruchteilseigentum der H., vormals I., mit einem Anteil von … % sowie der J., einer Infrastrukturbeteiligung der K., mit einem Anteil von … %. Für den Betrieb sind je zwei Netzbetreiber zuständig. Die Beteiligte zu 1) ist einer der beiden Fernleitungsnetzbetreiber der A.

Mit Beschluss vom 25.02.2009 (BK7 - 08 - 009) nahm die Bundesnetzagentur die auf Grundlage des Miteigentumsanteils der D. (nunmehr ausgegliedert an die H.) an der A. geschaffenen Kapazitäten in Höhe von rund … kWh/h für eine Einspeisung in Deutschland und eine Ausspeisung in der Tschechischen Republik zu Gunsten der Beteiligten zu 1) und damaligen Antragstellerin (zum damaligen Zeitpunkt noch M.) für eine Dauer von 22 Jahren ab tatsächlicher Inbetriebnahme von der Anwendung der §§ 20-25 EnWG aus. Die darüber hinaus begehrte Ausnahmegewährung, insbesondere für rein innerdeutsche Transporte oder Gegenstromtransporte ab Tschechien wurde dagegen abgelehnt.

Die von der Bundesnetzagentur erteilte Freistellungsgenehmigung wurde der europäischen Kommission zum 13.03.2009 zur Stellungnahme vorgelegt. Die Kommission stellte fest, dass in der Entscheidung vom Februar 2009 nicht in ausreichendem Maße belegt werde, dass Bau und Betrieb der A auf der Basis der vorgeschriebenen Bedingungen und Auflagen positive Auswirkungen auf den Wettbewerb auf dem nachgelagerten tschechischen Großhandelsmarkt haben würden. Darüber hinaus konnte die Kommission nicht zu dem Schluss gelangen, dass der Betrieb der A. nicht zu einer Stärkung der Wettbewerbsposition von N. auf dem vorgelagerten Großhandelsgasmarkt in der Tschechischen Republik führen würde. Auf dem tschechischen Gasmarkt sei N. der maßgebliche Gaslieferant und habe mit einem Marktanteil von … % die überragende Marktstellung für Lieferungen in die tschechische Republik inne. Vor diesem Hintergrund forderte die Kommission die Bundesnetzagentur mit Schreiben vom 12.06.2009 auf, ihre Entscheidung innerhalb von vier Wochen nach Erhalt der Aufforderung zu ändern. Die verlangte Änderung sah vor, dass Kapazitätsbuchungen durch Unternehmen oder Gruppen von Unternehmen, die auf einem oder mehreren vor- oder nachgelagerten Gasmärkten, welche die Tschechische Republik oder die Lieferung von Gas in die Tschechische Republik umfassen, marktbeherrschend sind, am Ausspeisepunkt von Deutschland in die Tschechische Republik beschränkt werden, wenn nicht ein Gas- Release-Programm initiiert wird. Die Bundesnetzagentur änderte ihre Entscheidung vom 25.02.2009 mit Beschluss vom 07.07.2009 nach Maßgabe der Stellungnahme der europäischen Kommission ab und beschränkte in der neu aufgenommenen Bestimmung unter lit. j) zu Ziffer I. des Tenors der Entscheidung vom 25.02.2009 die Buchungsmöglichkeit der ausgenommenen Kapazitäten durch Unternehmen mit einer marktbeherrschenden Stellung auf den relevanten tschechischen Gasmärkten auf … % der jährlichen Ausspeisekapazität. Diese Kapazitätsobergrenze darf jedoch überschritten werden, wenn das betroffene marktbeherrschende Unternehmen auf der A. eine Gasmenge von … m³/a in einem offenen, transparenten und nicht diskriminierenden Verfahren anbietet und die entsprechenden Kapazitätsrechte freigibt (sog. Gas-Release-Programm). Da das an die A. in Greifswald durch die B. angelieferte Gas - ausweislich der Feststellungen der europäischen Kommission in ihrem Beschluss vom 28.10.2016 - im Eigentum der N. steht und entlang der A. vor dem Einspeisepunkt Brandov kein Wechsel der Eigentumsverhältnisse erfolgt, wirkte sich die Kapazitätsbegrenzung zulasten marktbeherrschender Unternehmen de facto nur auf die Kapazitätsbuchungen von Unternehmen der N. Gruppe aus.

Im Jahr 2013 wurde die Pipeline C. in Betrieb genommen. Diese Pipeline schließt an die A. an und führt vom Einspeisepunkt in Brandov zum Ausspeisepunkt in Waidhaus. Die technische Ein- und Ausspeisekapazität beträgt … m³/a (… kWh/h). Die tschechische Regulierungsbehörde stellte die C. von der Regulierung frei.

Über Waidhaus konnte zuvor nur Erdgas bezogen werden, das über die O-Pipeline durch die Ukraine nach Deutschland transportiert wurde. Daneben existiert eine zweite Importleitung aus Russland, die P.-Pipeline, die durch Weißrussland und Polen führt. Die Kapazitäten der O. und der P. waren bislang erforderlich, damit hinreichende Mengen russischen Erdgases den Südwestkorridor erreichen. Nach Fertigstellung der C. existiert nunmehr ein alternativer Transportpfad über die B. und die A.

Nachdem die Q. (Beteiligte zu 2) und die R. (Beteiligte zu 3) sowohl die europäische Kommission als auch die Bundesnetzagentur mehrfach informell ersucht hatten, die Nebenbestimmungen zu den Buchungsbeschränkungen aufzuheben, stellten sie im April 2013 mit der Beteiligten zu 1) bei der Bundesnetzagentur einen Antrag auf Wiederaufgreifen des Verfahrens im Hinblick auf die unter Ziffer 1. lit. j) des Beschlusses vom 07.07.2009 enthaltene Buchungsbeschränkung und das dort vorgesehene Gas-Release-Programm. Hintergrund der Bemühungen um eine Änderung der Nebenbestimmungen zu der Freistellungsentscheidung ist die bestehende Unterauslastung der technischen Transportkapazitäten der A. Die von der Buchungsbeschränkung betroffene, weil marktbeherrschende Beteiligte zu 2) führte zu keiner Zeit ein Gas-Release-Programm im Sinne der Ausnahmegenehmigung durch, was sie in die Lage versetzt hätte, weitere, über … % der Transportkapazitäten hinausgehende Kapazitäten auf der A. zu buchen. Andere Transportanfragen für feste Transitkapazitäten gab es nicht. Dies führte dazu, dass die Leitung nicht ausgelastet wurde. Auch die Transportkapazität der B. wurde nicht vollständig ausgenutzt. Diese beträgt … m³/a und wurde im Jahr 2015 nur zu … % ausgelastet

Die Beteiligten machten geltend, mit der Inbetriebnahme der C. Pipeline seien die Nebenbestimmungen zu den Buchungsbeschränkungen unverhältnismäßig geworden. Das Gas-Release-Programm erfordere die jährliche Freigabe einer Gasmenge, die … % des jährlichen Gasverbrauchs auf dem tschechischen Markt entspreche. Es müsse durch eine geeignetere, verhältnismäßige und rechtlich tragfähige Lösung ersetzt werden.

Am 31.10.2013 schlossen die Beteiligten mit der Bundesnetzagentur einen öffentlich-rechtlichen Vergleichsvertrag und änderten ihn durch Nachtragsvereinbarungen aus April und Juli 2014 ab. Der Vertrag wurde nicht wirksam, da die in § 3 Abs. 2 des Vertrags enthaltene aufschiebende Bedingung der Zustimmung durch die europäische Kommission nicht fristgerecht eintrat. Nachdem die Beteiligten auf die Aufforderung der Bundesnetzagentur, mitzuteilen, ob sie an dem Antrag weiterhin festhielten, nicht Stellung genommen hatten, wies die Bundesnetzagentur ihren Antrag auf Wiederaufgreifen des Verfahrens mangels Sachbescheidungsinteresse bzw. im Hinblick auf die Beteiligten zu 2) und 3) mangels Antragsbefugnis mit Beschluss vom 13.03.2015 als unzulässig zurück. Dagegen legten die Beteiligten Beschwerde ein. Dieses Verfahren ist vor dem Senat unter dem Aktenzeichen VI – 3 Kart 92/ 15 anhängig. Am 11.05.2016 schlossen die Beteiligten und die Bundesnetzagentur einen neuen öffentlich-rechtlichen Vergleichsvertrag, der durch Nachtragsvereinbarungen aus Juli und September 2016 geändert wurde. Die Bundesnetzagentur informierte am 13.05.2016 auf ihrer Internetseite über den unter Vorbehalt der Zustimmung der europäischen Kommission geschlossenen Vergleichsvertrag.

Zugleich teilte sie der europäischen Kommission den Abschluss dieses Vergleichsvertrags mit. Daraufhin informierte die europäische Kommission am 31.05.2016 auf ihrer Internetseite über den Entwurf dieses Vergleichsvertrags und wies auf ihre zweimonatige Frist zur Stellungnahme nach Art. 36 Abs. 9 der Richtlinie 2009/73/EG hin. Zugleich räumte sie Dritten die Möglichkeit ein, innerhalb von zwei Wochen Stellung zu beziehen. Mit Beschluss vom 28.10.2016 (C (2016) 6950) genehmigte die europäische Kommission unter ausdrücklicher Bezugnahme auf Art. 36 Abs. 9 der Richtlinie 2009/73/EG die mit dem neuen Vergleichsvertrag verbundenen und der Kommission vorgelegten Änderungen der Freistellungsentscheidung zugunsten der A. vorbehaltlich der in dem Beschluss geforderten Änderungen.

Darüber informierte die Bundesnetzagentur am 02.11.2016 auf ihrer Internetseite. Unter Umsetzung der von der Kommission geforderten Änderungen schlossen die Beteiligten und die Bundesnetzagentur am 28.11.2016 den streitgegenständlichen öffentlich-rechtlichen Vergleichsvertrag. Mittels einer Modifizierung der ursprüng-lichen Ausnahmegenehmigung soll eine stärkere Auslastung der A. erreicht werden. Während die von der Freistellungsentscheidung vom 25.02.2009 in der Fassung vom 07.07.2009 erfassten Kapazitäten bis dato vollständig von den Vorschriften der Netzzugangsregulierung befreit waren, sieht der Vergleichsvertrag vor, dass … % dieser Kapazitäten nach Maßgabe der Regelungen des Vergleichsvertrags der Netzzugangsregulierung unterliegen. Anstelle einer vollständigen Ausnahme der Transitkapazitäten von der Anwendung der §§ 20-25 EnWG bei gleichzeitiger Beschränkung der über … % hinausgehenden Buchungskapazitäten für marktbeherrschende Unternehmen unterfallen nach den Bestimmungen des Vergleichsvertrags nunmehr … % der Kapazitätsrechte der Zugangsregulierung. Diese Kapazitäten (rund … kWh/h) sollen gemäß den regulierungsrechtlichen Vorschriften versteigert werden. Damit haben sämtliche Marktteilnehmer die Möglichkeit, gemäß den allgemein gültigen Netzzugangsbedingungen den Transport zusätzlicher Gasmengen durch die A. nach Deutschland bzw. in die tschechische Republik und weiter in andere EU-Mitgliedstaaten durchzuführen.

Der Vergleichsvertrag sieht im Einzelnen vor, dass am Einspeisepunkt Greifswald rund … kWh/h als feste, dynamisch zuordnenbare Kapazitäten (DZK) vermarktet werden müssen. Am Ausspeisepunkt Brandov müssen separat rund … kWh/h als feste DZK angeboten werden. Am Ausspeisepunkt Brandov müssen darüber hinaus weitere … kWh/h als feste, frei zuordnenbare Kapazitäten (FZK) vermarktet worden werden. Für die weiteren … % der Transitkapazitäten verbleibt es dabei, dass hieran weiterhin die Beteiligten zu 2) und 3) ein exklusives Nutzungsrecht haben.

Mit Schreiben vom 28.11.2016 ersuchten die Antragstellerinnen, bei denen es sich um das größte polnische Gasversorgungsunternehmen und ihre deutsche Handelstochter handelt, bei der Bundesnetzagentur erstmals um Rechtsschutz. Sie beantragten, ein regulierungsbehördliches Verfahren einzuleiten und sie zu diesem als Verfahrensbeteiligte gemäß § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG beizuladen.

Unter dem 07.12.2016 beantragten sie ergänzend, dass die Bundesnetzagentur bestehende Gestaltungsrechte zur einstweiligen Sicherung materieller und verfahrensbezogener Rechte der Antragstellerinnen ausübe, die rechtsgestaltende Wirkung des Vergleichsvertrags durch geeignete Maßnahmen aussetze und den Antragstellerinnen bis spätestens zum 12.12.2016 die Gewährung ihrer Rechte zusichere. Mit Beschluss vom 20.12.2016 (BK7-16-167) lehnte die Bundesnetzagentur diese Anträge ab. Zur Begründung verwies sie darauf, dass die Antragstellerinnen die Einleitung des Verwaltungsverfahrens nicht rechtzeitig beantragt hätten. Das Verwaltungsverfahren sei bei Antragstellung bereits beendet gewesen, so dass ein erneutes Verfahren weder zweck- noch zieldienlich sei. Der Antrag auf Beiladung sei gleichfalls bereits unzulässig. Das Beiladungsrecht sei ein akzessorisches Recht, das ein Hauptsacheverfahren voraussetze. Auch hinsichtlich des bereits abgeschlossenen Verwaltungsverfahrens habe ein Beiladungsanspruch nicht bestanden. Es fehle insoweit bereits an einem rechtzeitig gestellten Beiladungsantrag. Der Antrag, die sofortige Vollziehung des Vergleichsvertrags auszusetzen, sei ebenfalls unzulässig und unbegründet. Zweifelhaft sei bereits, ob die Antragstellerinnen zur Stellung eines solchen Antrags als nicht an dem Verfahren beteiligte Personen überhaupt befugt seien. Den Antragstellerinnen fehle es jedenfalls an einer erheblichen wirtschaftlichen Betroffenheit. Insbesondere drohten ihnen keine schwerwiegenden wirtschaftlichen Nachteile, die nicht wieder gut zu machen seien.

Die Antragstellerin zu 2) hat gegen den Beschluss der Kommission vom 28.10.2016, durch den diese die Änderung der bestehenden Freistellung der A. nach Maßgabe weiterer Auflagen genehmigt hatte, unter Hinweis auf ihre unmittelbare und individuelle Betroffenheit durch die Veränderung der Transportflüsse nach Freistellung der A. Nichtigkeitsklage bei dem Europäischen Gericht erster Instanz erhoben. Zudem hat sie die einstweilige Aussetzung der Vollziehbarkeit der Kommissionsentscheidung beantragt. Dort erwirkte sie am 23.12.2016 eine Zwischenverfügung (T-849/16 R), wonach der Vollzug der Entscheidung der europäischen Kommission vom 28.10.2016 auszusetzen ist, bis das Gericht über den Antrag auf einstweilige Anordnung nach Art. 278, 279 AEUV entschieden hat oder die vorliegende Zwischenverfügung aufhebt. Auch die Republik Polen hat Nichtigkeitsklage vor dem Europäischen Gericht erster Instanz erhoben.

Am 19.12.2016 wurde die Auktion für die Januarkapazitäten durch die Beteiligte zu 1) unter Nutzung des Auktionsportals „Kapazitätsbuchungsplattform PRISMA“ durchgeführt. Bezüglich der festen freizuordnenbaren Ausspeisekapazitäten in Brandov fehlte es an einer Marktnachfrage, so dass diese Kapazitäten in den nachrangigen Tagesauktionen wieder angeboten werden. Die festen dynamisch zuordnenbaren Kapazitäten wurden vollständig vermarktet. Für diese Auktion hatte die Beteiligte zu 1) einen fehlerhaften Hinweis erteilt. Entgegen der erteilten Auskunft besteht die Möglichkeit einer nachrangigen Sonderzuweisung von kurz- oder langfristigen Kapazitäten an N. nicht.

Gegen den öffentlich-rechtlichen Vertrag vom 28.11.2016 haben die Antragstellerinnen Beschwerde eingelegt. Zugleich ersuchen sie um vorläufigen Rechtsschutz in Form einer vorläufigen Anordnung. Sie machen geltend, dass die Bundesnetzagentur den streitgegenständlichen Vergleichsvertrag so nicht hätte abschließen dürfen. Diese müsse die ihr zustehenden Möglichkeiten in Form vertraglicher Gestaltungsrechte oder Hoheitsrechte nutzen, um einen rechtmäßigen Zustand herzustellen. Der öffentlich-rechtliche Vertrag sei bereits formell rechtswidrig. Die Bundesnetzagentur hätte im Rahmen eines förmlichen Verfahrens durch Festlegung gemäß § 29 Abs. 1 EnWG und nicht mittels öffentlich-rechtlichen Vertrags entscheiden müssen. Jedenfalls müsse auch dem Verfahrensabschluss mittels eines öffentlich-rechtlichen Vertrags ein förmliches und beteiligungsfähiges Verfahren vorausgehen. Dies diene der Transparenz der Entscheidungsfindung der Behörde und der Möglichkeit der Verfahrensbeteiligten, gegen die behördlichen Erwägungen im Wege einer Beschwerde vorzugehen. Die dem streitgegenständlichen Vergleichsvertrag vorausgegangenen Vertragsverhandlungen könnten ein förmliches Verfahren nicht ersetzen. Die Bundesnetzagentur verkenne, dass auch ihre Verhandlungen mit den weiteren Vertragsbeteiligten ein Verwaltungsverfahren darstellten, in dessen förmlicher Ausgestaltung weitere Bestimmungen notwendig zu beachten gewesen wären. Indem die Bundesnetzagentur kein förmliches Regulierungsverfahren durchgeführt habe, habe sie die Antragstellerinnen in ihrem Recht auf effektive Wahrnehmung und Ausübung ihrer Verfahrensrechte, namentlich der Beiladung nach § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG, verletzt. Ihnen sei ihr Anspruch auf rechtliches Gehör abgeschnitten worden und die Möglichkeit verwehrt worden, Beschwerde gegen den Vertragsschluss einzulegen.

Der öffentlich-rechtliche Vertrag sei zudem materiell rechtswidrig. Er verletze die gesetzlich geschützten ideellen, wirtschaftlichen und rechtlichen Interessen und Rechte der Antragstellerinnen. Die Freistellungsvoraussetzungen des mit Art. 36 Abs. 1 lit. b der Richtlinie 2009/73/EG übereinstimmenden § 28a Abs. 1 EnWG lägen nicht vor. Die Entscheidung sei wie eine erstmalige Freistellungsentscheidung zu behandeln und zu bewerten, so dass alle in § 28a EnWG genannten Voraussetzungen erfüllt sein müssten. Bei der A. handle es sich bereits nicht um eine Verbindungsleitung, da sie nicht, auch nicht überwiegend, dem Zweck diene, nationale Verleitungsnetze zu verbinden. Die C. ermögliche es, den weit überwiegenden Teil des Gases, das durch die B. und durch die A. durchgeleitet werde, nach Süddeutschland zu transportieren. Darüber hinaus stelle die A. auch keine „neue“ Infrastruktur dar, deren Ausbau durch die Möglichkeit einer Regulierungsfreistellung gefördert werden könne. Ein wirtschaftliches Risiko, wie es in § 28a EnWG vorausgesetzt sei, bestehe offensichtlich nicht. Die A. sei zum Zeitpunkt der erneuten Freistellungsentscheidung bereits errichtet und in Betrieb gewesen. Zudem setze § 28a Abs. 1 Nr. 1 EnWG die positive Feststellung einer Verbesserung des Wettbewerbs bei der Gasversorgung und der Versorgungssicherheit voraus. Diese Ziele würden durch die inhaltlichen Regelungen in dem streitgegenständlichen Vergleichsvertrag nicht gefördert oder gar erreicht. Infolge des Vertrags werde es zu einem gesteigerten Transport russischen Gases über die alternative Transportroute in Richtung des europäischen Südwestkorridors mittels der B., der A. und der C. kommen. Der gesteigerte Gastransport über diese Route führe zwangsläufig zu verminderten Transporten über die beiden anderen Transportwege, die O.-Pipeline durch die Ukraine sowie die P.-Pipeline durch Polen und Weißrussland. Die Verlagerung der Transportflüsse werde zu einer erheblichen Beeinträchtigung dieser Pipelines führen und zugleich die Versorgungssicherheit in Polen gefährden. Eine Absenkung der Transportvolumina durch die O. mache die Versorgung Polens über den südöstlichen Grenzübergangspunkt zur Ukraine unmöglich. Infolge der Veränderung der Transportflüsse werde die marktbeherrschende Stellung der N. unter anderem auf dem Markt für Gasexporte von Deutschland nach Polen verstärkt, womit zugleich eine Schwächung der Wettbewerbsfähigkeit der Antragstellerin zu 2) auf diesem Markt verbunden sei. Es drohe eine massive Verteuerung von Gastransporten durch Polen sowie von Deutschland nach Polen. Zugleich würden die Antragstellerinnen in ihrem Zugang zum europäischen Gasmarkt beschnitten, da mit sinkenden Transporten aus Richtung Osten die Möglichkeiten der Belieferung im Gegenstrom aus Richtung Westen entfalle. Im Übrigen sei auch eine weitere Beschädigung der Konkurrenzfähigkeit der Antragstellerin zu 2) auf dem deutschen Markt gegenüber den mit N. verbundenen Unternehmen zu befürchten, weil davon auszugehen sei, dass wegen der Modalitäten der Kapazitätsbuchungen auch weiterhin kein freier Zugang zu A. gewährt werde.

Damit habe die zu erwartende Steigerung der Auslastung der A. eine Verschlechterung der Wettbewerbsfähigkeit der Betreiber von alternativen Transportrouten, nämlich der P. und des slowakischen sowie tschechischen Teils der O. nach Westeuropa zur Folge. Bei materiellrechtlicher Würdigung dürfe nicht lediglich auf den nationalen Markt abgestellt werden, in dem die freizustellende Leitung belegen sei. Vielmehr seien zwingend auch die Auswirkungen auf den angrenzenden polnischen Markt bzw. die dortige Versorgungssicherheit zu würdigen.

Zudem stehe ihr ein Anordnungsanspruch sui generis zu. Ohne die Anordnung vorläufiger Sicherungsmaßnahmen in Bezug auf den streitgegenständlichen Vergleichsvertrag sei die effektive Umsetzung europäischer Rechtsakte und ihr Recht auf ein gesichertes und effektives Verfahren vor dem europäischen Gericht verletzt.

Schließlich bestehe auch ein Anordnungsgrund. Der Vertrag sei formell rechtswidrig und materiell nichtig, so dass ein öffentliches Interesse an der Vollziehung nicht erkennbar sei. Es bestehe die Gefahr, dass weder die Bundesnetzagentur selbst noch potentiell betroffene Dritte nach Eintritt der vollständigen Rechtskraft des Vertrags noch gegen diesen vorgehen könnten und folglich in Kauf genommen werden müsste, dass ein rechtswidriges Verwaltungshandeln de facto unangreifbar sei.

Jedenfalls sei ihrem Rechtsschutzbegehren angesichts des Beschlusses des Europäischen Gerichts erster Instanz vom 23.12.2016 stattzugeben. Läge eine regelgerechte Entscheidung im Sinne des § 29 EnWG vor, müsste die Bundesnetzagentur zur Umsetzung europäischen Verfahrensrechts die Aussetzung der Vollziehung nach § 77 Abs. 3 S. 2 EnWG aussprechen. Diese Verfahrensrechte seien äquivalent auf die von der Bundesnetzagentur geschaffene Verfahrenslage umzusetzen, so dass hier der Vergleichsvertrag zu suspendieren sei.

Die Antragstellerinnen kündigen an, in der Hauptsache voraussichtlich zu beantragen,

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1. die Bundesnetzagentur zu verurteilen, den am 28.11.2016 zwischen dieser und der A. Gastransport GmbH & Co. KG, der R. und der Q. geschlossenen Vergleichsvertrag zu beenden;

Zur Sicherung der Entscheidung in der Hauptsache beantragen sie,

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2. die Bundesnetzagentur im Wege der vorläufigen Anordnung zu verpflichten, durch Ausübung von Hoheits- und Gestaltungsrechten den am 28.11.2016 zwischen dieser und der A. Gastransport GmbH & Co. KG, der R. und der Q. geschlossenen Vergleichsvertrag in seiner Wirkung vorläufig zu suspendieren sowie ein Recht zur Änderung oder Beendigung des Vertrags nach Maßgabe des Antrags zu 1. zu gewährleisten,
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3. hilfsweise die im Antrag zu 1. genannten weiteren Vertragspartner unverzüglich beizuladen und zugleich diesen bei Meidung eines Zwangsgeldes bis zu 25.000 €, ersatzweise Zwangshaft, oder Zwangshaft bis zu sechs Monaten (§ 888 ZPO) sowie der Bundesnetzagentur im Wege der vorläufigen Anordnung aufzugeben, wechselseitig die notwendigen Erklärungen abzugeben, die für eine Suspendierung der Vertragsrechte bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache und zu einer nachträglichen Gestaltung der Rechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten nach Maßgabe des Beschlusses in der Hauptsache erforderlich sind,
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4. nötigenfalls eine Zwischenverfügung zu erlassen, die mittels geeigneter Maßnahmen gegenüber den Beteiligten sicherstellt, dass die Bundesnetzagentur den Vertrag gemäß dem Antrag zu 1. auch nach dem 31.12.2016 noch einseitig ändern oder aufheben kann und welche einstweilen eine Suspendierung der Rechte und Pflichten der übrigen Vertragsparteien bewirkt.

Die Bundesnetzagentur beantragt,

die Anträge zu 1-4 zurückzuweisen.

Den Antragstellerinnen fehle bereits die Antragsbefugnis. Sie seien weder Beteiligte des Verwaltungsverfahrens gewesen, noch wiesen sie eine materielle Beschwer auf. Die Antragstellerinnen seien durch den streitgegenständlichen Vergleichsvertrag nicht unmittelbar und individuell betroffen. Sie seien insbesondere nicht auf demselben sachlichen und räumlichen Markt tätig wie die Beteiligten zu 2) und zu 3). Angriffsziel der Antragstellerinnen seien vielmehr die konkurrierenden direkten Verbindungsleitungen zu der B. Der Gastransport durch diese Leitungen könnte schon angesichts der geringen Kapazität der A. nicht vollumfänglich ersetzt werden. Insofern handelt es sich selbst bei Unterstellung der von den Antragstellerinnen geäußerten Befürchtungen als wahr lediglich um Fernwirkungen, die eine materielle Beschwer nicht begründen könnten. Es fehle auch an einem Anordnungsanspruch. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Vergleichsvertrags bestünden nicht. Dieser sei formell wie materiell rechtmäßig. Durch die Regelungen des Vergleichsvertrags werde die Effizienz und Versorgungssicherheit verbessert. Bei der Beurteilung der Auswirkungen der Regelungen des streitgegenständlichen Vergleichsvertrags sei der Gasmarkt in der Tschechischen Republik in den Blick zu nehmen. Insoweit sei ausschließlich von positiven Wirkungen auszugehen. Ferner bestehe auch kein Anordnungsanspruch sui generis. Auch ein Anordnungsgrund liege nicht vor. Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung sei nicht erforderlich, um wesentliche Nachteile für die Antragstellerinnen abzuwenden.

Die Beteiligten zu 1) bis 3) beantragen ebenfalls, die Anträge auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes zurückzuweisen. Diese seien bereits unzulässig, jedenfalls aber unbegründet. Die Antragstellerinnen seien nicht antragsbefugt. Sie seien am Verwaltungsverfahren nicht beteiligt gewesen, so dass ihnen gemäß § 75 Abs. 2 EnWG von vornherein keine Beschwerdebefugnis und mithin auch keine Antragsbefugnis im akzessorischen Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zustehe. Auch eine materielle Beschwer ergebe sich nicht. Selbst wenn es infolge des Vergleichsvertrags zu einer Verlagerung von Erdgasmengen kommen sollte, löse dies keine unmittelbare und individuelle Betroffenheit aus. Schließlich fehle es auch an einem Anordnungsanspruch, da Zweifel an der formellen und materiellen Rechtmäßigkeit des Vertrags nicht bestünden. Auch ein Anordnungsgrund bestehe nicht. Insbesondere drohe kein Rechtsverlust zum 31.12.2016.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze mit Anlagen Bezug genommen.

Der Erlass einer Zwischenentscheidung ist geboten im Hinblick auf die am 23.12.2016 ergangene Entscheidung des Europäischen Gerichts erster Instanz, mit der dieses den Vollzug der Entscheidung der Kommission vom 28.10.2016 ausgesetzt hat. Der Vollzug des streitgegenständlichen Vertrags ist einstweilen bis zur abschließenden Entscheidung über die Anträge auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zu suspendieren.

Die grundsätzliche Zulässigkeit einer Zwischenentscheidung ergibt sich vor dem Hintergrund des aus Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG folgenden Gebots eines wirksamen vorläufigen Rechtsschutzes. Danach kann eine Zwischenentscheidung erforderlich sein, wenn Entscheidungsreife im Hinblick auf den Eilantrag noch nicht eingetreten ist, der Eilantrag nicht aussichtslos erscheint und im Falle einer Vollziehung schwere irreparable Nachteile eintreten. Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor.

I. Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur und der Beteiligten sind die Anträge auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nicht schon als unzulässig zurückzuweisen.

1. Die auf den Erlass und die Sicherung einer Regelungsanordnung durch eine Zwischenentscheidung gerichteten Anträge sind statthaft.

Die Antragstellerinnen begehren vorläufigen Rechtsschutz gegen die Umsetzung eines öffentlich-rechtlichen Vergleichsvertrags. Rechtsschutzziel der in der Hauptsache erhobenen Beschwerde ist die Beendigung des streitgegenständlichen Vertrags und damit ein schlicht hoheitliches Handeln der Bundesnetzagentur, so dass die allgemeine Leistungsbeschwerde statthaft ist. Gesetzlich sind im EnWG - ebenso wie im GWB, an dessen Regelungen es sich anlehnt - nur die Anfechtungs- und Verpflichtungsbeschwerde sowie die Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde geregelt. Mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG ist indessen anerkannt, dass der Beschwerdeführer nicht nur gegen den Erlass oder die Unterlassung von Entscheidungen Rechtsschutz erlangen kann, sondern mit der allgemeinen Leistungsbeschwerde in den Fällen Rechtsschutz erlangen kann, in denen wegen des Fehlens eines Verwaltungsakts eine Anfechtungs- oder Verpflichtungsbeschwerde ausscheiden. So kann gegen „schlichtes Verwaltungshandeln" etwa im Wege der Folgen- oder Störungsbeseitigung in engen Grenzen Rechtsschutz erlangt werden, wenn und soweit konkrete Anhaltspunkte vorliegen, die eine unmittelbare Rechtsverletzung erkennen lassen, und es an einer anderweitigen Rechtsschutzmöglichkeit fehlt (vgl. BGH, Beschluss vom 19.06.2007, KVR 35/06; Senat, Beschlüsse vom 23.09.2009, VI-3 Kart 25/08 und vom 02.10.2009, VI-3 Kart 21/08).

Da der Vergleichsvertrag einen subordinationsrechtlichen Charakter aufweist und die auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklärungen der Bundesnetzagentur schlicht hoheitliches Handeln darstellten, kann der Vertrag nicht mittels einer Anfechtungsbeschwerde nach § 75 Abs. 1 EnWG angegriffen werden. Auch eine Verpflichtungsbeschwerde scheidet aus, da die begehrte Beendigung nicht durch einen Verwaltungsakt ergehen kann. Einstweiliger Rechtsschutz kann mangels Statthaftigkeit einer Anfechtungsklage in der Hauptsache demnach nicht durch die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nach § 77 Abs. 4 S. 3 EnWG gewährt werden, sondern ist über § 76 Abs. 3 EnWG zu suchen. Das EnWG sieht in § 76 Abs. 3 S. 1 i.V.m. § 72 EnWG die Befugnis des Beschwerdegerichts vor, bis zur endgültigen Entscheidung vorläufige Anordnungen zu treffen. Dies entspricht der Befugnis des Gerichts nach § 123 Abs. 1 VwGO, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand oder ein streitiges Rechtsverhältnis zu treffen. Die Übertragung der hierzu entwickelten Rechtsgrundsätze auf das EnWG liegt daher nahe. Wie in § 123 Abs. 5 VwGO, wonach die einstweilige Anordnung nicht für die (Anfechtungs-) Fälle des § 80 VwGO gilt, gibt es in § 76 Abs. 3 S. 2 EnWG eine ausdrückliche Abgrenzung zu den Fällen des § 77 EnWG. Auch daraus folgt, dass in Leistungs- und Verpflichtungsfällen der Rechtsschutz nur nach § 76 Abs. 3 S. 1 EnWG eröffnet ist.

2. Die Antragstellerinnen sind auch antragsbefugt. Wegen der Akzessorietät des einstweiligen Rechtsschutzes folgt die Antragsbefugnis aus der Beschwerdebefugnis im Hauptsacheverfahren (Gussone in: Danner/Theobald/Gussone, EnWG § 75 Rdn. 32).

Dem steht nicht entgegen, dass sie nicht Beteiligte des Verwaltungsverfahrens nach § 75 Abs. 2 EnWG waren. Die Auffassung der Bundesnetzagentur, wonach wegen der Akzessorietät des vorläufigen Rechtsschutzes mit dem Beschwerdeverfahren in der Hauptsache nur die gemäß § 75 Abs. 2 EnWG Beschwerdebefugten auch antragsbefugt im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes sind, geht fehl. § 75 Abs. 2 EnWG bestimmt den Kreis der Beschwerdebefugten für den Fall einer Anfechtungskonstellation. Die im Rahmen eines regulären regulierungsbehördlichen Verwaltungsverfahrens getroffene Entscheidung der Regulierungsbehörde kann nur von den in § 75 Abs. 2 EnWG ausdrücklich Genannten bzw. den in erweiternder Auslegung dieser Vorschrift zu bestimmenden Verfahrensbeteiligten angefochten werden. Führt die Behörde dagegen – wie Im Streitfall – Vertragsverhandlungen, die in den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vergleichsvertrags münden, liegt keine mittels einer Anfechtungsbeschwerde anzugreifende Entscheidung in Form eines Verwaltungsaktes vor. Auf die Leistungsbeschwerde findet § 75 Abs. 2 EnWG keine Anwendung. Da es nicht auf die Beteiligtenstellung ankommt, ist in diesem Zusammenhang unerheblich, ob die Antragstellerinnen zu den Vertragsverhandlungen gemäß § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG beizuladen gewesen wären.

Eine der Beschwerdebefugnis entsprechende Antragsbefugnis scheitert auch nicht an einer fehlenden materiellen Beschwer. Die entgegenstehende Rechtsauffassung der Bundesnetzagentur und der Beteiligten beruht gleichfalls auf der Annahme, dass die Anforderungen zur Beschwerdebefugnis bei Anfechtungsbeschwerden auf die streitgegenständliche Konstellation zu übertragen seien. Dies ist indes nicht der Fall, da bereits keine mit einer Anfechtungsbeschwerde angreifbare Entscheidung der Bundesnetzagentur vorliegt, sondern in der Hauptsache eine Leistungsbeschwerde statthaft ist. Somit ist auch die Entscheidung des Senats vom 09.06.2010, VI-3 Kart 193/09 (V), der eine Anfechtungssituation zugrunde lag, auf den vorliegenden Sachverhalt nicht übertragbar.

Die Zulässigkeit der Leistungsbeschwerde setzt in entsprechender Anwendung der Vorschrift des § 42 Abs. 2 VwGO analog voraus, dass auf der Grundlage des Beschwerdevorbringens ein Rechtsanspruch auf das begehrte Handeln möglich erscheint. Danach fehlt die Beschwerdebefugnis, wenn dieses Recht offensichtlich nach keiner Betrachtungsweise bestehen kann.

Nach Maßgabe diese Grundsätze sind die Antragstellerinnen beschwerde- und damit im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes auch antragsbefugt. Maßgeblich ist insoweit, dass bei Zugrundelegung ihres Sachvortrags nicht ausgeschlossen werden kann, dass durch den Abschluss des streitgegenständlichen Vergleichsvertrags subjektive Rechte der Antragstellerinnen sowohl auf eine angemessene Verfahrensbeteiligung als auch auf eine pflichtgemäße und rechtfehlerfreie Ermessensausübung verletzt worden sind. Nicht nur die Entscheidung über die Freistellung einer Verbindungsleitung von der Regulierung, sondern auch die Abänderung oder Modifizierung einer bestehenden Freistellungsentscheidung ist – unabhängig von ihrer Rechtsform – an den materiellen Anforderungen des § 28a EnWG zu messen. Es ist nicht offensichtlich ausgeschlossen, dass diese Vorschrift drittschützende Wirkungen vermittelt und die Antragstellerinnen sich somit auf erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigungen und eine Gefährdung der Versorgungssicherheit in Polen berufen können. Ob in Folge des Vertrags die von den Antragstellerinnen geltend gemachten Beeinträchtigungen zu ihren Lasten eintreten, ist eine Frage der Begründetheit und für die Bejahung der Antragsbefugnis nicht maßgeblich. Darüber hinaus erscheint auch im Hinblick auf die vorläufige Aussetzung des Vollzugs der Entscheidung der Kommission vom 28.10.2016 und die potentiellen Auswirkungen dieser Entscheidung auf den Bestand und die Vollziehbarkeit des Vertrags eine Rechtsbeeinträchtigung der Antragstellerinnen durch den streitgegenständlichen Vergleichsvertrag nicht ausgeschlossen.

II. Im Hinblick auf die Zwischenentscheidung des Europäischen Gerichts erster Instanz vom 23.12.2016 ist der Vollzug des streitgegenständlichen Vergleichsvertrags vom 28.11.2016 bis zu einer Sachentscheidung des Senats über die Anträge auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes einstweilen auszusetzen.

Die weitere Umsetzung und der Vollzug des Vertrags durch die dort vorgesehenen Kapazitätsversteigerungen haben zu unterbleiben. Die Bundesnetzagentur hat der Beteiligten zu 1) die Durchführung weiterer Versteigerungen zu untersagen bzw. andere geeignete Maßnahmen zu treffen, die sicherstellen, dass der Vollzug des Vertrags einstweilen ausgesetzt wird.

1. Infolge der Zwischenentscheidung des Europäischen Gerichts erster Instanz ist eine weitere Umsetzung und Vollziehung des streitgegenständlichen Vertrags derzeit nicht mehr rechtmäßig. Dies folgt aus der ratio des § 28a Abs. 3 EnWG und den Vorgaben des Art. 36 Abs. 6 bis 9 der Richtlinie 2009/73/EG. Gemäß § 28a Abs. 3 S. 2 i.V.m. Art. 36 Abs. 8 und 9 der Richtlinie 2009/73/EG unterliegt die Entscheidung der Regulierungsbehörde betreffend die Freistellung einer Verbindungsleitung von der Regulierung einem europäischen Kontrollverfahren durch die Kommission. § 28 Abs. 3 S. 4 EnWG bestimmt, dass die Regulierungsbehörde verpflichtet ist, eine endgültige Entscheidung der Kommission umzusetzen. Die Entscheidung der Kommission ist für die nationale Regulierungsbehörde bindend. Nur wenn die Kommission die Entscheidung der nationalen Regulierungsbehörde vollumfänglich bestätigt, darf diese umgesetzt werden. Verlangt die Kommission Änderungen oder die Aufhebung der Entscheidung, so ist die Regulierungsbehörde an dieses Verlangen gebunden und muss ihre vorläufige Entscheidung entsprechend anpassen oder gar aufheben.

Auch wenn weder § 28a EnWG noch Art. 36 der Richtlinie 2009/73/EG ausdrückliche Bestimmungen für die Änderung bestehender Freistellungsentscheidungen enthalten, können diese Gegenstand einer Überprüfung sein und an geänderte Bedingungen und Verhältnisse angepasst werden. Ein solches Bedürfnis ist, worauf auch die Kommission in der Entscheidung vom 28.10.2011 abstellt, schon angesichts der langfristigen Auswirkungen von Freistellungsentscheidungen anzuerkennen. Ebenso wie die Freistellungsentscheidung als solche unterliegt auch die Änderung oder Modifizierung nationaler Freistellungsentscheidungen der Kontrolle durch die Kommission. Insoweit kann es keine Rolle spielen, ob die Änderung in Form einer behördlichen Entscheidung durch Verwaltungsakt oder durch den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vergleichsvertrags vorgenommen wird. Unabhängig davon, ob die Änderung einer Freistellungsentscheidung durch öffentlich-rechtlichen Vertrag zulässig ist, kann jedenfalls nicht mittels der Rechtsformwahl das Erfordernis der Kontrolle der Entscheidung durch die Kommission umgangen werden.

Damit unterliegt auch der streitgegenständlichen Vertrag der Inhaltskontrolle der Kommission und darf nur bei Vorliegen einer bestätigenden oder genehmigenden Entscheidung umgesetzt werden. Mit der vorläufigen Außervollzugsetzung durch das Europäische Gericht erster Instanz sind indes die Rechtswirkungen der Kommissionsentscheidung vom 28.10.2016 für den streitgegenständlichen Vergleichsvertrag einstweilen entfallen. Die Entscheidung der Kommission wurde dadurch vollzogen, dass auf ihrer Grundlage der streitgegenständliche Vertrag geschlossen und umgesetzt wurde. Durch die Außervollzugsetzung werden die Wirkungen der Kommissionsentscheidung suspendiert, so dass eine bestätigende, endgültige Entscheidung im Sinne des 28a Abs. 3 S. 4 EnWG, die die Bedingung für die – rechtmäßige - Umsetzung des Vergleichsvertrags bildet, derzeit nicht vorliegt.

Insoweit kommt es nicht darauf an, dass ein Umsetzungsakt der Kommission gegenüber der Bundesnetzagentur - noch – nicht vorliegt. Es fehlt an der für die rechtmäßige Umsetzung eines nationalen Rechtsakts erforderlichen inhaltlichen Übereinstimmung mit einer Entscheidung der Kommission, wenn eine bestätigende Entscheidung außer Vollzug gesetzt wird. Somit bedarf es auch keiner Entscheidung, ob sich eine Suspendierung bzw. eine Aufhebung der Entscheidung der Kommission vom 28.10.2016 durch das europäische Gericht erster Instanz unmittelbar auf die Wirksamkeit des streitgegenständlichen Vergleichsvertrags auswirkt und diesen schwebend unwirksam werden lässt. Unabhängig davon entfällt durch die Außervollzugsetzung der bestätigenden Kommissionsentscheidung jedenfalls die Vollzugsfähigkeit des nationalen Rechtsakts, hier des Vergleichsvertrags. Damit tritt der Rechtszustand ein, wie er vor der Änderung durch den Vergleichsvertrag bestanden hat. Die Rechtslage wird durch die bestandskräftige Freistellungsentscheidung der Bundesnetzagentur vom 25.02.2009 in Gestalt des Beschlusses vom 07.07.2009 determiniert.

Der Senat vermag ein rechtlich schützenswertes Interesse daran, einen Vertrag umzusetzen, für den eine endgültige, d.h. wirksame und vollziehbare Genehmigung bzw. Bestätigung der Kommission nicht besteht, nicht zu erkennen. Vielmehr treten bei Vollzug des Vertrags durch die Versteigerung von Transportkapazitäten und den anschließenden Transport der entsprechenden Gasmengen irreversible Zustände ein. Durchgeführte Transporte können nicht rückgängig gemacht werden, so dass sich bei einer Suspendierung oder gar Aufhebung der die Rechtmäßigkeitsbedingung des nationalen Rechtsakts bildenden Kommissionsentscheidung durch die zuständige Europäische Gerichtsbarkeit Schadensersatzansprüche ergeben könnten. Schon zur Vermeidung solch weitreichender Folgen ist auf nationaler Ebene durch eine Zwischenentscheidung der Eintritt irreversibler tatsächlicher Folgen zu verhindern, die der ausstehenden Bewertung der Kommissionsentscheidung durch das Europäische Gericht erster Instanz potentiell entgegenstehen.

2. Allerdings ist vor dem Hintergrund der vorläufigen Außervollzugsetzung der Entscheidung der Kommission vom 28.10.2016 mittels einer Zwischenentscheidung durch das Europäische Gericht erster Instanz derzeit nur eine Zwischenentscheidung des erkennenden Senats veranlasst.

Das Europäische Gericht erster Instanz hat noch keine Sachentscheidung über die Anträge der hiesigen Antragstellerin zu 2) auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes getroffen, so dass eine bis zur Entscheidung in der Hauptsache wirkende einstweilige Anordnung nicht auf die per Zwischenverfügung angeordnete Außervollzugsetzung der Kommissionsentscheidung gestützt werden kann. Im Hinblick auf die Frage, ob bis zur Entscheidung über die Hauptsache davon auszugehen ist, dass jedenfalls keine wirksame Rechtsgrundlage für die weitere Vollziehung des Vertrags vorliegt, tritt erst mit einer Sachentscheidung des Europäischen Gerichts erster Instanz über den Antrag der Antragstellerin zu 2) auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes Entscheidungsreife ein. Sollte das Europäische Gericht erster Instanz die Entscheidung der Kommission vom 28.10.2016 im Wege des Eilrechtsschutzes bis zur Entscheidung in der Hauptsache einstweilen suspendieren und die Kommission antragsgemäß verpflichten, auf die Bundesnetzagentur dahingehend einzuwirken, dass diese den Vollzug des Vertrags durch geeignete Maßnahmen bis dahin aussetzt, wäre ausweislich der voranstehenden Ausführungen zum Entfall der Vollzugsfähigkeit des streitgegenständlichen Vertrags der Erlass einer einstweiligen Regelungsanordnung erneut zu prüfen.

III. Den weitergehenden Anträgen der Antragstellerinnen auf Erlass der mit den Anträgen zu 2) und 3) begehrten Regelungsanordnung kann auch unter Berücksichtigung der von ihnen vorgebrachten weiteren Einwendungen gegen die formelle und materielle Wirksamkeit des Vertrags auf der Grundlage des bisherigen Verfahrensstandes derzeit nicht entsprochen werden.

1. Da § 76 Abs. 3 EnWG keine Regelung zu den materiellen Voraussetzungen für den Erlass einer vorläufigen Anordnung enthält, ist auf die zu § 123 VwGO entwickelten Grundsätze unter Berücksichtigung der speziellen Gesetzeswertungen des EnWG zurückzugreifen (vgl. Senat, Beschluss vom 29.03.2007, 3 Kart 466/06; Roesen/Johanns, in: Säcker, EnergieR, 3. Aufl. 2014, § 76 EnWG, Rdn. 10; Huber, in: Kment, EnWG, § 76 Rdn. 8). Entsprechend der Vorgaben des § 123 Abs. 1 VwGO sind zwei Formen der einstweiligen Anordnung zu unterscheiden. Während die Sicherungsanordnung nach Satz 1 der vorläufigen Erhaltung des status quo dient, zielt die Regelungsanordnung auf eine einstweilige Veränderung des status quo. Die Antragstellerinnen begehren zustandsverändernde Maßnahmen in Form einer Verpflichtung der Bundesnetzagentur zur vorläufigen Suspendierung der Wirkungen des Vergleichsvertrags und damit den Erlass einer Regelungsanordnung. Dies erfordert einen Anordnungsanspruch sowie einen Anordnungsgrund.

Ein Anordnungsanspruch setzt voraus, dass überwiegende Erfolgsaussichten in der Hauptsache bestehen. Nur wenn im Rahmen einer Vorausbeurteilung der Hauptsache ein Obsiegen überwiegend wahrscheinlich ist, ist eine Veränderung des status quo durch einstweilige Anordnung gerechtfertigt.

Nach dieser Maßgabe vermögen die übrigen von den Antragstellerinnen erhobenen Einwendungen gegen die Wirksamkeit des Vertrags einen Anordnungsanspruch derzeit nicht zu begründen. Dass der streitgegenständliche Vergleichsvertrag – ab-gesehen davon, dass er in Folge der Aussetzungsentscheidung nicht vollzugsfähig ist und bei einem Erfolg der Antragstellerin zu 2) im Hauptsacheverfahren auf ein entsprechendes Verlangen der Kommission beendet werden müsste - formell und/oder materiell rechtswidrig ist, kann derzeit auf der Grundlage der im Eilverfahren verfügbaren und vorgetragenen Tatsachenbasis nicht mit der für den Erlass einer Regelungsanordnung erforderlichen Sicherheit angenommen werden.

2. Der Erlass einer Regelungsanordnung kann nicht darauf gestützt werden, dass der streitgegenständliche Vertrag bereits formell rechtswidrig sei.

2.1. Bei Anwendung des im Eilverfahren geltenden Überprüfungsmaßstabs erweist sich die Rechtsformwahl der Bundesnetzagentur, die die Freistellungsentscheidung betreffend die A. nicht im Wege eines Verwaltungsakts, sondern durch öffentlich-rechtlichen Vertrags geändert hat, nicht als offenkundig rechtsfehlerhaft.

Gemäß § 54 VwVfG steht der Bundesnetzagentur die Wahl des öffentlich-rechtlichen Vertrags als Handlungsform zu, soweit dem keine Rechtsvorschriften entgegenstehen. Ein Vertragsformverbot ergibt sich insbesondere nicht aus einer vermeintlichen Verpflichtung der Bundesnetzagentur, Entscheidungen nach § 28a EnWG im Wege der Festlegung gemäß § 29 Abs. 1 1. Alt. EnWG zu treffen. Danach trifft die Regulierungsbehörde Entscheidungen in den in diesem Gesetz genannten Fällen und über die Bedingungen und Methoden für den Netzanschluss oder den Netzzugang nach den in § 17 Abs. 3, § 21 Abs. 6 und § 24 EnWG genannten Rechtsverordnungen durch Festlegung. Die Entscheidung über die Freistellung von der Regulierung nach § 28a EnWG fällt nicht unter diese Aufzählung. So handelt es sich dabei bereits nicht um eine Entscheidung über die Bedingungen und Methoden für den Netzanschluss oder den Netzzugang. Auch sieht § 28a EnWG im Unterschied zu anderen Vorschriften keinen ausdrücklichen Hinweis auf die Handlungsform der Festlegung vor. Ebenso wenig folgt aus § 28a EnWG, dass eine Regulierungsausnahme bzw. die Änderung einer solchen nicht im Wege des öffentlich-rechtlichen Vertrags erfolgen darf. Schließlich ergibt sich auch kein konkludentes Vertragsformverbot aus § 29 Abs. 2 EnWG, denn für den Fall der Veränderung von für den Vertrag maßgeblichen Verhältnissen sieht § 60 Abs. 1 VwVfG einen Anpassungsanspruch bzw. ein Kündigungsrecht der Vertragsparteien vor.

Darüber hinaus können auf der Grundlage des verfügbaren Sach- und Streitstoffes auch die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen des öffentlich-rechtlichen Vergleichsvertrags gemäß § 55 VwVfG als erfüllt angesehen werden. Danach kann ein öffentlich-rechtlicher Vertrag, durch den eine bei verständiger Würdigung des Sachverhalts oder der Rechtslage bestehende Ungewissheit durch gegenseitiges Nachgeben beseitigt wird, geschlossen werden, wenn die Behörde den Abschluss des Vergleichs zur Beseitigung der Ungewissheit nach pflichtgemäßem Ermessen für zweckmäßig hält. Die von der vor dem Senat anhängigen Beschwerde der Beteiligten gegen die Ablehnung ihrer Anträge auf Wiederaufgreifen des Freistellungsverfahrens (VI - 3 Kart 92/15) ausgehende sachliche und rechtliche Ungewissheit wurde durch den Abschluss des Vergleichsvertrags, in den sämtliche Beteiligte einbezogen sind, beendet. Damit wurden die Unsicherheiten über den Verfahrensausgang beseitigt. Nur durch die Einbeziehung der Beteiligten zu 3) war es zudem möglich, vertragliche Bestimmungen aufzunehmen, die die Zugangsmöglichkeiten von Drittinteressenten zu den Kapazitäten der A. gewährleisten.

2.2. Die Rüge der Antragstellerinnen, die Bundesnetzagentur habe kein reguläres und förmliches Verwaltungsverfahren durchgeführt, rechtfertigt den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung gleichfalls nicht.

Die Bundesnetzagentur hat ein Verwaltungsverfahren durchgeführt, das mit der Unterzeichnung des streitgegenständlichen Vergleichsvertrags abgeschlossen wurde. Dass die Bundesnetzagentur über die Einleitung des Verfahrens nicht informiert hat, begründet noch keinen Rechtsverstoß. Gemäß § 74 EnWG ist nur die Einleitung von Verfahren nach § 29 Abs. 1 und 2 EnWG zu veröffentlichen. Die Einleitung von Verfahren nach § 28a EnWG unterfällt der Veröffentlichungspflicht nicht. Vielmehr schreibt § 28a Abs. 4 EnWG nur die Veröffentlichung der jeweiligen Freistellungsentscheidung vor.

2.3. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung kann schließlich auch nicht darauf gestützt werden, dass eine Beiladung der Antragstellerinnen unterblieben ist. Da eine Beiladung nur auf Antrag erfolgen kann, kommt ein Verfahrensfehler nur in Betracht, wenn ein rechtzeitiger Antrag vorlag bzw. die verspätete Antragstellung unverschuldet war oder wenn die Bundesnetzagentur ihrer Pflicht zur Information eines notwendig Beizuladenden nicht nachgekommen ist. Unstreitig haben die Antragstellerinnen am 28.11.2016 bei der Bundesnetzagentur beantragt, hinsichtlich des Vergleichsvertrags unverzüglich ein behördliches Verfahren nach § 66 Abs. 1 EnWG einzuleiten und sie als Verfahrensbeteiligte gemäß § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG dazu beizuladen. Die Bundesnetzagentur hat diese Anträge abgelehnt. Im Hinblick auf die Beiladungsanträge hat sie ausgeführt, dass diese bereits nicht rechtzeitig gestellt gewesen seien. Im Zeitpunkt des Eingangs der Anträge am 28.11.2016 um 23:23 Uhr sei der Vergleichsvertrag bereits wirksam unterzeichnet und das Verwaltungsverfahren somit abgeschlossen gewesen. Auf der Grundlage des Vorbringens der Beteiligten im Eilverfahren kann der Senat nicht abschließend beurteilen, ob das Verfahren tatsächlich bereits zum Abschluss gebracht worden war. Insbesondere ist im Rahmen dieses Verfahrens nicht feststellbar, ob die Vertragsentwürfe im Zeitpunkt des Zugangs der Beiladungsanträge bei der Bundesnetzagentur bereits unterzeichnet und den an dem Vertrag Beteiligten vollständig zugegangen waren. Ob eine Beiladung der Antragstellerinnen rechtsfehlerhaft unterblieben ist, muss demnach offenbleiben, so dass eine überwiegende Erfolgsaussicht der Beschwerde nicht auf diesen Gesichtspunkt gestützt werden kann.

Darüber hinaus ist bei Würdigung des verfügbaren Sach- und Streitstoffes nicht auszuschließen, dass auch eine rechtsfehlerhaft unterbliebene Beiladung einen Anspruch auf Beendigung des Vertrags nicht begründen kann.

Nur im Falle einer notwendigen Beiladung kann die rechtsfehlerhafte Unterlassung bei Offensichtlichkeit des Fehlers sogar zur Nichtigkeit der regulierungsbehördlichen Entscheidung führen (Wende, in: Säcker, EnergieR, 3. Aufl. 2014, § 66 EnWG, Rdn. 36). Die Voraussetzungen einer notwendigen Beiladung liegen jedoch im Streitfall nicht vor. Von dem Vergleichsvertrag geht eine unmittelbar regelnde Wirkung für Rechte der Antragstellerinnen nicht aus. Die Antragstellerinnen werden durch die Regelungen des Vertrags nicht unmittelbar in ihrem geschützten Rechtskreis betroffen. Die geltend gemachte Beeinträchtigung oder Betroffenheit ihrer wirtschaftlicher Interessen reicht dagegen nicht aus (vgl. Senat, Beschluss vom 26.10.2016, VI - 3 Kart 83/16).

Die gegebenenfalls rechtsfehlerhaft unterbliebene einfache Beiladung führt nicht dazu, dass der öffentlich-rechtliche Vertrag bereits deswegen nichtig ist. § 59 VwVfG zählt die Nichtigkeitsgründe abschließend auf. Ein Verfahrensfehler im Sinne des § 46 VwVfG kann danach nicht zur Nichtigkeit des Vertrags führen. Dies ergibt sich aus der Regelung des § 59 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG.

Die vorliegende Konstellation der unterbliebenen Beiladung zu den im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens geführten Verhandlungen über den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vergleichsvertrags, ist mit der Anfechtungsbeschwerde gegen einen Verwaltungsakt, der unter Verletzung von Beteiligungsrechten ergangen ist, durchaus vergleichbar. Unterbleibt eine einfache Beiladung rechtswidrigerweise, ist die das Hauptverfahren beendende Sachentscheidung durch Verwaltungsakt fehlerhaft. Verfahrensverstöße führen aber nicht in jedem Fall, sondern nur zur Aufhebung, wenn sie noch nicht geheilt sind (§ 45 I VwVfG) und die Verfügung auf dem Verfahrensverstoß beruht (§ 46 VwVfG) (vgl. Turiaux, in: Kment, EnWG, § 67, Rdn. 15).

Die Übertragung dieser Grundsätze auf den hier streitgegenständlichen Fall, in dem das Verwaltungsverfahren nicht durch Verwaltungsakt, sondern durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag beendet worden ist, bedeutet, dass ein etwaiger Verfahrensfehler durch rechtsfehlerhaft unterbliebene Beiladung nicht zwingend einen Anspruch auf Beendigung des öffentlich-rechtlichen Vertrags begründet. Ist dieser Verfahrensfehler geheilt (§ 45 VwVfG) oder beruht der Inhalt des Vertrags nicht auf der Verletzung von Beteiligungsrechten (§ 46 VwVfG), scheidet ein Anspruch auf Beendigung des Vertrags aus.

Im Streitfall ist auf der Grundlage des verfügbaren Tatsachenvortrages anzunehmen, dass auch bei einer Beiladung der Antragstellerinnen der Vertrag nicht mit einem anderen Inhalt abgeschlossen worden wäre. Dies folgt nicht nur aus den Einlassungen der Bundesnetzagentur und der Beteiligten im Eilverfahren, die dem Vertragsschluss und insbesondere den Vertragsinhalt als rechtmäßig, zweckmäßig und interessengerecht verteidigen, sondern auch daraus, dass die Antragstellerin zu 2) mit Schriftsatz vom 23.09.2016 ihre Bedenken gegen den Vergleichsvertrag geäußert und auf eine mögliche Rechtswidrigkeit hingewiesen hat. Die Argumentation der Antragstellerinnen war der Bundesnetzagentur demnach vor Abschluss des Vergleichsvertrags bekannt. Es ist davon auszugehen, dass der Standpunkt der Antragstellerinnen von der Bundesnetzagentur bewertet und gewürdigt worden ist. Es kann somit nicht angenommen werden, dass die nach einer Beiladung vorgebrachten Einlassungen und Stellungnahmen der Antragstellerinnen Einfluss auf den Vertragsinhalt gehabt hätten. Im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ist somit nicht feststellbar, dass sich die unterbliebene Beiladung überhaupt auf den Inhalt des Vertrags ausgewirkt hat.

Es ist nicht mit der für den Erlass einer Regelungsanordnung erforderlichen Sicherheit anzunehmen, dass das gegebenenfalls verfahrensfehlerhafte Zustandekommen des Vertrags zugleich einen im Wege der Leistungsbeschwerde durchzusetzenden Anspruch auf den begehrten Eingriff in die materielle Rechtslage zu begründen vermag. Ein solcher Anspruch setzt vielmehr voraus, dass der Vertragsinhalt rechtswidrig ist und sich durch den Vollzug bzw. die Umsetzung des rechtswidrigen Inhalts nachteilige und belastende Folgen für die rechtlich geschützten Interessen Dritter ergeben. Eine Beendigung des Vertrags kann dagegen grundsätzlich nicht verlangt werden, wenn die materiellen Regelungen des Vertrags rechtmäßig sind und der Vertrag unter Beachtung der Beteiligungsrechte des Dritten inhaltlich genauso wieder abgeschlossen werden dürfte.

3. Die Antragstellerinnen haben durchgreifende Bedenken gegen die materielle Rechtmäßigkeit des öffentlich-rechtlichen Vergleichsvertrags bislang nicht glaubhaft gemacht. Auf der Grundlage der im Eilverfahren verfügbaren Tatsachenbasis kann der in der Hauptsache geltend gemachte Anspruch auf Beendigung des Vertrags nach der derzeitigen Sach- und Rechtslage nicht mit der für den Erlass der begehrten Anordnung erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit bejaht werden.

3.1. Die Antragstellerinnen können nicht damit gehört werden, dass die materiellen Voraussetzungen einer Freistellung nach § 28a EnWG nicht vorlägen, weil es sich bei der A. bereits nicht um eine Verbindungsleitung im Sinne der Vorschrift handele. Maßgeblich ist, dass der öffentlich-rechtliche Vergleichsvertrag die bestehende Freistellungsentscheidung vom 25.02.2009 in der Fassung vom 07.07.2009 nicht ersetzt, sondern nur die unter Ziffer 1 lit. j) getroffenen Nebenbestimmungen betreffend die Begrenzung von Kapazitätsbuchungen marktbeherrschender Unternehmen modifiziert. Die bestandskräftige Entscheidung vom 25.02.2009, wonach es sich bei der A. um eine Verbindungsleitung im Sinne des § 28a EnWG handelt, wird durch die mittels des Vergleichsvertrags vorgenommenen Änderungen der Nebenbestimmungen zur Freistellungs-entscheidung nicht berührt. Die Bewertung der A. als Verbindungsleitung ist auch gegenüber den Antragstellerinnen in Bestandskraft erwachsen und kann im Rahmen dieses Eilverfahrens, dessen Gegenstand nur die Änderungen der Freistellungsentscheidung durch den Vergleichsvertrag sind, nicht einer erneuten Überprüfung unterzogen werden.

Auch mit ihrem Einwand, die A. sei keine neue Infrastruktur im Sinne des § 28a Abs. 2 EnWG, so dass beim Abschluss des öffentlich-rechtlichen Vergleichsvertrags kein Investitionsrisiko bestanden habe, können die Antragstellerinnen nicht gehört werden. Insoweit gilt ebenfalls, dass der Abschluss des Vergleichsvertrags lediglich der Modifizierung von Nebenbestimmungen der Freistellungsentscheidung aus 2009 dient und keine erneute Freistellungsentscheidung für eine bereits bestehende Infrastruktur darstellt.

3.2. Das weitere Vorbringen der Antragstellerinnen, wonach der streitgegenständliche Vergleichsvertrag erhebliche negative Auswirkungen auf den Wettbewerb erwarten lasse und daher gegen § 28a Abs. 1 Nr. 1 EnWG verstoße, vermag nach der derzeitigen Sach- und Rechtslage derzeit einen Anordnungsanspruch ebenfalls nicht zu begründen.

3.2.1. Der Prüfungsmaßstab für die Rechtmäßigkeit der Regelungen des Vergleichsvertrags ergibt sich zunächst nicht aus § 28a Abs. 1 Nr. 1 EnWG. Durch die Regelungen des Vergleichsvertrags ist die bestandskräftige Entscheidung, wonach die Investition als solche, nämlich die A.-Pipeline, den Wettbewerb bei der Gasversorgung und die Versorgungssicherheit verbessert, nicht berührt worden. Vielmehr sind die modifizierten Nebenbestimmungen zu der Ausnahmeentscheidung an § 28a Abs. 1 Nr. 5 EnWG zu messen.

Die Entscheidung, ob eine Infrastrukturanlage von der Regulierung auszunehmen ist, ist auf der Grundlage eines Vergleichs zwischen dem Maß des Wettbewerbs und des effektiven Funktionierens des regulierten Netzes ohne und mit der Ausnahmeregelung zu treffen. In der hier streitgegenständlichen Konstellation, in der es nicht um die Freistellungsentscheidung als solche geht, hängt die materielle Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Regelungen des öffentlich-rechtlichen Vertrags, wonach … % der bislang von der Regulierung ausgenommenen Verbindungskapazitäten nunmehr im Wege des regulierten Drittzugangs für Dritte zur Verfügung gestellt werden, somit davon ab, ob sich daraus im Vergleich zu den zuvor geltenden Bestimmungen nachteilige Auswirkungen auf den Wettbewerb bzw. das regulierte Netz zu Lasten der Antragstellerinnen ergeben.

Bei der Entscheidung, ob eine Infrastrukturanlage von der Regulierung ausgenommen werden kann, stehen Betreibern von dazu in einem unmittelbaren Wettbewerbs- oder Konkurrenzverhältnis stehenden Infrastrukturanlagen subjektive Rechte auf eine pflichtgemäße Ermessensausübung zu. Sie genießen Drittschutz, um Wettbewerbsbeeinträchtigungen verhindern zu können.

Nachteilige und beachtliche Auswirkungen scheiden nicht bereits deswegen aus, weil durch die Änderung der Freistellungsentscheidung nunmehr der Anwendungsbereich der Netzzugangsregulierung sogar ausgedehnt wird. Durch die Vereinbarungen in dem streitgegenständlichen Vergleichsvertrag wird die ursprünglich durch die Entscheidung aus dem Jahr 2009 getroffene Ausnahme von der Regulierung des Netzzugangs für Transportkapazitäten teilweise zurückgenommen. Während im Fall einer zu Unrecht ergangenen Ausnahme von der Regulierung die gerichtliche Kontrolle Wettbewerber davor schützen soll, dass sie durch die nicht regulierten Bedingungen und Entgelte für den Netzzugang in ihren wirtschaftlichen Gestaltungsfreiheiten eingeschränkt werden, geht es im Streitfall darum, dass … % der bislang von der Regulierung ausgenommenen Kapazitäten im Hinblick auf den Netzzugang wieder den allgemeinen Vorschriften unterstellt werden. Auch wenn sich die Regulierungssituation dahingehend verändert hat, dass die festen Transitkapazitäten der A zuvor von der Regulierung ausgenommen waren und nunmehr … % der Kapazitätsrechte der Netzzugangsregulierung unterfallen, sind damit nachteilige Auswirkungen auf den Wettbewerb nicht von vornherein ausgeschlossen. Maßgeblich ist nicht eine formale Betrachtungsweise, sondern ob mit der Änderung konkrete Wettbewerbsnachteile für den Erdgasbinnenmarkt bzw. nachteilige Auswirkungen für das regulierte Netz einhergehen.

3.2.2. Soweit die Antragstellerinnen geltend machen, der streitgegenständliche Vergleichsvertrag führe zu einer wettbewerblichen Stärkung der Beteiligten zu 2) und 3) durch eine erhöhte Auslastung der A. und eine damit einhergehende Schwächung der Wettbewerbsfähigkeit alternativer Transportrouten, haben sie die ihrer rechtlichen Würdigung zugrunde liegenden tatsächlichen Annahmen bislang nicht hinreichend glaubhaft gemacht.

Die Antragstellerinnen tragen in ihrem Antragsschriftsatz vom 15.12.2016 durch umfängliche Bezugnahme auf das Vorbringen in ihrem Antrag an die Bundesnetzagentur vom 28.11.2016 vor, dass infolge der durch den Vergleichsvertrag faktisch erhöhten Transportkapazitäten der A. die bislang über die Pipelines P. und O. transportierten Gasvolumina umgeleitet werden könnten. Während bislang … % der Transportkapazitäten der A. ungenutzt geblieben seien, werde die N. Gruppe durch den Vergleichsvertrag nunmehr zur Buchung der gesamten Kapazität berechtigt. Damit könne das aus der B. herangeführte Gas über die A. und die C. geleitet werden. Angesichts des sinkenden Erdgasverbrauchs in Europa sei zu befürchten, dass die Erhöhung der über diesen Transportweg geleiteten Gasvolumina zu verringerten Gastransporten auf der O.-Pipeline durch die Ukraine sowie der P.-Pipeline durch Weißrussland und Polen führe. Diese Verlagerung bewirke eine schwere Beeinträchtigung der Transportinfrastruktur der O.-Pipeline und gefährde damit zugleich die Versorgungssicherheit in Polen.

Es fehlt bereits an einem substantiierten und nachvollziehbaren Vorbringen der Antragstellerinnen, in welcher rechtlichen Beziehung sie zu den Pipelines O. und P. stehen. Aus ihrem Vorbringen geht nicht mit hinreichender Deutlichkeit hervor, inwieweit eine Verringerung der Transportvolumina auf den Pipelines O. und P. sich auf ihre geschützten Interessen auswirkt. So ist allgemein zugänglichen Quellen zu entnehmen, dass die S. den polnischen Abschnitt der P. betreibt und die Antragstellerin zu 1) sowie die N. jeweils … % der Aktien an dieser Gesellschaft halten. Ausweislich der Einlassungen der Antragstellerin zu 1) in ihrem an die Bundesnetzagentur gerichteten Schriftsatz vom 28.11.2016 ist dagegen das Unternehmen „T.“ die Betreibergesellschaft. Dem Sachvortrag der Antragstellerinnen im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ist nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit zu entnehmen, ob es sich insoweit um dieselben Unternehmen handeln und in welcher rechtlichen Beziehung diese Gesellschaft(en) zu der Antragstellerin zu 1) stehen.

Auf der im Eilverfahren verfügbaren Tatsachenbasis kann der Senat derzeit zudem nicht davon ausgehen, dass eines oder mehrere der von den Antragstellerinnen aufgezeigten Verlagerungsszenarien überhaupt als Folge des Vergleichsvertrags auftreten werden. In ihrer Analyse vom 28.11.2016 (Anlage B 18), deren Ergebnisse sich auch die Antragstellerin zu 1) zu Eigen macht, begutachtet die Antragstellerin zu 2) unterschiedliche Szenarien als Folge der Umsetzung des streitgegenständlichen Vergleichsvertrags. In dem Szenario 1) unterstellt und untersucht sie eine Verringerung der Gaslieferungen durch die Pipeline O., in dem Szenario 2) eine Verringerung der Gaslieferungen durch die Pipeline P. Das Szenario 3) befasst sich mit der vollständigen Aussetzung der Gaslieferungen durch die Pipeline P. Methodische Bedenken sowie Bedenken im Hinblick auf die Plausibilität der aufgezeigten Szenarien ergeben sich zunächst bereits aus einem Widerspruch in den Grundannahmen. Während in der Einleitung vor den Einzelanalysen zunächst davon ausgegangen wird (Bl. 1, Anlage B 18), dass es zu einem bedeutenden Anstieg der Nachfrage nach Erdgas in Zentraleuropa kommen werde, basiert die Analyse des Szenarios 1) auf der Annahme, dass die Nachfrage nach Erdgas in Europa sinken werde. Dieser Widerspruch wird in der Analyse nicht aufgelöst. Für die Bewertung der wettbewerblichen Auswirkungen des Vergleichsvertrags ist dieser Unterschied aber von erheblicher Bedeutung. Vor dem Hintergrund einer wachsenden Nachfrage nach Erdgas wäre bereits der Ausgangspunkt der Antragstellerinnen, wonach es infolge der faktischen Erhöhung der Transportkapazitäten auf der A. zu einer Verlagerung der Transportwege kommen werde, unrichtig. In diesem Fall käme es zu einer Erhöhung der Transportvolumina und damit gerade nicht zwingend zu einer Verlagerung.

Soweit in dem Szenario 1) eine Gefährdung der Versorgungssicherheit Polens als Folge einer potentiellen Aussetzung der Gaslieferungen durch die O.-Pipeline beschrieben wird, vermag dieses Vorbringen den Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht zu rechtfertigen. Die Ausführungen der Antragstellerin zu 2), wonach eine verminderte Auslastung der O.-Pipeline zu einer Aussetzung der Lieferungen nach Polen durch den Übertragungspunkt Drozdoicze führen werde und damit die Kontinuität von Lieferungen an die Verbraucher in Polen nicht mehr gewährleistet sei, sind nicht plausibel. Schon die Behauptung, die Stabilität des nationalen Übertragungssystems erfordere es, Polen aus Südosten zu versorgen, wird nicht näher erläutert. Zudem fehlt es an einer nachvollziehbaren Begründung, warum diese Versorgungsrichtung nicht aufrechterhalten bleiben kann, wenn die Kapazität einer von Deutschland nach Tschechien führenden Leitung stärker ausgenutzt und nachgefragt wird. Schließlich könnte der verantwortliche polnische Netzbetreiber auf eine sich nachteilig auf die Versorgungssicherheit auswirkende Änderung der Transportflüsse durch entsprechende Netzausbaumaßnahmen reagieren oder verbindliche Buchungsanfragen initiieren.

Darüber hinaus kann selbst bei einer vollständigen Verlagerung der in Rede stehenden und bisher über die O.-Pipeline transportierten Volumina schon angesichts deren Gesamttransportkapazitäten nicht nachvollzogen werden, dass die Versorgung der polnischen Verbraucher gefährdet wäre. Ausweislich der Erläuterungen und eigenen Berechnungen unter Ziffer 4.1 der Analyse der Antragstellerin zu 2) steht die Verlagerung von … m³/a in Rede. Wie dies die Funktions- und Einsatzfähigkeit der O.-Pipeline berühren kann, die über eine Transportkapazität von … m³/a verfügt, erschließt sich dem Senat auch unter Berücksichtigung der Ausführungen unter Punkt 5.1.1. der Analyse nicht. Auch die Kommission geht in diesem Zusammenhang davon aus, dass die auf der A. zusätzlich nutzbare Kapazität von weniger als … m³/a keinen vollständigen Ersatz für Lieferungen russischen Gases über andere Versorgungswege bieten könne. Die Kommission nimmt insoweit an, dass die O.-Pipeline nach wie vor die Hauptimportroute bilden wird.

Soweit die Antragstellerin zu 2) unter Ziffer 5.1.2. ihrer Analyse ausführt, es werde zu einer Verschlechterung der Verhandlungsposition gegenüber „N.“ kommen, erschöpfen sich die diesbezüglichen Darlegungen in Spekulationen und Behauptungen, die im Rahmen des Eilverfahrens nicht überprüfbar sind und nicht Grundlage einer vorläufigen Anordnung sein können. Dies gilt auch für die Darstellungen unter Punkt 5.1.3. Es fehlt an einer substantiierten Erläuterung, aus welchem Grund die Versorgung der Ukraine nicht aufrechterhalten werden kann, wenn durch die O: insgesamt ca. … m³/a Gas weniger geleitet werden. Die unter Punkt 51.4-51.6. dargestellten wirtschaftlichen Folgen sind bereits deswegen nicht plausibel, weil ihnen zugrunde liegenden Annahmen nicht nachvollzogen werden können.

Das von der Antragstellerin zu 2) aufbereitete Szenario zu 2) unterstellt eine Begrenzung der Gasübertragung aus Russland durch die P.-Pipeline und eine Umleitung der bisher dort geführten Gasvolumina auf die Gasleitungen O. und A. Die vermeintlichen Auswirkungen einer solchen Verlagerung können der rechtlichen Würdigung im Eilverfahren bereits deswegen nicht zugrunde gelegt werden, weil die Beteiligten zu 2) und 3) unter Hinweis auf ein entsprechendes schriftliches Angebot vom 29.04.2016 ausdrücklich vorgetragen haben, dass die N. Gruppe keine Absicht habe, die Nutzung der P. für Gastransporte zukünftig zu reduzieren. Der Senat kann den Erlass einer einstweiligen Anordnung somit nicht auf die tatsächliche Annahme stützen, dass es zu der in dem Szenario 2) unterstellten Verlagerung kommen werde.

In dem Szenario 3) befasst sich die Antragstellerin schließlich mit den Auswirkungen einer – vollständigen - Aussetzung von Gaslieferungen aus Russland nach Zentraleuropa durch die P.-Pipeline. Auch dieses Szenario beruht auf der von den Beteiligten zu 2) und 3) bestrittenen Annahme, dass die N. die Verlagerung von Transportvolumina auf die A. plane, so dass es den Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht zu begründen vermag. Darüber hinaus ergibt sich aus frei verfügbaren und zugänglichen Quellen, dass die P.- Pipeline weiterhin ausgebaut werden soll. Selbst bei einer Verringerung der Transportvolumina aus Richtung Osten könnte es zu einer ausgleichenden Erhöhung der Transportmengen insbesondere auch durch Gasbezüge aus dem Gaspool-Marktgebiet kommen.

Das weitere Vorbringen der Antragstellerinnen, es werde infolge einer Verlagerung von Transportvolumina von der P.-Pipeline auf die A. zu einem erheblichen Anstieg der Netzentgelte in Polen kommen, ist gleichfalls nicht hinreichend substantiiert. Die diesbezüglichen Berechnungen unter Ziffer 5.3.2. der Analyse der Antragstellerin zu 2) sind sprachlich kaum verständlich sowie rechnerisch und inhaltlich nicht überprüfbar. Sie können der rechtlichen Bewertung im Eilverfahren deswegen nicht zugrunde gelegt werden.

Schließlich vermag der Senat auf der Grundlage des bisherigen Sach- und Streitstoffes auch dem Argument der Antragstellerinnen nicht zu folgen, wonach das Absenken der Transportmengen auf der P.-Pipeline und/oder der O.-Pipeline eine Stärkung der marktbeherrschenden Stellung von N. u.a. auf dem Markt für Gasexporte von Deutschland nach Polen nach sich ziehen werde. Der behauptete Zusammenhang wird nicht hinreichend erläutert und belegt. So ist schon nicht ersichtlich, wie es angesichts der von den Antragstellerinnen in diesem Zusammenhang angenommenen stagnierenden Nachfrage nach Erdgas zum Ausbau einer marktbeherrschenden Stellung und nicht nur zu einer Verlagerung von Transportkapazitäten kommen soll.

Der Senat kann des Weiteren nicht davon ausgehen, dass die Antragstellerinnen als Folge einer Verlagerung von Transportvolumina den Verlust ihres Zugangs zum europäischen Gasmarkt im Wege der Gegenstromtransporte befürchten müssten. Die Beteiligte zu 1) hat in diesem Zusammenhang unbestritten vorgetragen, dass am Übergabepunkt in Mallnow keineswegs nur virtuelle Gegenstromkapazitäten, sondern auch physisch buchbare Transportkapazitäten i.H.v. … m³/a zur Verfügung stehen. Mit diesem Vorbringen setzen sich die Antragstellerinnen inhaltlich nicht auseinander, sondern verweisen auch in ihrem Schriftsatz vom 21.12.2016 nur darauf, dass sie diese Auswirkungen im Rahmen einer Beiladung substantiiert hätten darstellen können und wollen. Im Rahmen des im Eilverfahren zu würdigenden Sachvortrags fehlt es hingegen an einer nachvollziehbaren und plausiblen Darstellung, aus welchem Grund sie auf virtuelle Gegenstromtransporte angewiesen sind, wenn tatsächlich physische Transportkapazitäten zur Verfügung stehen. Auch insoweit erschöpft sich das bisherige Vorbringen der Antragstellerinnen in nicht überprüfbaren Behauptungen.

Schließlich tritt auch eine weitere Einschränkung der Konkurrenzfähigkeit der Antragstellerin nicht dadurch ein, dass kein freier Zugang zu den Transportkapazitäten auf der A. gewährt wird. Hier ist das Gegenteil richtig – der Antragstellerin zu 2) bleibt es unbenommen, sich an Auktionen zu beteiligen.

Soweit die Antragstellerinnen darüber hinaus geltend machen, dass infolge des Vergleichsvertrags keine Verbesserung der Wettbewerbssituation im tschechischen Gasmarkt auftrete, ist zunächst darauf zu verweisen, dass das auch nicht erforderlich ist. Für die rechtliche Würdigung ist entscheidend, ob sich die durch den Vergleichsvertrag vorgenommenen Änderungen der Regulierungsfreistellung nachteilig auf den Wettbewerb im Erdgasbinnenmarkt auswirken. Infolge des Vergleichsvertrags sind die Beteiligten zu 2) und 3) berechtigt, sich neben anderen interessierten Transportkunden an den Auktionen für regulierte Kapazitäten zu beteiligen. Damit könnten sie im Ergebnis mehr als … % der Kapazitäten am Einspeisepunkt Brandov buchen, ohne zuvor ein Gas-Release-Programm durchzuführen. Dadurch kann ihre marktbeherrschende Stellung auf dem vorgelagerten Gasgroßhandelsmarkt in der Tschechischen Republik verstärkt werden. Dem wirkt allerdings entgegen, dass die von der Beteiligten zu 1) nach den Bestimmungen des Vergleichsvertrags anzubietenden FZK- und DZK-Produkte für Mitbewerber von größerem Interesse sind als die unter der Geltung der Freistellungsentscheidung aus 2009 erhältlichen Kapazitätsprodukte. Dies gilt vor allem für FZK-Kapazität, die einen zusätzlichen verbindlichen Zugang vom Gaspool-Gebiet in die Tschechische Republik bietet und damit die begrenzten Kapazitäten erweitert, die auf anderen Pipelines angeboten werden. Durch die höhere verfügbare Transportkapazität könnten zukünftig Kapazitätspreise sinken, so dass es marktbeherrschenden Unternehmen erschwert wird, Mitbewerber auszuschließen.

Die Bestimmungen des Vergleichsvertrags gewährleisten zudem, dass die Beteiligten zu 2) und 3) Dritte nicht von der Buchung und Nutzung von FZK-Kapazitäten ausschließen können und die FZK-Produkte in hinreichenden Mengen und zu wettbewerblich attraktiven Preisen für Dritte buchbar sind. Dies geschieht durch Mechanismen, die wirksamen Schutz vor Preismanipulationen durch die Beteiligten zu 2) und 3) bieten und Vorgaben, wonach der Basispreis für FZK-Produkte nicht höher festgesetzt werden darf als der durchschnittliche Basispreis regulierter Entgelte in Fernleitungsnetzen aus dem Gaspool-Gebiet in die Tschechische Republik.

100

4. Ein Anspruch sui generis auf Anordnung vorläufiger Sicherungsmaßnahmen zur Gewährleistung der effektiven Umsetzbarkeit europäischer Rechtsakte und des Rechts auf ein gesichertes und effektives Verfahren vor dem europäischen Gericht besteht nicht. Der Anordnungsanspruch im einstweiligen Anordnungsverfahren entspricht dem in der Hauptsache verfolgten materiell-rechtlichen Anspruch (vgl. Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 123 VwGO, Rdn. 77) und setzt das überwiegend wahrscheinliche Bestehen dieses Anspruchs voraus. Dagegen folgt ein Anordnungsanspruch nicht aus dem Bedürfnis, prozessuale Rechte wie den Anspruch auf effektiven Rechtschutz vor der europäischen Gerichtsbarkeit zu sichern. Da der rechtmäßige Vollzug des streitgegenständlichen Vertrags von dem Bestand einer bestätigenden Entscheidung der Kommission abhängt, wird zudem bereits durch diesen rechtlichen Zusammenhang sichergestellt, dass die Ergebnisse einer Überprüfung der Kommissionsentscheidung durch die europäische Gerichtsbarkeit im Rahmen der Bewertung des Anordnungsanspruchs durch den Senat Beachtung finden. Die Konstruktion eines Anordnungsanspruchs sui generis zur Sicherung eines effektiven Verfahrens vor der europäischen Gerichtsbarkeit ist demnach nicht erforderlich.

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5. Es kann offenbleiben, ob ein Anordnungsgrund besteht. Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund bilden kumulative Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung, so dass auch ein besonderes Eil- bzw. Schutzbedürfnis der Antragstellerinnen den fehlenden Anordnungsanspruch nicht kompensieren und den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnungen nicht rechtfertigen kann.