Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 102/15 (V)

G r ü n d e :

A.

Die Antragstellerin betreibt das Elektrizitätsverteilernetz in … bestehend aus Teilnetzen in den Netzebenen Hochspannung, Mittelspannung und Niederspannung.

Am 08.09.2010 erließ die Bundesnetzagentur eine Festlegung zur Verwendung anderer Parameter zur Ermittlung des Erweiterungsfaktors nach § 10 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 ARegV für Elektrizitätsverteilernetzbetreiber (BK8-10/004). Ziffer 7 der Festlegung enthält folgende Regelung:

„Die Bundesnetzagentur ist der Ansicht, dass § 10 ARegV und § 23 Abs. 6 ARegV auf Sachverhalte, welche durch die Erweiterungsfaktorformel abbildbar sind, nicht kumulativ anwendbar sind. …

Hieraus folgt, dass § 23 Abs. 6 ARegV dem § 10 ARegV nachrangig ist. Der Netzbetreiber hat somit kein Wahlrecht, ob er bezogen auf eine Erweiterung einen Antrag gemäß § 4 Abs. 4 Nr. 1 i. V. m. § 10 ARegV stellen möchte oder einen Antrag gemäß § 23 Abs. 6 ARegV. § 23 Abs. 6 ARegV ist lediglich auf Erweiterungsmaßnahmen anwendbar, die durch den Erweiterungsfaktor nicht abbildbar sind. § 23 Abs. 6 ARegV stellt diesbezüglich eine Auffangregelung dar. …“

Die Antragstellerin griff die Festlegung nicht an.

Am 27.03.2013 beantragte die Antragstellerin die Genehmigung einer Investitionsmaßnahme nach § 23 Abs. 6 i.V.m. Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ARegV für das Projekt „Umstrukturierung …“.

Durch die diesem Projekt unterliegenden Maßnahmen sollen Netzstrukturen im Zentrum von … in ein modernes, effizienteres und leistungsstärkeres Versorgungsnetz überführt werden. Die Umstrukturierungsmaßnahme umfasst dabei die folgenden Teilmaßnahmen:

• Optimierung und Umstrukturierung der Mittelspannungs-, Niederspannungs- und Sekundärnetze;

• Ersatz der 10-kV-Schaltanlagen und der Sekundärtechnik in den Umspannwerken … und …;

• Errichtung des 110/10-kV-Umspannwerkes A einschließlich 110-kV Kabellegung und 110-kV-Netz-Optimierung.

Die Notwendigkeit der beantragten Maßnahme für die Umsetzung der technischen Standards zur Gewährleistung der technischen Sicherheit des Netzes bestätigte die zuständige Energieaufsichtsbehörde des Landes … mit Schreiben vom 18.04.2013. Nach Aufforderung durch die Bundesnetzagentur ergänzte die Antragstellerin mit Schreiben vom 29.01.2014 den Sachverhalt und legte unter anderem dar, dass die beantragte Investitionsmaßnahme nicht zur Erschließung neuer Gebiete führe, sondern lediglich eine Umstrukturierung darstelle.

Mit Beschluss vom 04.05.2015 (BK 4-13-256) lehnte die Bundesnetzagentur die Genehmigung der Investitionsmaßnahme nach Anhörung der Antragstellerin im Hinblick auf die Teilmaßnahme Errichtung des 110/10-kV-Umspannwerks A einschließlich 110-kV-Kabellegung und 110-kV-Netz-Optimierung insoweit ab, als Anlagengüter unterhalb der Hochspannungsebene betroffen sind. In dem Beschluss führt die Bundesnetzagentur aus, die Teilmaßnahme sei nicht genehmigungsfähig, soweit sie Anlagengüter unterhalb der Hochspannungsebene betreffe, da der Erweiterungsfaktor vorrangig zur Anwendung komme. Dass nur einzelne Komponenten der Umspannebene Hochspannung/Mittelspannung und der Mittelspannungsebene errichtet würden, führe nicht dazu, dass es sich bei der Maßnahme insgesamt um eine Investition in der Hochspannungsebene handele. Daher sei zur Beurteilung der Frage, welche Anlagengüter der Teilmaßnahme vom Erweiterungsfaktor erfasst würden, eine Abgrenzung der Anlagengüter in solche der Hochspannungsebene auf der einen und der Umspannebene Hochspannung/Mittelspannung und Mittelspannungsebene auf der anderen Seite anhand der Anlage 2 Nr. 5 zu § 13 StromNEV erforderlich.

Nach § 23 Abs. 6 ARegV sei eine Investitionsmaßnahme für Verteilernetzbetreiber nicht genehmigungsfähig, wenn die Maßnahme beim Erweiterungsfaktor berücksichtigt werden könne. Dabei komme es nicht darauf an, ob der Erweiterungsfaktor konkret für eine Maßnahme beantragt oder genehmigt worden sei, sondern allein darauf, ob die Maßnahme grundsätzlich von dem Erweiterungsfaktor erfasst werden könne. Dies ergebe sich aus dem in § 23 Abs. 6 S. 1 ARegV verankerten Vorrangverhältnis des Erweiterungsfaktors gegenüber der Investitionsmaßnahme bei Verteilernetzbetreibern. Es bestehe ein klares Rangverhältnis zwischen Erweiterungsfaktor und Investitionsmaßnahme, insbesondere sehe § 23 Abs. 6 S. 1 ARegV kein Wahlrecht des Netzbetreibers zwischen Erweiterungsfaktor und Investitionsmaßnahme vor. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin komme es auch nicht darauf an, ob die Einnahmen aus dem Erweiterungsfaktor für die Aufwendungen für die Veränderung der Versorgungsaufgabe ausreichten. Die Höhe der Mittelrückflüsse sei in einem pauschalen System wie dem Erweiterungsfaktor nicht ausschlaggebend.

Mit der Teilmaßnahme „Errichtung des 110/10-kV-Umspannwerkes A einschließlich 110-kV Kabellegung und 110-kV-Netz-Optimierung“ gehe die Änderung von Parametern einher, die bei der Bestimmung des Erweiterungsfaktors der Antragstellerin zu berücksichtigen seien, so dass die Genehmigungsfähigkeit dieser Teilmaßnahme, soweit Anlagengüter unterhalb der Hochspannungsebene betroffen seien, nicht gegeben sei. Denn die Teilmaßnahme sei notwendig aufgrund eines zu erwartenden massiven Lastanstiegs. An der … entstehe ein neuer Stadtteil mit einer geschätzten Leistung von über 15 MVA. Zusätzlich bestehe ein größerer Leistungsbedarf durch …. Durch die verstärkte Nachfrage nach Wohnungen und Gewerberäumen im Innenstadtbereich sei mit einer weiteren Lasterhöhung zu rechnen. Durch den erwarteten Lastanstieg erhöhten sich die Anzahl der Anschlusspunkte im Stromversorgungsnetz der Antragstellerin und/oder die Jahreshöchstlast. Die Antragstellerin bestätigte zwar, dass mit dem Anschluss weiterer Kunden zu rechnen und dafür die Errichtung von neuen Netz- und Kundenstationen Voraussetzung sei. Sie sei jedoch der Auffassung, dass Anschlusspunkte, die nicht Gegenstand der Investitionsmaßnahme seien, auch keinen Einfluss auf deren Genehmigungsfähigkeit haben könnten. Dieser Auffassung schließe sich die Beschlusskammer nicht an. Vielmehr würden vom Erweiterungsfaktor nicht nur Investitionen für den direkten Anschluss von Netzkunden erfasst, sondern auch Maßnahmen, die mit der Veränderung der Versorgungsaufgabe einhergingen, z.B. der Ausbau der vorgelagerten Netz- bzw. Umspannebenen. Schließlich trage die Antragstellerin vor, dass es lediglich punktuell zu einem Lastzuwachs komme und mittelfristig die Lastverlagerung zur Aufgabe und Demontage von Anschlusspunkten an anderen Stellen im Netz führe. Aus Sicht der Beschlusskammer bleibe jedoch festzuhalten, dass der Anlass für die Teilmaßnahme ein in Zukunft erwarteter massiver Lastanstieg in einem Teil des Versorgungsgebietes der Antragstellerin sei. Dieser Lastanstieg stelle eine Veränderung der Versorgungsaufgabe des Netzbetreibers dar, die durch den Erweiterungsfaktor abgedeckt werde, auch wenn der direkte Anschluss der Netzkunden nicht Teil der beantragten Investitionsmaßnahme sei.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin.

Die Antragstellerin meint, die beantragte Investitionsmaßnahme sei auch hinsichtlich der Teilmaßnahme „Errichtung des 110/10-kV-Umspannwerkes A einschließlich 110-kV Kabellegung und 110-kV-Netz-Optimierung“ vollständig zu genehmigen.

Die Bundesnetzagentur gehe fehlerhaft von einem grundsätzlichen, absoluten Vorrangverhältnis des Erweiterungsfaktors gegenüber der Investitionsmaßnahme bei Verteilernetzbetreibern aus, indem sie eine Investition immer dann nicht im Rahmen einer Investitionsmaßnahme nach § 23 ARegV genehmige, wenn diese Maßnahme rein theoretisch dem Anwendungsbereich des § 10 ARegV unterfalle. Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur könnten Investitionsmaßnahmen durch den Erweiterungsfaktor nur berücksichtigt werden, wenn der Erweiterungsfaktor tatsächlich für diese Investition greife. Bereits der Wortlaut des § 23 Abs. 6 S. 1 mache durch die Formulierung „die nicht durch den Erweiterungsfaktor nach § 10 ARegV berücksichtigt werden“ klar, dass die jeweilige Investition infolge eines Erweiterungsfaktorantrags tatsächlich auch über den Erweiterungsfaktor abgedeckt sein müsse. Anderenfalls hätte der Verordnungsgeber formulieren müssen „die nicht durch den Erweiterungsfaktor nach § 10 berücksichtigt werden könnten“. Dieses Wortlautverständnis spiegele sich auch im Wortlaut der Verordnungsbegründung wieder, wo ausgeführt sei, dass „Investitionsbudgets nur in den Fällen Anwendung finden, in denen der Erweiterungsfaktor nicht greift.“ Die Formulierung „nicht greift“ spreche ebenfalls für ein tatsächliches Verständnis. Hätte der Gesetzgeber eine rein theoretische Anwendbarkeit des Erweiterungsfaktors nominieren wollen, hätte die Formulierung „nicht greifen kann“ nahe gelegen.

Auch die Gesetzessystematik stütze das von ihr vertretene Verständnis. In zeitlicher Hinsicht erfolge die Genehmigung eines Erweiterungsfaktors für solche Investitionen, die der Netzbetreiber bereits in der Vergangenheit getätigt habe, d.h. auf der Grundlage bereits entstandener Kosten. Die Genehmigung von Investitionsmaßnahmen gemäß § 23 ARegV umfasse hingegen Investitionen, die der Netzbetreiber erst in der Zukunft tätige, d.h. auf der Grundlage von Plankosten. Es werde daher, was problematisch sei, einem Rechtsinstitut (Erweiterungsfaktor) der Vorrang eingeräumt, das zeitlich erst nach einem anderen Institut (Investitionsmaßnahme) greifen könne. Dies führe dazu, dass bei Beantwortung der Frage, ob die in Rede stehenden Investitionen „durch den Erweiterungsfaktor nach § 10 berücksichtigt werden“, eine in die Zukunft gerichtete, inzidente Prüfung der Tatbestandsvoraussetzungen des Erweiterungsfaktors erfolgen müsse. Damit enthalte § 23 Abs. 6 ARegV ein prognostisches Tatbestandsmerkmal, wobei die Frage, ob dieses Tatbestandsmerkmal erfüllt sei, allein in der Hand des Netzbetreibers liege, weil § 10 ARegV einen Antrag des Netzbetreibers voraussetze. Soweit die Bundesnetzagentur davon ausgehe, dass die beschriebene Inzidentprüfung keinen Antrag voraussetze, hätte sie selbst den notwendigen Sachverhalt von Amts wegen ermitteln und eine Prüfung der Voraussetzungen des Erweiterungsfaktors vornehmen müssen. Ausweislich des angefochtenen Beschlusses sei dies jedoch nur völlig unzureichend erfolgt.

Auch die Verordnungshistorie spreche für das von ihr angenommene, restriktive Subsidiaritätsverständnis. Indem der Gesetzgeber mit der Verordnung zur Änderung der Anreizregulierung vom 14.03.2012 (BR-Drs. 860/11) in § 23 Abs. 6 S. 1 ARegV die einleitenden Worte „im Einzelfall“ gestrichen habe, habe er ausweislich der Verordnungsbegründung klarstellen wollen, dass die Genehmigung von Investitionsmaßnahmen nicht auf extreme Ausnahmefälle beschränkt bleiben könne (vgl. dort Seite 10). Soweit er ausgeführt habe, an dem Vorrang des Erweiterungsfaktors vor der Investitionsmaßnahme festhalten zu wollen, könne dieser Vorrang aber nach der Novellierung nur dahingehend verstanden werden, dass die Genehmigung einer Investitionsmaßnahme nur dann subsidiär sein solle, wenn der Erweiterungsfaktor infolge des Verzichts auf einen Erweiterungsfaktorantrag „nicht greife“. Denn mit der Neufassung im Jahre 2012 sei durch die Umstellung der Genehmigung von Investitionsbudgets auf Investitionsmaßnahmen auch der zweijährige Zeitverzug für die Kostenanerkennung abgeschafft worden. Damit habe der Verordnungsgeber die Investitionsbedingungen für Netzbetreiber erleichtern und eine zügigen Kapitalrückfluss garantieren wollen. Dieser Intention laufe die restriktive Auffassung der Bundesnetzagentur zuwider.

Auch Sinn und Zweck des § 23 Abs. 6 S. 1 ARegV sprächen nicht für den von der Bundesnetzagentur vertretenen Anwendungsvorrang des Erweiterungsfaktors. Sinn und Zweck dieser Vorschrift sei es, zu verhindern, dass Verteilernetzbetreiber im System der Anreizregulierung Investitionsmaßnahmen über § 10 ARegV und über § 23 Abs. 6 ARegV zweimal refinanzierten. Dies sei jedoch aufgrund des Erfordernisses des § 10 Abs. 2 S. 2 ARegV, wonach der Erweiterungsfaktor nur auf Antrag gewährt werde und zudem eine Anpassung der Erlösobergrenze nur innerhalb einer bestimmten Frist beantragt werden könne, sichergestellt.

Der Verweis auf die Festlegung BK8-10/004 gehe an der Sache vorbei, da die hier vorliegende Teilmaßnahme schon tatsächlich nicht vom Erweiterungsfaktor umfasst sei und auch nicht auf einer Änderung des von der Bundesnetzagentur festgelegten Parameters „Anzahl der Einspeisepunkte dezentraler Erzeugungsanlagen“ beruhe.

Vorliegend seien die Voraussetzungen des § 10 ARegV nicht erfüllt, so dass der Anwendungsvorrang nicht gelte. Es liege keine dauerhafte und erhebliche Änderung der in § 10 Abs. 2 ARegV genannten Parameter vor. Im Rahmen der hier in Rede stehenden Umstrukturierungsmaßnahme erfolge keine Errichtung weiterer Netzstationen. Vielmehr komme es zu einer Erneuerung und Optimierung bestehender Netzstationen im entsprechenden Teilnetz. Zwar sei in naher Zukunft in einem räumlich begrenzten Teil des Versorgungsgebiets mit einem massiven Lastanstieg und dem Anschluss weiterer Netzkunden (ca. … neuen Netz- und Kundenstationen und ca. … Hausanschlüssen) im Bereich der … zu rechnen. Diese neu zu errichtenden Anschlusspunkte seien jedoch nicht konkret kausal für die streitgegenständliche Investitionsmaßnahme. Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur sei für den Vorrang des Erweiterungsfaktors entscheidend, inwieweit die anstehende Investitionsmaßnahme in einem konkreten Kausalzusammenhang mit der Errichtung der neuen Anschlusspunkte stehe. Entscheidend sei, dass eine „enge“ Kausalität dahingehend bestehe, dass die Investitionsmaßnahme – hier die Errichtung des Umspannwerks A – unmittelbar und insoweit gezielt zur Errichtung der zusätzlichen Anschlusspunkte erfolge. Parameterzuwachs und damit verbundene Kostensteigerungen müssten in einem typischen Verhältnis zueinander stehen. Insofern müsse eine konkrete Zuordnung der einzelnen Investitionsmaßnahmenteile zur der Errichtung der erforderlichen zusätzlichen Anschlusspunkte erfolgen können. Dies bestätige auch die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 20.02.2013 (Az.: VI-3 Kart 123/12 (V), Rn. 84 (juris)), wonach der Erweiterungsfaktor netzbezogen ermittelt werden müsse. Daraus folge für den vermeintlichen Anwendungsvorrang des § 23 Abs. 6 S. 1 ARegV, dass der hier in Rede stehende Parameterzuwachs „Anzahl der Anschlusspunkte“ auch in der von der Investition betroffenen Umspannebene Hochspannung/Mittelspannung stattgefunden haben müsse. Dieser Kausalzusammenhang bestehe für die streitgegenständliche Maßnahme nicht. Diese sei erforderlich, um in dem vorgelagerten Netz die zukünftigen Voraussetzungen zu schaffen, um einem generell erwarteten Lastzuwachs in bestimmten Bereichen des nachgelagerten Netzes zu entsprechen. Die Maßnahme würde demzufolge auch dann realisiert werden, wenn die hier in Rede stehende Erhöhung der Anzahl der Anschlusspunkte in der … nicht erwartet werden würde, sei daher nicht nur nicht kausal, sondern auch völlig unabhängig hiervon.

Auch sei Anlass für die vorliegende Investitionsmaßnahme nicht eine kausale dauerhafte Änderung der Jahreshöchstlast. Um festzustellen, ob sich die Versorgungsaufgabe nachhaltig ändere, sei das Gesamtnetz zu betrachten und nicht einzelne Areale, in denen sich gegebenenfalls einzelne Parameter änderten. Eine solche Gesamtbetrachtung folge bereits aus dem Wortlaut des § 10 Abs. 1 ARegV, wonach sich die Versorgungsaufgabe des Netzbetreibers ändern müsse. Punktuelle Änderungen der Versorgungsaufgabe stellten daher keine dauerhafte und nachhaltige Änderung der Versorgungsaufgabe dar, wenn sie durch sonstige Änderungen kompensiert würden (vgl. den Leitfaden Stand Mai 2011, S. 3, Anlage BF 10). In ihrem Netz komme es lediglich punktuell zu einem Lastzuwachs, der bedingt sei durch eine generelle Lastverlagerung aus anderen Teilen des Netzgebietes. Weder für das Gesamtnetz noch für die hier relevante Umspannebene Hochspannung/Mittelspannung sei ein Anstieg der Jahreshöchstlast zu beobachten.

Der Anwendungsvorrang des Erweiterungsfaktors sei jedenfalls dann nicht einschlägig, wenn – wie vorliegend – der Erweiterungsfaktor die entsprechenden Investitionskosten nur völlig unzureichend abbilde, weil dann eine vom Verordnungsgeber intendierte Gleichstellung gemäß § 23 Abs. 6 ARegV von Übertragungs- und Verteilernetzbetreibern nicht gegeben sei. Ziel beider Instrumente – der Investitionsmaßnahme und des Erweiterungsfaktors - sei es, dem Netzbetreiber die Kosten notwendiger Investitionen zu refinanzieren, die für die Sicherstellung der Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität bzw. Gas erforderlich seien, damit dieser nicht aufgrund unzureichenden Kapitalrückflusses von einer erforderlichen Investition absähe. Mit der Zielsetzung dieser beiden Instrumente sei es unvereinbar, die relevanten Kosten im Rahmen der Prüfung, ob die Investitionsmaßnahme durch den Erweiterungsfaktor berücksichtigt werde, völlig außer Acht zu lassen.

In diesem Zusammenhang sei zu berücksichtigen, dass Hintergrund der Regelung des § 23 Abs. 6 ARegV die Gleichstellung von Verteilernetzbetreibern mit Übertragungs- bzw. Fernleitungsnetzbetreibern sei. Diese Intention würde konterkariert, wenn Verteilernetzbetreiber auch dann auf den Erweiterungsfaktor verwiesen würden, wenn der Erweiterungsfaktor nicht ansatzweise den verbundenen Kosten Rechnung trage und damit nicht mit der Investitionsmaßnahme vergleichbar sei.

Da der hypothetische Erweiterungsfaktor für die hier in Rede stehende Investition lediglich 0,13 % (… Euro von … Euro) der entsprechenden Investitionskosten in Bezug auf die Anlagegüter unterhalb der Hochspannung abdecken würde, unterstellt, die errichtete Station für den Eigenbedarf des Umspannwerks stelle einen Anschlusspunkt dar, werde die hier in Rede stehende Investition durch den Erweiterungsfaktor nicht ansatzweise berücksichtigt.

Schließlich sei die streitgegenständliche Teilmaßnahme vollständig der Hochspannungsebene zuzuordnen. Die von der Bundesnetzagentur vorgenommene Aufspaltung einer einheitlichen Maßnahme widerspreche dem Wortlaut des § 23 Abs. 6 S. 1 ARegV, der auf „Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen“ abstelle und damit die Investitionen bzw. die Maßnahme im Ganzen meine. Anderenfalls hätte der Verordnungsgeber formulieren müssen „… soweit diese nicht durch den Erweiterungsfaktor nach § 10 berücksichtigt werden“.

Schließlich sei das Vorgehen auch deshalb rechtswidrig, weil es die technisch zwingenden Gegebenheiten der Investitionsmaßnahme missachte. Die Errichtung des hier streitgegenständlichen Umspannwerks A könne nicht losgelöst von der Gesamtmaßnahme Umstrukturierung Netz … betrachtet werden, sondern sei technisch unerlässlich für die Realisierung dieser Gesamtmaßnahme. Ohne dieses Umspannwerk könne mit Blick auf die erwartete Lastentwicklung und die erforderliche Netzoptimierung die technische Sicherheit des Netzes der Antragstellerin nicht gewährleistet werden. Da ein Umspannwerk technisch betrachtet nur mit allen seinen Komponenten funktioniere und ein 110/10-kV-Umspannwerk Anlagenkomponenten sowohl in der Hochspannung als auch in der Mittelspannung bzw. der Umspannebene Hochspannung/Mittelspannung beinhalte, könnten nicht einzelne Anlagegüter des Umspannwerks, die nicht zur Hochspannung gehörten, herausgelöst werden.

Unabhängig davon existiere mit der novellierten ARegV ein Vorrangverhältnis des Erweiterungsfaktors vor Investitionsmaßnahmen ohnehin nicht mehr. Selbst unterstellt, dass sich die Jahreshöchstlast im Jahr 2017 bis zum 30.06.2018 dauerhaft und in erheblichem Umfang geändert haben würde, würde bei Antragstellung zum 30.06.2018 eine Genehmigung des Erweiterungsfaktors frühestens ab dem Jahr 2019 in Betracht kommen. Ausweislich der Übergangsregelung des § 34 Abs. 7 S. 2 ARegV-E sei der Erweiterungsfaktor jedoch ab der dritten Regulierungsperiode nicht mehr anzuwenden. Die Antragstellerin werde daher auf ein vermeintlich vorrangiges Rechtsinstitut verwiesen, das es nicht mehr gebe.

Die Antragstellerin beantragt,

den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 04.05.2015, Aktenzeichen BK4-13-256, insoweit aufzuheben, als die Bundesnetzagentur hinsichtlich der Anlagengüter unterhalb der Hochspannungsebene die Genehmigung der Teilmaßnahme „Errichtung des 110/10-kV-Umspannwerks A einschließlich 110-kV-Kabellegung und 110-kV-Netzoptimierung“ abgelehnt hat und die Bundesnetzagentur zu verpflichten, sie unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.

Die Bundesnetzagentur beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Bundesnetzagentur ist der Ansicht, der Vorrang des Erweiterungsfaktors gemäß § 23 Abs. 6 S. 1 aE ARegV gelte auch dann, wenn die Maßnahme prinzipiell von dem Erweiterungsfaktor abgebildet werden könne. Die Reichweite des Vorrangs sei durch die bestandskräftige Festlegung der Beschlusskammer 8 vom 08.09.2010 (BK8-10/004) verbindlich geregelt worden, die die Antragstellerin nicht angegriffen habe und die ihr gegenüber damit formell und materiell bestandskräftig geworden sei. Ziffer 7 der Festlegung bestimme eindeutig einen Vorrang des Erweiterungsfaktors vor der Investitionsmaßnahme. § 23 Abs. 6 ARegV sei damit als Auffangvorschrift nur auf solche Maßnahmen anwendbar sei, die nicht durch den Erweiterungsfaktor abgebildet würden. Hierdurch werde deutlich, dass es für das Eingreifen des Erweiterungsfaktors nicht auf die konkrete Abbildung und Erfassung, sondern auf die abstrakte und grundsätzliche Abbildbarkeit ankomme. Sei eine solche prinzipielle Abbildbarkeit gegeben, sei unerheblich, inwieweit die Kosten einer Maßnahme durch den Erweiterungsfaktor abgedeckt würden.

Ein solch grundsätzlicher Vorrang des Erweiterungsfaktors lasse sich auch dem Wortlaut der beiden Vorschriften entnehmen. So sei der Ausschluss einer kumulativen Anwendung lediglich in § 23 Abs. 6 ARegV erwähnt, in dem das Nichteingreifen des Erweiterungsfaktors ein Tatbestandsmerkmal für die Genehmigung einer Investitionsmaßnahme sei. § 10 ARegV sehe eine solche Einschränkung nicht vor.

Auch die Verordnungsbegründung zur Einführung des § 23 Abs. 6 ARegV (in der Fassung vom 29.10.2007) stütze diese Auffassung (BR-Drs. 417/07, S. 68). Die Aussage „Es wird jedoch an der bereits in der Anlage der Verordnung verankerten Aussage, dass der Erweiterungsfaktor Vorrang vor Investitionsmaßnahmen hat, festgehalten“ (vgl. BR Drucksache 860/11, Seite 10) mache deutlich, dass der Verordnungsgeber das Vorrangverhältnis des Erweiterungsfaktors vor der Investitionsmaßnahme nicht habe ändern wollen.

Hierdurch werde auch nicht die Intention des Verordnungsgebers, die Investitionsbedingungen für Netzbetreiber zu erleichtern und einen zügigen Kapitalrückfluss zu ermöglichen, ad absurdum geführt. Ausweislich der Verordnungsbegründung solle durch die Änderung des § 23 Abs. 6 ARegV die Genehmigung von Investitionsmaßnahmen für Investitionen von Verteilernetzbetreibern in die Hochspannungsebene ermöglicht werden, da diese oft nicht mit einem Zuwachs der Parameter in § 10 ARegV verbunden seien. Dies sei vorliegend erfolgt. Sie habe die beantragte Investitionsmaßnahme nur für Anlagengüter unterhalb der Hochspannungsebene abgelehnt und bei ihrer Entscheidung eine Abgrenzung der Anlagengüter in der Hochspannungsebene auf der einen und der Anlagengüter in der Umspannebene Hochspannung/Mittelspannung und der Mittelspannungsebene auf der anderen Seite vorgenommen. Der generelle Vorrang des Erweiterungsfaktors führe auch nicht zu einer erheblichen Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 23 Abs. 6 ARegV. Vielmehr habe sie verschiedene Investitionsmaßnahmen in der Vergangenheit genehmigt und auch bei dem vorliegenden Fall handele es sich nur um eine Teilablehnung.

Der Erweiterungsfaktor sei auch pauschalisiert zu betrachten. Es komme nicht darauf an, ob es im Einzelfall durch den Erweiterungsfaktor zu einer hundertprozentigen Kostendeckung komme. „Berücksichtigt“ bedeutet entgegen der Ansicht der Antragstellerin gerade nicht, dass der Erweiterungsfaktor die Realität 1:1 abbilden müsse, sondern dass die Maßnahme sich bei dem Instrument grundsätzlich widerspiegele. Auch insoweit sei auf die bestandskräftige Festlegung der Beschlusskammer 8 vom 08.09.2010 (BK8-10/004) verwiesen, die bestimme, dass die Auskömmlichkeit gerade nicht maßgeblich sein solle für den Vorrang des Erweiterungsfaktors und die Genehmigung einer Investitionsmaßnahme. Da der Erweiterungsfaktor bei Änderungen der Versorgungsaufgabe gegenüber dem Basisjahr für die gesamte restliche Regulierungsperiode beantragt werde, könnten sich für den Netzbetreiber durchaus auch positive Effekte ergeben. Diese Besser- oder Schlechterstellung durch den Erweiterungsfaktor in Bezug auf einzelne Projekte lasse sich bei einer pauschalen Abrechnung nicht vermeiden.

Die Auffassung der Antragstellerin, die Teilgenehmigung widerspreche der vom Verordnungsgeber intendierten Gleichstellung von Verteilernetzbetreibern und Übertragungsnetzbetreibern, treffe nicht zu. Intention des Verordnungsgebers sei es gewesen, Investitionen von Verteilernetzbetreibern in die Hochspannungsebene denen von Übertragungsnetzbetreibern gleichzustellen. Hintergrund hierfür sei gewesen, dass ein Großteil der durch die Energiewende verursachten Investitionen nicht nur auf der Höchstspannungsebene erfolge, sondern auch Investitionen auf der Hochspannungsebene nach sich ziehen werde. Da diese Investitionen oft nicht mit einem Parameterzuwachs im Sinne des § 10 ARegV verbunden seien, sei dem Verordnungsgeber eine Berücksichtigung der Investitionen in der Hochspannungsebene im Rahmen einer Investitionsmaßnahme im Sinne des § 23 ARegV sachgerechter erschienen. Diese besondere Situation von Investitionen von Verteilernetzbetreibern in die Hochspannungsnetze sei daher auch Grund für die Einführung des neuen § 23 Abs. 7 ARegV zum 22.08. 2013 gewesen (vgl. BR Drucksache 447/13, Seite 20).

Bei der streitgegenständlichen Investitionen handele es sich um eine Investition in die Spannungsebene Hochspannung/Mittelspannung und somit um eine typische Investition eines Verteilernetzbetreibers, die nicht mit den typischen Investitionen der Übertragungsnetzbetreiber vergleichbar sei und sich auch nicht als Folge einer Investitionen auf der Höchstspannungsebene darstelle. Da sie eine Abgrenzung der Anlagengüter in der Hochspannungsebene einerseits und in der Umspannebene Hochspannung/Mittelspannung und Mittelspannungsebene andererseits vorgenommen habe, habe sie der vom Verordnungsgeber beabsichtigten Gleichbehandlung von Verteilernetzbetreibern mit Übertragungsnetzbetreibern im Hinblick auf Investitionen in die Hochspannungsebene genügt.

Hinsichtlich der Anlagegüter unterhalb der Hochspannungsebene des streitgegenständlichen Teilprojektes seien die Voraussetzungen für einen Erweiterungsfaktor gemäß § 10 ARegV erfüllt. Hauptgrund für die streitgegenständliche Maßnahme sei hiernach der erwartete signifikante Lastanstieg in dem Netzbereich … und die daraus resultierende Netzverstärkung bis hin zur 110/10-kV-Umspannebene (vgl. Gutachten …, Anlage BF 11, Seite 15). Der erwartete Lastzuwachs im gesamten Netzgebiet … über alle Potenzialflächen betrage 91 MVA. Nach Angaben der Antragstellerin könne dieser zu erwartende Leistungsbedarf aus den bereits bestehenden sieben Umspannwerken in den nächsten Jahren nicht mehr bereitgestellt werden, so dass die Errichtung des streitgegenständlichen 110/10-kV-Umspannwerkes A und die Optimierung und Umstrukturierung der Mittel- und Niederspannungsnetze erforderlich sei. Die von der Antragstellerin vorgelegte Entwicklung der Jahreshöchstlast in ihrem Netz stehe dem nicht entgegen. Die Entwicklung der letzten Jahre treffe keine Aussage dazu, wie sich die Jahreshöchstlast in den kommenden Jahren entwickeln werde. Mit dem streitgegenständlichen Teilprojekt gehe folglich die Änderung der Parameter „Anzahl der Anschlusspunkte“ und „Jahreshöchstlast“ einher. Dies gelte auch dann, wenn der direkte Anschluss von Netzkunden, der zu dem signifikanten Lastanstieg führen werde, nicht Teil der beantragten Investitionsmaßnahme sei. Denn für die Berücksichtigung einer Maßnahme über den Erweiterungsfaktor reiche es aus, wenn – wie im vorliegenden Fall – der Lastanstieg und die damit einhergehende Änderung der Versorgungsaufgabe dazu führe, dass die Maßnahme notwendig werde. Die Maßnahme müsse nicht selbst zu dem Lastanstieg und der Änderung der Versorgungsaufgabe führen, sondern dazu beitragen, die neue Versorgungsaufgabe darzustellen.

Es müsse auch nicht eine konkrete Zuordnung der einzelnen Investitionsmaßnahmenteile zu der Parameteränderung erfolgen. Der Erweiterungsfaktor sei pauschalisiert zu betrachten. Er sei, anders als die Investitionsmaßnahme, nicht projektbezogen, sondern stelle auf die nachhaltige Änderung der Versorgungsaufgabe des Netzbetreibers, d.h. auf Anpassungen des Versorgungsnetzes an eine veränderte Aufgabenstellung, ab. Zwar werde für die Berechnung des Erweiterungsfaktors zunächst jede Spannungsebene einzeln betrachtet. Der bei der Bestimmung der Erlösobergrenze zu berücksichtigende Erweiterungsfaktor für das gesamte Netz ergebe sich gemäß Anlage 2 zu § 10 ARegV jedoch als gewichteter Mittelwert über alle Netzebenen, für die vorab jeweils ein eigener Faktor errechnet werde, und gelte für das ganze Unternehmen. Es komme daher maßgeblich darauf an, ob der Sachverhalt durch die Erweiterungsfaktorformel abbildbar sei (vergleiche Festlegung der Beschlusskammer 8 vom 08.09.2010, BK 8-10/004, S. 15).

Die Investitionsmaßnahme sei auch nicht vollständig der Hochspannung zuzuordnen. Das Gesamtprojekt „Umstrukturierung …“, für das die Antragstellerin einen Antrag auf Genehmigung einer Investitionsmaßnahme gestellt habe, setze sich aus verschiedenen Einzelmaßnahmen zusammen, die der Erfüllung desselben technischen Bedarfs dienten und daher zu einem Projekt zusammengefasst worden seien. Aus dieser Zusammenfassung verschiedener Einzelmaßnahmen könne aber nicht folgen, dass das Vorliegen der Voraussetzungen des § 23 ARegV für diese nicht mehr einzeln geprüft werden dürften. Anderenfalls könnte eine Investitionsmaßnahme nur noch vollumfänglich genehmigt oder abgelehnt werden. Es würde zudem die Möglichkeit eröffnet, durch eine entsprechende Zusammenfassung von Investitionen zu einem Projekt auch für grundsätzlich nicht genehmigungsfähige Einzelmaßnahmen eine Genehmigung gemäß § 23 ARegV zu erhalten.

Auch die Möglichkeit der Berücksichtigung eines Ersatzanteils spreche dafür, dass Teilmaßnahmen eines Gesamtprojekts und sogar einzelne Anlagengüter einer solchen Maßnahme getrennt betrachtet und unterschiedlich bewertet werden könnten. Da ausweislich der Verordnungsbegründung zu § 23 ARegV für Ersatzinvestitionen keine Investitionsbudgets genehmigt werden, könne die erforderliche Abgrenzung zwischen Ersatzinvestitionen und Erweiterungs- oder Umstrukturierungsinvestitionen anhand einer prozentualen Aufteilung des jeweiligen Investitionsvorhabens erfolgen (BR-Drucksache 417/17, S. 67). Hieraus folge, dass eine Aufteilung einzelner Investitionsvorhaben in Anteile, für die nach § 23 ARegV eine Investitionsmaßnahme erteilt werde und solche, für die keine Investitionsmaßnahme erteilt werde, möglich und zulässig sei.

Würde die streitgegenständliche Maßnahme im Ganzen genehmigt werden, würde es zu einer teilweise doppelten Refinanzierung kommen, da die Anlagengüter unterhalb der Hochspannungsebene auch im Erweiterungsfaktor berücksichtigt würden. Denn im Rahmen des § 10 ARegV werde nicht die fehlende Genehmigungsfähigkeit nach § 23 Abs. 6 ARegV gefordert. Würde man zur Vermeidung einer doppelten Refinanzierung die Genehmigung für die gesamte Teilmaßnahme versagen, wäre auch dies nicht sachgerecht, da der Erweiterungsfaktor gemäß § 10 Abs. 4 ARegV für Investitionen in die Hochspannungsebene nicht zur Anwendung komme.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze mit Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang und das Protokoll der Senatssitzung Bezug genommen.

B.

Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin ist begründet.

Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Beschwerde ist zulässig, insbesondere ist sie als Verpflichtungsbeschwerde in Form der Bescheidungsbeschwerde statthaft, §§ 75 Abs. 1, 78 Abs. 1, 3, 83 Abs. 4 EnWG.

II.

Die Beschwerde der Antragstellerin hat aus den mit den Parteien in der mündlichen Verhandlung erörterten Gründen Erfolg. Der Beschluss der gegnerischen Bundesnetzagentur vom 04.05.2015 - Az. BK4-13/256 -, mit dem sie den Antrag der Antragstellerin vom 27.03.2013 auf Genehmigung einer Investitionsmaßnahme für die Teilmaßnahme „Errichtung des 110/10-kV-Umspannwerkes A einschließlich 110-kV-Kabellegung und 110-kV-Netz-Optimierung, soweit Anlagengüter unterhalb der Hochspannungsebene betroffen sind, zurückgewiesen hat, ist rechtswidrig.

Die Voraussetzungen für die Genehmigung einer Investitionsmaßnahme für die Teilmaßnahme „Errichtung des 110/10-kV-Umspannwerkes A einschließlich 110-kV-Kabelbelegung und 110-kV-Netz-Optimierung“, sind, auch soweit Anlagengüter unterhalb der Hochspannungsebene betroffen sind, erfüllt. Die Bundesnetzagentur war nicht berechtigt, die Genehmigung der streitgegenständlichen Teilmaßnahme unter Berufung auf das in § 23 Abs. 6 S. 1 ARegV normierte Vorrangverhältnis des Erweiterungsfaktors zurückzuweisen. Die Genehmigung der Investitionsmaßnahme scheitert entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur insbesondere nicht an dem in der Festlegung der Bundesnetzagentur vom 08.09.2010 – BK8-10/004 – näher ausgestalteten Vorrang des Erweiterungsfaktors.

Nach § 23 Abs. 6 ARegV können auch Betreibern von Verteilernetzen Investitionsmaßnahmen genehmigt werden, und zwar für solche Erweiterungs- und Umstrukturierungsinvestitionen, die durch die Integration von Anlagen nach dem Gesetz für den Vorrang Erneuerbarer Energien (EEG) oder dem Gesetz für die Erhaltung, die Modernisierung und den Ausbau der Kraft-Wärme-Kopplung (KWKG), zur Durchführung von Maßnahmen im Sinne des Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 bis 8 sowie für Netzausbaumaßnahmen, die dem Anschluss von Stromerzeugungsanlagen nach § 17 Abs. 1 EnWG dienen, notwendig werden und die nicht durch den Erweiterungsfaktor nach § 10 ARegV berücksichtigt werden. Hintergrund der Vorschrift ist, dass auch Verteilernetzbetreiber wie Übertragungsnetzbetreiber hinsichtlich der Durchführung von Maßnahmen nach § 23 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 und 6 bis 8 ARegV besonderen Aufgaben unterliegen können (BR-Drs. 417/07, S. 68). Die durch die Neustrukturierung der Energienetze notwendigen Investitionen sollen dann nicht über den Erweiterungsfaktor und - soweit die Kosten von diesem nicht vollständig abgedeckt werden - über eine verzögerte Abbildung im Fotojahr refinanziert werden, sondern durch eine unmittelbare Aktivierung der Kosten nach § 11 Abs. 2 Nr. 6 ARegV (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 05. September 2012 – VI-3 Kart 58/11 (V), 3 Kart 58/11 (V) –, Rn. 57, juris).

Die Voraussetzungen für die Genehmigung einer Investitionsmaßnahme sind dem Grunde nach erfüllt. Die von der Antragstellerin geplanten Ausbaumaßnahmen sollen Netzstrukturen im Zentrum von … in ein modernes, effizienteres und leistungsstärkeres Versorgungsnetz überführen. Sie sind technisch erforderlich zur Gewährleistung der technischen Sicherheit des Netzes. Dies hat die zuständige Energieaufsichtsbehörde des Landes … mit Schreiben vom 18.04.2013 bestätigt und wird von der Bundesnetzagentur auch nicht in Frage gestellt.

Die Genehmigung der Investitionsmaßnahme scheitert auch nicht an dem in § 23 Abs. 6 S. 1 ARegV normierten sowie in Ziffer 7 der Festlegung der Bundesnetzagentur vom 08.09.2010 – BK8-10/004 – näher ausgestalteten Vorrang des Erweiterungsfaktors.

Grundsätzlich kommt die Genehmigung einer Investitionsmaßnahme für Verteilernetzbetreiber nach § 23 Abs. 6 S. 1 ARegV nur in Betracht, wenn die Erweiterungs- oder Umstrukturierungsinvestition nicht durch den Erweiterungsfaktor nach § 10 ARegV berücksichtigt wird. Der Auffassung der Antragstellerin, Wortlaut, Gesetzessystematik, Gesetzeshistorie sowie Sinn und Zweck der Regelung des § 23 Abs. 6 ARegV sprächen dafür, den Vorrang des Erweiterungsfaktors nur bei tatsächlicher Erfüllung aller Tatbestandsvoraussetzungen anzunehmen, steht der Inhalt der Festlegung vom 08.09.2010 entgegen. Mit dieser hat die Bundesnetzagentur eine verbindliche Regelung im Hinblick auf das Konkurrenzverhältnis von § 10 ARegV zu § 23 Abs. 6 ARegV getroffen. Danach wird der Anwendungsbereich des § 23 ARegV gerade auch in den Fällen beschränkt bzw. verdrängt, in denen der Erweiterungsfaktor die Maßnahme nur grundsätzlich und damit gegebenenfalls nur teilweise erfasst. Auch bei der gebotenen restriktiven Auslegung folgt dieses Verständnis aus den eindeutigen Ausführungen der Bundesnetzagentur unter Ziffer 7 der Festlegung. Soweit es dort heißt, dass der § 23 Abs. 6 ARegV als Auffangregelung lediglich auf Erweiterungsmaßnahmen anwendbar sei, die durch den Erweiterungsfaktor nicht "abbildbar" seien, wird deutlich, dass es für das Eingreifen des Erweiterungsfaktors - und damit für die Verdrängung der Investitionsmaßnahme - nicht auf die konkrete Abbildung und Erfassung, sondern auf die abstrakte und grundsätzliche Abbildbarkeit ankommt. Die Hinweise, dass es sich bei der Ermittlung des Erweiterungsfaktors um ein "pauschales Verfahren zur Abbildung von Netzerweiterungen handele" und es nicht "zwingend sei, dass eine Einzelfallprüfung gegebenenfalls Vorteile für den Netzbetreiber bringen könnte" lassen unzweideutig erkennen, dass nach dem Inhalt der Festlegung für den Vorrang des Erweiterungsfaktors die vollständige Abdeckung der Investitionskosten nicht maßgeblich sein soll (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20. Februar 2013 – VI-3 Kart 123/12 (V), 3 Kart 123/12 (V) –, Rn. 77, juris).

Die Auffassung der Antragstellerin, Ziffer 7 der Festlegung BK8-10/004 könne schon eine allgemein gültige Regelung zur Bestimmung des Anwendungsvorrangs des Erweiterungsfaktors vor jedweder Art von Investitionsmaßnahmen deshalb nicht enthalten, weil eine solche Regelung nicht von der Ermächtigungsgrundlage des § 32 Abs. 1 Nr. 3 ARegV umfasst wäre und eine Festlegung „zur Verwendung anderer Parameter zur Ermittlung des Erweiterungsfaktors nach § 10 Abs. 2 S. 2 Nr. 4“ eine Erweiterung des Anwendungsbereichs von § 10 ARegV außerhalb des Parameters „Anzahl der Einspeisungspunkte dezentraler Erzeugungsanlagen“ offenkundig nicht bezweckt habe“, geht fehl.

Zwar dürfte eine Regelung nicht von der Ermächtigungsgrundlage des § 32 Abs. 1 Nr. 1 ARegV in Verbindung mit § 10 Abs. 2 Nr. 4 ARegV erfasst sein, die vorsieht, dass bei einer inhaltlich auch nur teilweisen Überschneidung der Anwendungsbereiche für die Investitionsmaßnahme und den Erweiterungsfaktor die Regeln über den Erweiterungsfaktor vorrangig sein sollen und der Netzbetreiber ausschließlich einen Erweiterungsfaktor beantragen könne. Damit würde die Bundesnetzagentur in die vom Verordnungsgeber vorgegebene Wertung des § 23 Abs. 6 ARegV eingreifen, wonach Verteilernetzbetreibern bei bestimmten Aufgaben den Übertragungsnetzbetreibern hinsichtlich der Gewährung von Investitionsmaßnahmen gleichzustellen sind. Bildet der Erweiterungsfaktor jedoch die Investitionskosten nur unzureichend ab, kann von „gleichstellen“ nicht die Rede sein (vgl. bereits Senat, Beschluss v. 05.09.2012, VI-3 Kart 58/11 (V); Beschluss v. 20.02.2013, VI-3 Kart 123/12, Rn. 69).

Die Antragstellerin hat indes versäumt, gegen die Festlegung Beschwerde einzulegen, so dass diese ihr gegenüber bestandskräftig geworden ist.

Dass die Bundesnetzagentur grundsätzlich auch in den Fällen am Vorrang des Erweiterungsfaktors festhält, in denen die Kosten der streitgegenständlichen Investition gegebenenfalls nicht vollständig über bereits genehmigte Erweiterungsfaktoren gedeckt werden, entspricht dem eindeutigen Inhalt der von der Betroffenen nicht angegriffenen und ihr gegenüber bestandskräftigen Festlegung, in der der Anwendungsbereich und damit die Reichweite des Vorrangs des Erweiterungsfaktors verbindlich geregelt worden sind. Es kommt daher auch nicht darauf an, dass die vorliegende Maßnahme nicht auf einer Änderung des von der Bundesnetzagentur mit der Festlegung festgelegten Parameters „Anzahl der Einspeisepunkte dezentraler Erzeugungsanlagen“ beruht. Denn Ziffer 7 der Festlegung trifft eine generelle Regelung im Hinblick auf das Konkurrenzverhältnis von § 10 ARegV zu § 23 Abs. 6 ARegV.

Bei der notwendigen objektiven Betrachtungsweise lässt der Wortlaut der Festlegung in Verbindung mit den weiteren Umständen jedoch nur den Schluss zu, dass der in Ziffer 7 geregelte Anwendungsvorrang jedenfalls die Fälle nicht mehr erfasst, in denen die geplante Investitionsmaßnahme durch den Erweiterungsfaktor nicht einmal ansatzweise abgedeckt wird.

Investitionsmaßnahme und Erweiterungsfaktor sind ihrem Wesen nach ganz unterschiedliche Modelle, mit denen Veränderungen der Versorgungsaufgabe berücksichtigt werden können. Die Investitionsmaßnahme erkennt die mit ihr konkret verbundenen Kosten auch schon in der Planungsphase als dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten an, die zur Erhöhung der Erlösobergrenze führen. Die Wirkungsweise des Erweiterungsfaktors ist eine völlig andere: Sie löst sich von den mit der Veränderung der Versorgungsaufgabe konkret verbundenen Kosten und knüpft allein an die Veränderung von Strukturdaten an. Durch die pauschalisierte Betrachtungsweise kann es, wie die Bundesnetzagentur in der Festlegung ausdrücklich einräumt, dazu kommen, dass die tatsächlichen Kosten, die durch die Veränderung der Versorgungsaufgabe auf den Netzbetreiber zukommen, nicht vollständig abgebildet werden.

Hintergrund für die Anwendung des Instruments des Erweiterungsfaktors bei Verteilernetzbetreiben ist, dass aufgrund der relativ klar definierten Versorgungsaufgabe in Verteilernetzen die Parameter „versorgte Fläche“, „Anzahl der Anschlusspunkte“, „Jahreshöchstlast“ und „Anzahl der Einspeisepunkte dezentraler Erzeugungsanlagen“ dominante Einflussfaktoren der Versorgungsaufgabe auf die Netzkosten darstellen (vgl. CONSENTEC und andere, Untersuchung der Voraussetzungen und möglicher Anwendung analytischer Kostenmodelle in der deutschen Energiewirtschaft, 2006). Das Instrument des Erweiterungsfaktors beruht mithin darauf, dass ein Zuwachs der in § 10 Abs. 2 ARegV genannten Parameter einen „typischen Zuwachs an Netzkosten bedingt, wobei das Ausmaß des Kostenzuwachses davon abhängt, welche dieser Größen sich wie verändern (Krüger/Müller-Kirchenbauer/Weyer in Holznagel/Schütz, ARegV-Kommentar, § 10 Rn. 16). Stehen indes Parameterzuwachs und damit verbundene Kostensteigerungen in einem auffälligen Missverhältnis zueinander, ist die dem Erweiterungsfaktor zugrundeliegende Annahme nicht mehr erfüllt und gebietet eine Korrektur in Form einer objektiv gebotenen, restriktiven Auslegung.

Jedenfalls in den Fällen, in denen ein schwerwiegendes und offensichtliches Missverhältnis zwischen Investitionskosten und den durch den Erweiterungsfaktor abgedeckten Kosten der Maßnahme besteht, erscheint eine Einschränkung des von der Bundesnetzagentur geregelten Vorrangverhältnisses objektiv geboten. Hierfür spricht im Ergebnis auch der Wortlaut der Festlegung, der eine „Abbildbarkeit“ durch den Erweiterungsfaktor fordert. Eine grundsätzliche oder auch nur teilweise Abbildbarkeit ist aber dann nicht mehr gegeben, wenn die auf den Netzbetreiber durch die veränderte Versorgungsaufgabe zukommenden Kostensteigerungen nicht einmal mehr ansatzweise abgedeckt werden.

So liegt der Fall hier. Nach den Angaben der Antragstellerin belaufen sich die geplanten Kosten für die Errichtung des 110/10-KV-Umspannwerks A einschließlich 110-kV-Kabellegung und 110-kV-Netz-Optimierung auf insgesamt rund … Euro. Hiervon entfallen auf Anlagengüter unterhalb der Hochspannungsebene ca. … Euro. Von diesen … Euro würden lediglich … Euro – unterstellt, die im Rahmen der Maßnahme errichtete Station für den Eigenbedarf des Umspannwerks stellt einen Anschlusspunkt dar - über den Erweiterungsfaktor erlöst werden. Selbst wenn die im …Gutachten genannten ca. … neuen Anschlusspunkte als zusätzliche, neue und nicht lediglich aus dem Netz verlagerte Anschlusspunkte errichtet würden, ergäben sich über den Erweiterungsfaktor nur zu erzielende Erlöse in Höhe von … Euro. Dies entspricht 0,13 % bzw. 2,74 % der entstehenden Investitionskosten. Die Bundesnetzagentur hat es zwar für fraglich gehalten, ob im vorliegenden Fall angesichts des erwarteten signifikanten Lastanstiegs und der zusätzlichen Anschlusspunkte infolge des Erschließungsgebiets … ein solches atypisches Verhältnis zwischen Parameterzuwachs und Kostensteigerung vorliege. Angesichts dessen, dass die Parteien auch darüber streiten, ob es überhaupt zu einem Lastanstieg und über einen Anschlusspunkt hinausgehende weitere Anschlusspunkte im Netz der Antragstellerin komme, reicht ein bloßes In-Frage-Stellen der Zahlen nicht. Vielmehr wäre es vor dem Hintergrund, dass die Bundesnetzagentur den Erweiterungsfaktor vorrangig für einschlägig hält, geboten gewesen, das Vorliegen der Voraussetzungen des § 10 ARegV, auch unter Zugrundelegung bestimmter Zahlen, darzulegen.

Besteht ein derart auffälliges Missverhältnis zwischen dem Parameterzuwachs und den damit verbundenen Kosten, liegen mithin die Kostensteigerungen signifikant außerhalb der pauschalierten Betrachtungsweise des Erweiterungsfaktors, kann jedenfalls auch nach der Festlegung der Bundesnetzagentur von einer „prinzipiellen Abbildbarkeit“ keine Rede mehr sein. In diese Richtung geht auch eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs, der in einem Fall, in dem sich die Anzahl der Einspeisepunkte dezentraler Erzeugungsanlagen durch den Anschluss eines Gas- und Dampfturbinenkraftwerks mit einer geplanten Einspeiseleistung von bis zu 450 MW lediglich um 1 erhöhte, erhebliche Zweifel an der Argumentation der Bundesnetzagentur geäußert hat, die Investitionen würden durch den Erweiterungsfaktor berücksichtigt, weil diese Erhöhung dem Charakter der in Rede stehenden Maßnahme nicht einmal ansatzweise Rechnung trage (BGH, Beschluss v. 08.04.2014, EnVR 61/12, Rn. 10, juris). Zutreffend weist zwar die Bundesnetzagentur darauf hin, dass es sich bei der der BGH-Entscheidung zugrundeliegenden Investition um eine Aufgabe handelte, die typischerweise einem Übertragungsnetzbetreiber obliege und damit keine typische Konstellation einer Einspeisung auf der Hochspannungsebene vorgelegen habe, die durch den mit der Festlegung BK8-10/004 geschaffenen Parameter „Anzahl der Einspeisepunkte dezentraler Erzeugungsanlagen“ erfasst worden sei (Senat, Beschluss v. 05.09.2012, VI-3 Kart 58/11 (V), Rn. 69 ff, juris). Dies ist jedoch für die hier streitgegenständliche Rechtsfrage und die von dem BGH getroffene Aussage irrelevant.

Diese einschränkende Auslegung entspricht auch dem Wortlaut der Regelung des § 23 Abs. 6 S. 1 ARegV. Da § 10 ARegV die kostenmäßigen Auswirkungen nachhaltiger Änderungen der Versorgungsaufgabe durch Rückgriff auf die Änderung bestimmter, als Kostentreiber ermittelter Strukturparameter erfassen soll, ist eine genaue Ermittlung der Kosten einer Investitionsmaßnahme gerade nicht vorgesehen. Gleichzeitig ordnet der Verordnungsgeber in § 23 Abs. 6 S. 1 ARegV der Erfassung einer Investitionsmaßnahme über den Erweiterungsfaktor für Sachverhalte unterhalb der Hochspannungsebene ausdrücklich den Vorrang an, wenn die Investition durch den Erweiterungsfaktor berücksichtigt wird. Darin kommt der gesetzgeberische Wille zum Ausdruck, den Vorrang des Erweiterungsfaktors nicht von einer vollständigen Kostendeckung im Einzelfall abhängig zu machen. Sollten sich die Parameter nach § 10 Abs. 2 S. 2 ARegV allerdings als offensichtlich ungeeignet zur Abbildung der Auswirkungen einer bestimmten Investition auf die Kosten darstellen, so kann nicht mehr von einer „Berücksichtigung“ der Investition durch den Erweiterungsfaktor gesprochen werden, da dieser grundsätzlich die Erfassung der gesteigerten Netzosten in der Erlösobergrenze ermöglichen soll (Weyer in Baur, Salje, Schmidt-Preuß, Regulierung in der Energiewirtschaft, 2. Auflage, Kapitel 86 Rn. 50).

Damit setzt sich der Senat auch nicht in Widerspruch zu seiner Entscheidung vom 20.02.2013 (VI-3 Kart 123/12 (V)), im Hinblick auf das in § 23 Abs. 6 S. 1 ARegV normierte Vorrangverhältnis des Erweiterungsfaktors im Verhältnis zum Investitionsbudget bestimme die bestandskräftige Festlegung der Bundesnetzagentur vom 08.09.2010 (BK 8-10/004), dass der Anwendungsbereich des Investitionsbudgets durch den Erweiterungsfaktor auch in den Fällen verdrängt werde, in denen der Erweiterungsfaktor das Investitionsvorhaben nur grundsätzlich abbilde und damit gegebenenfalls nur teilweise erfasse. Denn jedenfalls in den Fällen wie dem vorliegenden, in denen ein offensichtliches Missverhältnis zwischen den Investitionskosten und den durch den Erweiterungsfaktor zu erzielenden Erlösen besteht und der Erweiterungsfaktor das Investitionsvorhaben nahezu gar nicht mehr erfasst, ist eine einschränkende Auslegung der Vorrangregelung objektiv geboten.

C.

Über die Kosten des Beschwerdeverfahrens war gem. § 90 S. 1 EnWG nach billigem Ermessen zu entscheiden. Da die Antragstellerin mit ihrer Beschwerde Erfolg hatte, ist es sachgerecht, der Bundesnetzagentur die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin aufzuerlegen.

Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Beschwerde verbundene Interesse der Betroffenen bewertet der Senat im Hinblick auf die wirtschaftliche Bedeutung und nach den übereinstimmenden Angaben der Beteiligten mit … Euro.

D.

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung haben und der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dienen (§ 86 Abs. 2 Nr. 1 und 2 EnWG).

Rechtsmittelbelehrung:

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 S. 2, 80 S. 2 EnWG).