1

G r ü n d e:

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I. Durch unionsweite Bekanntmachung vom Mai 2015 schrieb die Antragsgegnerseite Unterhalts- und Glasreinigungsarbeiten in Gebäuden der Stadtwerke …, … und … in mehreren Losen im Verhandlungsverfahren nach vorangehendem Teilnahmewettbewerb aus. Die auf drei Jahre konzipierte Vertragslaufzeit soll auf maximal fünf Jahre verlängert werden können. Zuschlagskriterium ist das wirtschaftlichste Angebot mit den Unterkriterien Preis (40 %), Leistungswerte in m² pro Stunde (40 %) und Produktivstunden (20 %).

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Die Antragstellerin wurde neben drei weiteren Bewerbern zu einer Angebotsabgabe zugelassen. Mit ihren Angeboten zu den Losen eins und fünf (Liegenschaften der Stadtwerke … und … betreffend) lag sie auf Rang eins. Gleichwohl soll die in … ansässige Beigeladene den Zuschlag erhalten. Die Angebote der Antragstellerin zu den Losen eins und fünf schloss die Antragsgegnerseite mit Telefax-Schreiben vom 7. Dezember 2015 hingegen aus, weil diese nach einem zuvor durchgeführten Aufklärungsgespräch „Indizien für eine möglicherweise vorliegende Mischkalkulation“ aufwiesen. Dies rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 9. Dezember 2015 und beantragte auf Nicht-Abhilfeentscheidung vom 15. Dezember 2015 am 16. Dezember 2015 gegen die Vergabestelle (vormalige Antragsgegnerin) die Nachprüfung mit dem Ziel, die Angebotswertung unter Einbeziehen ihrer Angebote zu den Losen eins und fünf zu wiederholen.

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Im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren haben die Verfahrensbeteiligten im Wesentlichen über den oder die richtigen Antragsgegner, über die Einhaltung der Rügeobliegenheit durch die Antragstellerin und über den Ausschlussgrund einer sog. Mischkalkulation gestritten.

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Im Verhandlungstermin vor der Vergabekammer hat der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin zu Protokoll erklärt, den Nachprüfungsantrag hilfsweise auf die Stadtwerke … und … (die Antragsgegnerinnen zu 1 und zu 2) zu erweitern.

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Die Vergabekammer hat im angefochtenen Beschluss das Passivrubrum amtswegig berichtigt und hat als Antragsgegner nunmehr die Stadtwerke …  und … (hingegen nicht mehr die vormalige Antragsgegnerin) geführt. Die Einhaltung der Rügeobliegenheit hat sie bejaht. Eine verbotene Mischkalkulation hat sie in Ermangelung des Nachweises konnexer „ab-“ und „aufgepreister“ Leistungspositionen durch die Antragsgegner verneint.

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Dagegen haben die Antragsgegnerinnen zu 1 und 2 sowie die vormalige Antragsgegnerin sofortige Beschwerde eingelegt.

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Im Beschwerdeverfahren ist über dieselben Streitpunkte wie im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren gestritten worden.

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Die Antragsgegnerinnen, die ihren bisherigen Vortrag wiederholen und vertiefen, beantragen,

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unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses den Nachprüfungsantrag als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise als unbegründet zurückzuweisen.

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Die Antragstellerin beantragt,

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die sofortigen Beschwerden zurückzuweisen.

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Die Beigeladene hat sich in keiner Instanz aktiv am Verfahren beteiligt.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die Anlagen sowie auf die Verfahrensakten der Vergabekammer und die beigezogenen Vergabeakten Bezug genommen.

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II. Die Rechtsmittel sind ohne Erfolg.

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Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet.

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1. Zu den Vorgängen hinsichtlich der von der Vergabekammer angenommenen Rubrumsberichtigung:

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a) Die Erklärung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin zur Niederschrift über die mündliche Verhandlung vor der Vergabekammer, wonach er den Nachprüfungsantrag hilfsweise gegen die Antragsgegnerinnen zu 1 und zu 2 (Stadtwerke ... und ...) erweitere, hat von der Vergabekammer nicht als eine bloße Rubrumsberichtigung (entsprechend § 319 BGB, § 73 Nr. 2 GWB) gewertet werden dürfen. Die vormalige Antragsgegnerin (F. GmbH) und die Antragsgegnerinnen zu 1 und zu 2 (Stadtwerke ... und ...) sind verschiedene Rechtspersonen. Zwar ist die F. als Stadtwerkegesellschaft und Gemeinschaftsunternehmen von den Stadtwerken …, … und … gegründet worden, die ihre Gesellschafter sind. Dies ändert freilich nichts an der Verschiedenheit der Rechtssubjekte. Eine Rubrumsberichtigung ist indes nur zulässig, wenn die Identität des oder der Verfahrensbeteiligten, im Verhältnis zu dem oder denen das Prozessrechtsverhältnis begründet worden ist, gewahrt bleibt (BGH. Beschl. v. 12. Dezember 2006 - I ZB 83/06, NJW 2007, 518 m.w.N.). Daran scheitert im Streitfall eine Rubrumsberichtigung.

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b) Aus den Umständen, dass eine vom Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin im Termin vor der Vergabekammer erklärte Erweiterung des Nachprüfungsantrags auf die Antragsgegnerinnen zu 1 und zu 2 (Stadtwerke ... und ...) rechtlich ferngelegen hat (weil die Energie- und Wasserversorgung Mittleres Ruhrgebiet lediglich als Vergabestelle gehandelt hat, Auftraggeber, gegen den der Nachprüfungsantrag zwingend und allein zu richten war [vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 3. Juni 2009 - VII-Verg 7/09 m.w.N.], hinsichtlich der streitbefangenen Lose eins und fünf dagegen allein die Stadtwerke ... und ... waren - dazu später), dass die Antragstellerin die Auswechslung auf Antragsgegnerseite durch die Vergabekammer im angefochtenen Beschluss hingenommen und im Senatstermin (aufgrund der Umstände glaubhaft) angegeben hat, mit der Erklärung im Termin vor der Vergabekammer einen Austausch auf Antragsgegnerseite gemeint (und sich lediglich im Ausdruck vergriffen) zu haben, ist im Wege der Auslegung, der auch prozessuale Erklärungen unterliegen, zu folgern, dass die Antragstellerin vor der Vergabekammer einen Parteiwechsel (Wechsel des Verfahrensbeteiligten) auf Antragsgegnerseite hat herbeiführen wollen und tatsächlich auch erklärt hat.

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Die Auswechslung von Verfahrensbeteiligten kann auch in Nachprüfungsverfahren nach dem Vierten Teil des GWB nach den Regeln der Klageänderung gemäß der Zivilprozessordnung erfolgen (§§ 263 ff. ZPO, § 73 Nr. 2 GWB). Das bedeutet: Wird in erster Instanz, so hier, der Antragsgegner ausgewechselt, muss der ursprüngliche Antragsgegner dem Parteiwechsel zustimmen, ohne dass diese Erklärung durch Annahme von Sachdienlichkeit ersetzt werden kann. Eine solche Erklärung hat die vormalige Antragsgegnerin im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren nicht abgegeben. Einer Zustimmung des neuen Antragsgegners bedarf es nicht (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl., § 263 ZPO Rn.  19, 23 ff. m.w.N.). Zwar haben die „neuen“ Antragsgegnerinnen zu 1 und zu 2 in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer Nicht-Gewährung rechtlichen Gehörs beanstandet, ohne sich durch den Antrag auf Abweisung des gegen sie gerichteten Hilfsantrags im Sinn des § 267 ZPO auf den geänderten Nachprüfungsantrag eingelassen zu haben. Das unterbliebene rechtliche Gehör ist im Beschwerderechtszug jedoch nachgeholt worden.

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Die lediglich bedingte (hilfsweise) Auswechslung des Antragsgegners ist prozessual unschädlich. Sie hat sich auf die Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags gegen die vormalige Antragsgegnerin (Energie- und Wasserversorgung Mittleres Ruhrgebiet) bezogen (sofern diese nicht öffentlicher Auftraggeber sei) und ist insoweit eine - in jenem Prozess - zulässige innerprozessuale Bedingung gewesen.

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c) Die Rechtsfolgen sind:

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Da die vormalige Antragsgegnerin (Energie- und Wasserversorgung Mittleres Ruhrgebiet) einem Parteiwechsel nicht zugestimmt hat, hätte die Vergabekammer über den gegen diese gerichteten Nachprüfungsantrag entscheiden müssen. Da dies nicht geschehen ist, hat der Nachprüfungsantrag gegen die vormalige Antragsgegnerin nach § 116 Abs. 2 GWB a.F. als abgelehnt zu gelten. Diese gesetzlich fingierte Entscheidung hat die Antragstellerin nicht angegriffen; sie ist bestandskräftig. Infolgedessen ist die vormalige Antragsgegnerin (F.) wegen der Verfahrenskosten indes nach wie vor auch am Beschwerdeverfahren beteiligt. Ihre sofortige Beschwerde gegen die tatsächliche Entscheidung der Vergabekammer ist jedoch unzulässig, weil sie dadurch nicht beschwert ist und sie die Beschwerde ebenso wenig mit einer unterbliebenen und auf sie bezogenen Kostenentscheidung begründet hat (§ 117 Abs. 2 GWB a.F.). Daraus abzuleitende Rechtsfolgen sind im Rahmen der Kostenentscheidung zu behandeln.

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2. Der Nachprüfungsantrag gegen die Antragsgegnerinnen zu 1 und zu 2 ist zulässig.

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Die Antragsbefugnis der Antragstellerin steht nicht in Frage, weil sie zu den Losen eins und fünf Angebote abgegeben, eine Rechtsverletzung aufgrund des Ausschlusses wegen einer angeblichen Mischkalkulation beanstandet hat und weil ihr - an erster Wertungsstelle stehend - durch den Ausschluss der Auftrag verloren zu gehen und ein Schaden zu entstehen droht.

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Die Rügeobliegenheit ist gewahrt. Auf die Bieterinformation nach § 101a GWB a.F. vom 7. Dezember 2015 hat die Antragstellerin Vergaberechtsverstöße mit Schreiben vom 9. Dezember 2015 gerügt. Die Übersendung des über das technische Aufklärungsgespräch vom 26. November 2015 erstellten Protokolls mit E-Mail der vormaligen Antragsgegnerin (Energie- und Wasserversorgung Mittleres Ruhrgebiet) hat entgegen der Meinung der Vergabekammer und der Beschwerde keiner Rügeobliegenheit unterlegen. Denn dabei hat es sich um keine Vergabeentscheidung des Auftraggebers, die allein zu rügen ist, sondern allenfalls um die Vorbereitung einer solchen, nämlich der Ausschlussentscheidung wegen einer Mischkalkulation, und um die Gewährung rechtlichen Gehörs für die Antragstellerin gehandelt.

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3. Der Nachprüfungsantrag gegen die Antragsgegnerinnen zu 1 und zu 2 ist begründet.

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a) In tatsächlicher Hinsicht machen die Antragsgegner geltend:

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Zu Los eins (Stadtwerke ... ): Die Leistungswerte (80 m²/Stunde) seien im Angebot der Antragstellerin zu hoch angesetzt worden. Demgegenüber hat die Antragstellerin im Aufklärungsgespräch vom 26. November 2015 auf das Ergebnis einer Studie zu einer Durchschnittswertberechnung verwiesen, welche den angegebenen Leistungswert trage. Die Antragsgegner sind dem nicht weiter nachgegangen.

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Zudem, so die Antragsgegner, seien die für die sog. Stationen zu kalkulierenden Reinigungspauschalen mit 4,87 Euro zu niedrig kalkuliert und unauskömmlich.

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Zu Los fünf (Stadtwerke ... ): Den anzugebenden Stundenverrechnungssätzen bei der Reinigung von Stationen seien von der Antragstellerin unrealistisch kurze Reinigungs- und Rüstzeiten zugrundegelegt worden.

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Im Ergebnis sind die Angebote der Antragstellerin wegen einer Mischkalkulation und Quersubvention von der weiteren Wertung ausgenommen worden.

33

Die Antragstellerin hat zur Frage einer Mischkalkulation ausweislich der Niederschrift über das Aufklärungsgepräch vom 26. November 2015, des Vergabevorschlags des Beraters der Antragsgegner, Dipl.-Ök. S., vom 30. Novem-ber 2015 und ihres eigenen Vorbringens angegeben:

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Sie habe gewissermaßen „rückwärts“ kalkuliert und sei von einem zu erwirtschaftenden Überschuss ausgegangen. Dabei habe sie die jeweiligen Lose als Ganzes betrachtet und einen „vermischten“, letztlich aber auskömmlichen Preis gebildet, aus dem sich auch ein Überschuss ergeben habe. Für den Fall, dass sich dennoch Verluste einstellten, habe sie angenommen, dass diese durch die bei anderen Teilleistungen kalkulierten Überschüsse ausgeglichen würden (Quersubvention).

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Demgegenüber hat die Antragstellerin in Abrede gestellt, bestimmte, der Reinigung von Stationen zuzurechnende Preisbestandteile in die Preise für andere Teilleistungen einkalkuliert und darin „versteckt“ zu haben. Dies hat auch die Vergabekammer nicht feststellen können (VKB 11). Dem Vortrag der Antragsgegner, wonach die Antragstellerin im Aufklärungsgespräch vom 26. November 2015 eingeräumt habe, Kostenpositionen betreffend die Reinigung der Stationen in die Preise für andere Teilleistungen „verschoben“ zu haben, ist der Senat im Rahmen der Untersuchungspflicht nicht nachgegangen, weil die Antragsgegner solche Preisbestandteile und anderen Leistungspositionen nicht individualisiert und namhaft gemacht haben.

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b) In rechtlicher Hinsicht ist dazu zu bemerken:

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aa) Die von der Antragstellerin angegebenen Leistungswerte (80 m²/Stunde) haben die Antragsgegner letztlich hingenommen und darüber nicht weiter aufgeklärt. Ein Angebotsausschluss wegen ungewöhnlich niedrigen Preises (§ 19 Abs. 6 VOL/A-EG) scheidet aus, weil dazu nicht lediglich einzelne Positionspreise, sondern der Gesamtpreis des Angebots in den Blick zu nehmen ist. Mit Blick auf die Gesamtpreise der Angebote behaupten die Antragsgegner jedoch kein ungewöhnlich niedriges Angebot.

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bb) Hinsichtlich der von den Antragsgegnern geltend gemachten Mischkalkulation bei den Stationspreisen ist auszuführen:

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Mischkalkulationen sind als solche nicht anstößig oder als vergaberechtswidrig zu qualifizieren, sondern zählen zur ständigen Kalkulationspraxis von Bieterunternehmen. Dies drückt sich auch darin aus, dass bei der Prüfung eines ungewöhnlich niedrigen Angebots nicht auf einzelne Positionspreise, sondern auf den Gesamtpreis abzustellen ist. Dem liegt die Erkenntnis zugrunde, dass einzelne, niedrige Positionspreise nicht ohne Weiteres das Gesamtangebot als ungewöhnlich niedrig erscheinen lassen, weil sie durch andere, großzügiger bemessene Positionspreise - auf das Ganze gesehen - ausgeglichen werden können. Auch eine Quersubvention durch Bieter, wie von der Beschwerde beanstandet, ist demnach zugelassen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9. Februar 2009 - VII-Verg 66/08, ABMZ, BA 10 ff. unter II.2.c; OLG Koblenz, Beschl. v. 18. Septem-ber 2013 - 1 Verg 6/13 unter II.1.).

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Demgegenüber liegt der Grund für den Ausschluss eines Angebots wegen sog. Mischkalkulation nicht in der Mischkalkulation als solcher, sondern in der Tatsache begründet, dass der betreffende Bieter einen einzelnen oder einzigen Preis im Angebot nicht so, wie gefordert, vollständig und mit dem Betrag angegeben hat, den er nach seiner Kalkulation für die Leistung vom Auftraggeber tatsächlich beansprucht. In einem solchen Fall ist es - mit der Folge eines Angebotsausschlusses - so anzusehen, dass die betroffene Preisangabe fehlt. Dagegen bedarf es, wie die Vergabekammer indes angenommen hat (VKB 10), nicht des Nachweises einer Konnexität zwischen „ab-“ und „aufgepreisten“ Preispositionen (vgl. BGH, Beschl. v. 18. März 2003 - X ZB 43/02; Beschl. v. 18. Mai 2004 - X ZB 7/04; OLG München, Beschl. v. 5. Juli 2005 - Verg 9/05; OLG Koblenz, Beschl. v. 2. Januar 2006 - 1 Verg 6/05; Frister in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 5. Aufl., § 16 VOB/A Rn. 17, sowie ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. u.a. Beschl. v. 9. Februar 2009 - VII-Verg 66/08). Ein solcher Nachweis ist vom öffentlichen Auftraggeber praktisch auch nicht zu leisten. Die vorgenannten Grundsätze sind, wie im Streitfall, auch in Verhandlungsverfahren anzuwenden (vgl. BGH, Urt. v. 1. August 2006 - X ZR 115/04).

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Andere Oberlandesgerichte, auf die sich die Vergabekammer bezogen hat, haben sich hingegen für das Erfordernis einer Konnexität ausgesprochen (u.a. OLG Dresden VergabeR 2006, 233, 235 f.; KG, Beschl. v. 14. August 2012 - Verg 8/12). Einer Vorlage der Sache an den Bundesgerichtshof bedarf es dennoch nicht, weil die Divergenz nicht entscheidungserheblich ist, mit anderen Worten, im Streitfall zu keinen verschiedenen Ergebnissen führt.

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Die Antragsgegner haben eine Konnexität zwischen „ab-“ und „aufgepreisten“ Angebotspositionen nicht dargelegt. Dazu ist auf die Gründe des Beschlusses der Vergabekammer zu verweisen (VKB 11). Über eine diesbezügliche Behauptung der Antragsgegner im Beschwerdeverfahren (siehe S. 10 dieses Beschlusses) hat der Senat nicht aufzuklären gehabt, weil die vorgebrachte Behauptung ohne greifbare Anhaltspunkte lediglich pauschal aufgestellt worden ist.

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Umgekehrt haben die Antragsgegner ebenso wenig nachvollziehbar vorgetragen, dass die von der Antragstellerin bei der Reinigung von Stationen angegebenen einzelnen Preise (insbesondere der Pauschalpreis von 4,87 Euro) unvollständig und darum als im Rechtssinn „fehlend“ anzusehen sind. Der Beschwerdeentscheidung ist vielmehr als unwiderlegt zugrundezulegen, dass die von der Antragstellerin genannten Preise (einschließlich der Pauschale von 4,87 Euro) diejenigen Beträge darstellen, welche sie den Antragsgegnern für die betreffende Leistung - bei Berücksichtigung einer zugelassenen Quersubvention - tatsächlich in Rechnung zu stellen gedenkt.

44

Aus alledem folgt, dass die Vergabekammer im Ergebnis einen Ausschluss der Angebote der Antragstellerin zu den Losen eins und fünf mit Recht beanstandet und eine Wiederholung der Angebotswertung angeordnet hat.

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Die Kostenentscheidung beruht auf den § 128 Abs. 3 und 4 GWB a.F. sowie auf den §§ 78, 120 Abs. 2 GWB a.F.

46

Die vormalige Antragsgegnerin (Energie- und Wasserversorgung Mittleres Ruhrgebiet), gegen die der Nachprüfungsantrag nach § 116 Abs. 2 GWB a.F. als abgelehnt gilt, ist wegen Fehlens der erforderlichen Zustimmung zu einem Wechsel der Verfahrensbeteiligten (überdies wegen selbständiger Beschwerdeeinlegung) weiterhin am Prozess beteiligt.

47

Die Kosten der Vergabekammer und die Aufwendungen der vormaligen Antragsgegnerin sind der den Nachprüfungsantrag treffenden Ablehnungsfiktion wegen an sich der Antragstellerin aufzuerlegen. Dies ginge aber an dem Umstand vorbei, dass die vormalige Antragsgegnerin mit dem Inhalt der veröffentlichten Vergabebekanntmachung über die Person des Auftraggebers irregeführt und zu dem gegen sie gerichteten Nachprüfungsantrag Veranlassung gegeben hat. Gemäß dem Rechtsgedanken des § 93 ZPO (entsprechend anzuwenden über § 73 Nr. 2 GWB) ist dies bei der Kostenentscheidung zu berücksichtigen.

48

Die vormalige Antragsgegnerin (…) hat, obwohl sie lediglich Vergabestelle ist, in der Vergabebekanntmachung angegeben:

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Abschnitt I: Auftraggeber

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I.1)              Name, Adressen und Kontaktstelle(n)

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              ewmr GmbH …

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I.3)              Auftragsvergabe im Auftrag anderer Auftraggeber

53

              Der Auftraggeber beschafft im Auftrag anderer Auftraggeber: ja

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(nachfolgend waren die Stadtwerke ... , ... und ... genannt).

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Wie die vormalige Antragsgegnerin demgegenüber das Bekanntmachungsformular ausgefüllt hat, ist ohne Belang. Maßgebend ist die veröffentlichte Bekanntmachung, die potentielle Bieterunternehmen allein haben einsehen können.

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Durch die Selbstqualifikation als Auftraggeber unter I.1) und I.3) der Bekanntmachung hat die vormalige Antragsgegnerin nach außen hin den Eindruck erweckt, ebenfalls Auftraggeber zu sein. Sie hat die Antragstellerin dazu verleitet, den Nachprüfungsantrag gegen sie zu richten. Die Auftragsbekanntmachung ist insoweit mehrdeutig gewesen, was nicht sein darf und sich entsprechend § 93 ZPO gegen die vormalige Antragsgegnerin auswirkt.

57

Infolgedessen ist die vormalige Antragsgegnerin neben den Antragsgegnerinnen zu 1 und zu 2 und in gleicher Weise wie sie an den Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und an den Aufwendungen der Antragstellerin zu beteiligen. Die diesbezügliche und von der Vergabekammer unterlassene Entscheidung kann korrigierend auch noch im Beschwerdeverfahren ergehen.

58

Da die Antragsgegnerinnen im Beschwerdeverfahren unterlegen sind, haben sie die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin zu tragen.

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Die Beigeladene hat sich am Nachprüfungsverfahren nicht aktiv beteiligt und ist zu den Kosten nicht heranzuziehen. Ebenso wenig erhält sie Kostenerstattung.

60

Bei der Streitwertfestsetzung ist der Senat von dem Brutto-Auftragswert des Angebots der Antragstellerin für die Lose eins und fünf ausgegangen (mit einem In-etwa-Betrag mitgeteilt im Beschluss der Vergabekammer, VKB 2). Es sind drei Vertragsjahre, insgesamt - wegen der Verlängerungsmöglichkeit um zwei Mal ein Jahr - vier Vertragsjahre zugrundegelegt worden (vgl. BGH, Beschl. v. 18. März 2014 - X ZB 12/13, Rn. 13). Wegen der wirtschaftlichen Identität der Auftragsvergabe führen die Beschwerden (und führt auch der Nachprüfungsantrag) zu keiner Vermehrfachung des Gegenstandswerts.

61

Dicks

Dr. Maimann

Barbian