Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 57/15

G r ü n d e :

I. Die Antragsgegnerinnen schrieben den beabsichtigten Abschluss von Arzneimittelrabattvereinbarungen für den Zeitraum vom 01.04.2016 bis zum 31.03.2018 im Rahmen eines offenen Verfahrens gemeinschaftsweit aus. Die Antragstellerin wie auch die Beigeladene gaben unter anderem für das hier streitgegenständliche Fachlos 47 - betreffend die insbesondere zur Empfängnisverhütung eingesetzten Wirkstoffe Chlormadinon und Ethinylestradiol - Angebote für alle acht Gebietslose ab. Die Antragsgegnerinnen schlossen das Angebot der Antragstellerin gemäß § 19 Abs. 6 VOL/A-EG wegen eines offenbaren Missverhältnisses der Preise zur Leistung aus und beabsichtigen, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen. Sie werteten, belegt durch ein betriebswirtschaftliches Gutachten, das Angebot der Antragstellerin als Unterkostenangebot und erhoben Zweifel daran, dass die Antragstellerin während der gesamten Vertragslaufzeit ihren Lieferpflichten ordnungsgemäß nachkommen werde.

Nach Zugang des Informationsschreibens legte die Antragstellerin mit Rügen vom 04. und 05.11.2015 eine Patronatserklärung ihrer Muttergesellschaft vor. Die Antragsgegnerinnen lehnten einen Neueintritt in die Preisprüfung ab.

Die Vergabekammer hat den daraufhin eingereichten Nachprüfungsantrag der Antragstellerin für zulässig und begründet erachtet und den Antragsgegnerinnen mit dem angefochtenen Beschluss untersagt, den Zuschlag zu erteilen.

Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerinnen. Sie sind der Auffassung, die Vergabekammer habe ihren Wertungsspielraum verletzt, indem sie eine eigene Prognose an die Stelle ihrer Prognose gesetzt habe. Eine ordnungsgemäße Vertragserfüllung durch die Antragstellerin sei nicht nachgewiesen. Die Berücksichtigung von nach Fristablauf vorgebrachten Informationen, so auch der Patronatserklärung, sei ausgeschlossen.

Die Antragsgegnerinnen beantragen,

den Beschluss der Vergabekammer aufzuheben und den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, die negative Prognose der Antragsgegnerinnen über ihre Lieferfähigkeit beruhe auf einer unvollständigen Tatsachengrundlage. Wenn nach einer ersten Aufklärung Zweifel verblieben, sei eine erneute Rücksprache mit dem Bieter erforderlich.

Die Beigeladene, die keinen eigenen Antrag stellt, pflichtet der Rechtsauffassung der Antragsgegnerinnen bei.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze und die Anlagen sowie auf die Verfahrensakten der Vergabekammer und die beigezogenen Vergabeakten Bezug genommen.

II. Das Rechtsmittel ist unbegründet. Mit Recht hat die Vergabekammer auf den zulässigen und begründeten Nachprüfungsantrag der Antragstellerin den Antragsgegnerinnen untersagt, den Zuschlag zu erteilen. Das Angebot der Antragstellerin ist mit der gegebenen Begründung nicht gemäß § 19 Abs. 6 VOL/A-EG wegen eines Missverhältnisses zwischen Preis und Leistung von der Wertung auszunehmen. Die Vergabeentscheidung der Antragsgegnerinnen beruht auf einer unzureichend ermittelten Tatsachengrundlage.

Die Rechtsfrage, ob die Vergabevorschriften, die im Fall eines Missverhältnisses zwischen Preis und Leistung den Ausschluss von Angeboten betreffen, drittschützende Wirkung haben, ist im Streitfall nicht entscheidungserheblich, da sich die betroffene Antragstellerin gegen einen Ausschluss ihres Angebots verteidigt.

Die Preisprüfung erstreckt sich darauf, ob der angebotene Gesamtpreis im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich oder unangemessen niedrig ist und zur Leistung in einem Missverhältnis steht (vgl. § 19 Abs. 6 VOL/A-EG, § 16 Abs. 6 VOB/A EG, Art. 55 Abs. 1 Richtlinie 2004/18 EG, Art. 69 Abs. 1 Richtlinie 2014/24/EU). In einem ersten Schritt hat der Auftraggeber in einem Zwischenverfahren über ungewöhnlich niedrig erscheinende Angebote aufzuklären (§ 19 Abs. 6 Satz 1 VOL/A-EG). Im zweiten Schritt hat er sodann aufgrund des Ergebnisses der Aufklärung und bestimmter Parameter zu prüfen und zu entscheiden, ob der Preis ungewöhnlich hoch oder niedrig ist (§ 19 Abs. 6 Satz 1 VOL/A-EG). Der Bieter ist hieran zu beteiligen; ihn trifft eine Mitwirkungsobliegenheit.

Aufgrund des erheblichen Abstands des Angebots zum nächsthöheren Angebot (Überschreiten einer Aufgreifschwelle von 20 %) bestand hier Anlass, eine Preisprüfung vorzunehmen (§ 19 Abs. 6 Satz 1 VOL/A-EG). Diese hat, belegt durch das Memorandum der von den Auftraggeberinnen beauftragten Wirtschaftsprüfergesellschaft L... vom 30.10.2015, ergeben, dass es sich um ein Unterkostenangebot handelt. Dies ist zwischen den Verfahrensbeteiligten unstreitig.

Auf Unterkostenangebote kann der Zuschlag erteilt werden, wenn der Bieter mit ihnen wettbewerbskonforme Ziele verfolgt und er trotz Unauskömmlichkeit die Zuverlässigkeit nachweisen kann, den Auftrag (bis zu einer längstmöglichen vertraglichen Befristung) ordnungsgemäß auszuführen. Die Entscheidung darüber - methodisch ein Wiederaufgreifen der Eignungsprüfung wegen nachträglich hervorgetretener Bedenken - hat der Auftraggeber aufgrund gesicherter tatsächlicher Erkenntnisse zu prognostizieren, wobei er einen dem Beurteilungsspielraum rechtsähnlichen Wertungsspielraum hat. Auf gesicherte Tatsachengrundlagen gegründete Zweifel des Auftraggebers an der Zuverlässigkeit lassen eine Eignung entfallen (vgl. Senat, Beschluss v. 30.04.2014, VII-Verg 41/13, juris Rn. 30 f.).

Die Entscheidung des Auftraggebers ist im Vergabenachprüfungsverfahren mit Ausnahme der vorgenannten Prognose uneingeschränkt zu überprüfen. Beim Merkmal des unangemessen niedrigen Preises handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Den Nachteil der Nichterweislichkeit eines ungewöhnlich hohen oder niedrigen Angebots oder eines Missverhältnisses zwischen Preis und Leistung hat im Nachprüfungsverfahren der Auftraggeber zu tragen.

Die Preisprüfung durch die Antragsgegnerinnen ist danach in mehrfacher Hinsicht zu beanstanden. Zu Unrecht haben die Antragsgegnerinnen zunächst ihre Ausschlussentscheidung unter anderem darauf gestützt, die Antragstellerin habe im Rahmen der Aufklärung mit ihrem Schreiben vom 12.10.2015 nicht dargelegt, dass der angebotene, außergewöhnlich niedrige Preis durch legitime, aus wettbewerblicher Sicht nicht zu beanstandende Gründe gerechtfertigt sei. Dies trifft nicht zu. Die Antragstellerin hat in dem genannten Schreiben ausgeführt, ihr Angebot sei in seiner Gesamtbetrachtung auskömmlich. Richtig sei zwar, dass das Angebot nicht kostendeckend sei. Die daraus resultierende Unterdeckung werde aber dadurch kompensiert, dass ein großer Teil der Frauen Selbstzahlerinnen seien, für die der Rabattvertrag nicht gelte. Die Antragstellerin schätzte das bundesweite Marktvolumen für Chlormadinon und Ethinylestradiol auf 37,9 Mio. Euro, von denen rund 25 % (9,6 Mio. Euro) auf das von Rabattverträgen erfasste GKV-Segment und rund 75 % auf das Segment der Selbstzahlerinnen entfielen. Sollte sie den Zuschlag erhalten, werde sich das positiv auf ihre Marktstellung bei den Selbstzahlerinnen auswirken. Dem Schreiben legte die Antragstellerin entsprechende Berechnungen und einen geprüften Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2013 bei.

Zu Recht haben die Antragsgegnerinnen diese Erwägungen zunächst als unerheblich angesehen für die Frage, ob ein Unterkostenangebot vorliegt. Hierfür ist auf das Angebot selbst abzustellen; sonstige Effekte haben bei diesem Prüfungsschritt außer Betracht zu bleiben. Sie sind jedoch geeignet, das Vorgehen der Antragstellerin wettbewerbsrechtlich zu rechtfertigen. Angesichts eines Anteils der Antragstellerin beim Vertrieb der streitgegenständlichen Wirkstoffe von nur rund 3 % bundesweit, ist das Bestreben, durch einen Umsatzzuwachs auf dem Selbstzahlermarkt einen größeren Marktanteil zu erzielen, nicht zu beanstanden.

Hierbei ist ausreichend, dass die Antragstellerin ihre Strategie plausibel dargestellt hat. Nicht erforderlich ist, dass die beabsichtigten Effekte sicher eintreten. Dies hängt von einer Vielzahl wirtschaftlicher Gegebenheiten ab, die im Vergabe- und Vergabenachprüfungsverfahren nicht abschließend geprüft und beurteilt werden können. Die zwischen den Verfahrensbeteiligten diesbezüglich streitigen Fragen, so ob und wann Umsatzsteigerungen und entsprechende Gewinne auf dem Selbstzahlermarkt eintreten, ob die Erfahrungen der Antragstellerin mit einem anderen Produkt vergleichbar sind und ob sich ein Zuschlag positiv auf die Verfügbarkeit des angebotenen Produkts und das Verordnungsverhalten der Gynäkologen auswirkt, können daher an dieser Stelle offen bleiben.

Des Weiteren haben die Antragsgegnerinnen bei der Prognose zur Zuverlässigkeit der Antragstellerin ihren Wertungsspielraum überschritten. Ihre Einschätzung, es sei zu bezweifeln, dass die Antragstellerin den Auftrag ordnungsgemäß ausführen werde, beruht auf einer unzureichend aufgeklärten Tatsachengrundlage. Zu Unrecht haben die Antragsgegnerinnen abgelehnt, auf die Rüge der Antragstellerin erneut in die Preisprüfung einzutreten und die am 04.11.2015 nachgereichte Patronatserklärung der Dermapharm Aktiengesellschaft zu berücksichtigen, mit der diese zusagt, bei Bedarf jederzeit den von den Antragsgegnerinnen ermittelten Unterdeckungsbeitrag zu übernehmen, und versichert, über die entsprechenden Mittel hierzu zu verfügen.

Zwar hätte die Antragstellerin angesichts ihres außergewöhnlich niedrigen Angebotspreises gemäß Ziff. III.3d) des Aufklärungsschreibens vom 07.10.2015 bereits innerhalb der ihr gesetzten Frist bis zum 13.10.2015 zur Deckung der sich aus dem Angebot rechnerisch ergebenden Fehlbeträge vortragen und entsprechende Nachweise über Mittel zur Deckung der Fehlbeträge beibringen sollen. Der Ausschluss ihres Angebots ist gleichwohl nicht zulässig, denn die Vorgaben der Antragsgegnerinnen ließen nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit erkennen, dass nach Fristablauf ein Nachreichen von Sachvortrag und Nachweisen nicht mehr möglich sein sollte. In den Bewerbungsbedingungen heißt es:

„Den Bietern, von denen die AOKs Aufklärung verlangen, wird eine Frist zur Stellungnahme gesetzt werden. Stellungnahmen, die nach Ablauf dieser Frist eingehen, können unberücksichtigt bleiben.“

Aus der Formulierung „können unberücksichtigt bleiben“ folgt, dass die unterbleibende Berücksichtigung nicht die zwangsläufige Folge sein musste. Hierauf durften die Bieter vertrauen.

Der Berücksichtigung der Patronatserklärung steht auch nicht entgegen, dass die Antragstellerin die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Patronatsgeberin nicht belegt hat. Ein derartiges Erfordernis war den Vorgaben der Antragsgegnerinnen nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit zu entnehmen. In den Bewerbungsbedingungen, die im Schreiben der Antragsgegnerinnen vom 07.10.2015 nochmals wiedergegeben wurden, heißt es:

„Der Bieter weist nach, zum jeweils erforderlichen Zeitpunkt über ausreichende eigene oder fremde Mittel zu verfügen, um denjenigen Fehlbetrag zu decken, der nach der von ihm vorgelegten Kalkulation bei der Vertragsausführung voraussichtlich entstehen wird. Der Nachweis kann z.B. durch eine Bankauskunft, den Nachweis sonstigen eigenen Vermögens oder eine Patronatserklärung eines Dritten erbracht werden. Beruft sich der Bieter auf Mittel Dritter, ist in jedem Fall eine verbindliche Erklärung des Dritten, dem Bieter die Mittel bei Vertragsausführung zur Verfügung zu stellen, vorzulegen. Falls nicht offenkundig, ist auch die finanzielle Leistungsfähigkeit des Dritten nachzuweisen.“

Diese Regelung lässt offen, nach welchen Parametern sich bestimmt, was als offenkundig anzusehen ist, ob also beispielsweise Erkenntnisse einer Internetrecherche Berücksichtigung finden sollen oder auf die Kenntnis der Teilnehmer am Markt abzustellen ist. Die Antragstellerin mag daher davon ausgegangen sein, die Leistungsfähigkeit ihrer Muttergesellschaft sei offenkundig.

Aus den vorgenannten Gründen hat der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin keinen Bestand, es gilt das von der Vergabekammer ausgesprochene Zuschlagsverbot. Die weitere Gestaltung des Vergabeverfahrens unterliegt der Bestimmungsfreiheit der Antragsgegnerinnen. Sofern es inhaltlich bei der bisherigen Ausschreibung bleiben soll, ist die Angebotswertung unter Einbeziehung des Angebots der Antragstellerin zu wiederholen, ohne dass das Ergebnis einer solchen Wertung durch die Beschwerdeentscheidung präjudiziert ist. Insoweit kann der Senat lediglich folgende Hinweise geben:

Die Frage, inwieweit das Produkt in seiner Gesamtbetrachtung auskömmlich sein wird, kann voraussichtlich kurzfristig nicht hinreichend geklärt werden. Es ist daher von einer Unterdeckung auszugehen. Der Unterdeckungsbetrag dürfte allerdings deutlich niedriger ausfallen als im Memorandum der L... AG vom 30.10.2015 angenommen, da von einer Umsetzungsquote von 70 % anstelle der in die Rechnung eingestellten 100 % auszugehen ist.

Bei der erneuten Bewertung der Zuverlässigkeit der Antragstellerin, namentlich der Prognose, ob sie trotz Unauskömmlichkeit den Auftrag während der gesamten Vertragslaufzeit ordnungsgemäß ausführen wird, haben die Antragsgegnerinnen, da es sich methodisch um ein Wiederaufgreifen der Eignungsprüfung handelt, sämtliche, auch die ihnen nachträglich bekannt gewordenen Tatsachen und Nachweise zu berücksichtigen. Dies sind über die Patronatserklärung hinaus die im Beschwerdeverfahren als Anlagen ASt 1 und ASt 2 zu den Akten gereichten Jahresprüfberichte der Antragstellerin und ihrer Muttergesellschaft Dermapharm Aktiengesellschaft für das Jahr 2014. Zu verweisen ist hier insbesondere auf die jeweiligen Ausführungen unter der Überschrift „Künftige Entwicklung und Chancen und Risiken der künftigen Entwicklung“, S. 3 der Berichte, unter Ziff. 4 bzw. 6. Die Einschätzungen der Gesellschaften wurden von den Prüfern jeweils bestätigt (in den Prüfberichten S. 6 unter III.).

Die Befürchtung der Antragsgegnerinnen, die Antragstellerin könne - wie dies in der Vergangenheit bei anderen Rabattvertragspartnern vorgekommen sei - sich bei einer für sie nachteiligen wirtschaftlichen Entwicklung vom Vertrag lossagen wollen oder versuchen, mit wirtschaftlichen Strategien wie einer Verknappung der Arzneimittel im Markt die Rabattverträge nicht zu erfüllen, rechtfertigt für sich allein keine negative Eignungsprognose. Ein Ausschluss kann hierauf nur gestützt werden, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass auch die Antragstellerin sich vertragsuntreu zeigen könnte. Derartige Anhaltspunkte sind bislang nicht hervorgetreten. Im Gegenteil ist in die Prognoseentscheidung einzustellen, dass seit Jahren Rabattverträge der Antragstellerin mit den AOK bestehen, bei denen es - trotz der bereits im Jahresbericht 2013 ausgewiesenen Verbindlichkeiten der Antragstellerin - nicht zu Lieferausfällen gekommen ist; ebenso, dass die Antragstellerin, wie sie bereits mit Schreiben vom 12.10.2015 dargelegt hat, die komplette Produktionskette im eigenen Haus hat, mithin keine Abhängigkeiten von Unterauftragnehmern existieren. Dieser Vorteil wird nicht dadurch entwertet, dass, worauf die Beigeladene verweist, der Wirtstoff zugekauft werden muss.

Eine negative Eignungsprognose kann schließlich nicht auf den Einwand der Beigeladenen gestützt werden, die Antragstellerin habe bereits auf eine Vielzahl von Unterkostenangeboten Zuschläge erhalten, so dass mit jedem weiteren Zuschlag das Risiko wirtschaftlicher Überforderung steige. Die Ausführungen der Beigeladenen hierzu beruhen auf Vermutungen, da sie die konkreten Angebote der Antragstellerin nicht kennt. Den mit den Antragsgegnerinnen abgeschlossenen Rabattverträgen liegen keine vergleichbaren Unterkostenangeboten der Antragstellerin zugrunde.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 78, 120 Abs. 2 GWB.

Dicks Dr. Maimann Barbian