Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 47/15

G r ü n d e :

I. Mit europaweiter Bekanntmachung vom 04.07.2015 schrieb die Antragsgegnerin den Auftrag „Lieferung von Kommunikations-Hardware und -Software und von VoIP-Telefonen des Herstellers D. sowie zugehörige Hardware-Instandhaltungsleistung und Software-Pflegeleistung“ in zwei Losen im offenen Verfahren nach der VOL/A-EG aus. Der Zuschlag sollte auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden. In der Leistungsbeschreibung sowie in der ebenfalls den Vergabeunterlagen beigefügten Produktliste sind die zu liefernden Hardware- und Softwarekomponenten ebenso wie die zu erbringenden Supportleistungen mit Artikelbezeichnungen des Herstellers D. Ltd., der seine Produkte nicht selbst vertreibt, aufgeführt.

Nachdem die Antragstellerin von der Absicht der Antragsgegnerin erfuhr, eine neue und Voice-over-IP (VoIP) (internet-)basierte Telekommunikationsanlage zu beschaffen, wandte sie sich in zwei E-Mails vom 27.11.2013 und 26.08.2014 an die Antragsgegnerin und bot dieser ihre Unterstützung im Rahmen eines „Telefonie-Workshops“ an. Die Antragsgegnerin reagierte hierauf nicht. Im Rahmen der Vorbereitung der Ausschreibung zog die Antragsgegnerin als Beraterinnen vielmehr die C. GmbH & Co. KG, B. GmbH und die A. GmbH hinzu. Die C. GmbH & Co. KG ist eine Partnergesellschaft der D. Ltd. Sie führte im Hause der Antragsgegnerin mehrere Workshops mit dem Ziel der Erarbeitung eines Konzepts für eine an bereits vorhandene Kommunikationskomponenten anknüpfende einheitliche IT-Architektur im Bereich Telefonie durch, in denen Lösungen alternativ auf der Grundlage zu beschaffender produktneutraler Kommunikationskomponenten und produktspezifischer Kommunikationskomponenten der D. Ltd. vorgeschlagen werden sollten. Auf der Grundlage der erarbeiteten Lösungsmodelle entschied sich die Antragsgegnerin für eine Beschaffung produktspezifischer Kommunikationskomponenten der D. Ltd. und legte die Gründe in den schriftlichen Vermerken vom 12.11.2014 und 30.04.2015, auf deren Inhalt Bezug genommen wird, nieder.

Die Antragstellerin forderte die Vergabeunterlagen an. Mit Schreiben vom 08.07.2015 rügte sie einen Verstoß gegen das Gebot produktneutraler Ausschreibung nach § 8 Abs. 7 VOL/A-EG. Ein Angebot reichte sie nicht ein. Mit Schreiben vom 15.07.2015 wies die Antragsgegnerin die erhobene Rüge zurück.

Die Antragstellerin hat daraufhin unter dem 29.07.2015 einen Nachprüfungsantrag eingereicht. Zur Begründung hat sie sich auf eine Verletzung des Gebots produktneutraler Ausschreibung gestützt und die Auffassung vertreten, die Antragsgegnerin sei im Rahmen der Vorbereitung der Ausschreibung zu einer Markterkundung verpflichtet gewesen. Indem sie ihr, der Antragstellerin, mit E-Mails vom 27.11.2013 und 26.08.2014 unterbreitetes Beratungs- und Präsentationsangebot nicht beachtet habe, sondern einseitig auf eine Beratung durch die C. GmbH & Co. KG zugegangen sei, habe die Antragsgegnerin sie, die Antragstellerin, diskriminiert. Eine Beschränkung der Ausschreibung auf Produkte der D. Ltd. sei auch deshalb unzulässig, weil diese durch vorangegangene Beratungsleistungen einer Projektantin (§§ 6 Abs. 7 VOL/A-EG, 16 VgV) vergleichbar sei. Weder die D. Ltd. noch die C. GmbH & Co. KG beteiligten sich an der Ausschreibung.

Die Antragsgegnerin ist dem Nachprüfungsantrag entgegen getreten. Sie hat die Auffassung vertreten, eine produktspezifische Ausschreibung sei wegen der Komplexität der vorhandenen und aufrechtzuerhaltenden Netzwerk-, Kommunikations- und Serverinfrastruktur sachlich gerechtfertigt. Der Aufbau der vorhandenen Struktur sei mit erheblichem Investitions- und Schulungsaufwand verbunden gewesen, der durch die Beibehaltung von Produkten der D. Ltd. im Zuge der Modernisierung der Telekommunikation erhalten bleibe. Weder das Risiko von Inkompatibilitäten noch von funktionalen Einschränkungen solle eingegangen werden. Infolge der Komplexität der vorhandenen Strukturen sei eine schnelle Fehleranalyse und-beseitigung vonnöten, die eine Verantwortung für die Gesamtfunktionalität durch den Hersteller erfordere. Weitere zunächst im Nachprüfungsverfahren angeführte Mindestanforderungen an die anzubietende Leistung, wie eine zertifikatbasierte Gesamtverschlüsselung, ein dynamisches qualitätsorientiertes Rerouting, eine Unterstützung des Protokolls IPv6 sowie einer SIP-Trunk-Fähigkeit der Schnittstelle hat die Antragsgegnerin im Verlauf des Nachprüfungsverfahren nicht mehr als Alleinstellungsmerkmale der Produkte der D. Ltd. aufrechterhalten.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag als unbegründet zurück gewiesen. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ausgeführt, die Leistungsbestimmung der Antragsgegnerin sei durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt und nicht zu beanstanden. Eine Markterkundung sei nach der Rechtsprechung des Senats nicht erforderlich. Ein Verstoß gegen § 6 Abs. 7 VOL/A-EG liege nicht vor, weil etwaige Wettbewerbsvorteile eines im Rahmen der Vorbereitung einer Ausschreibung beratend tätig gewesenen Bieters nicht zu einer Einschränkung des Leistungsbestimmungsrechts öffentlicher Auftraggeber führe. Etwaige Vorteile, die typischerweise in einem Informationsvorsprung begründet seien, seien vielmehr durch entsprechende Unterrichtung der Mitbewerber auszugleichen. Im Übrigen sei die D. Ltd. keine Projektantin, weil sie eigene Produkte nicht selbst vertreibe. Erbrachte Beratungsleistungen stellten zudem keine Mitwirkung an Entscheidungen im Vergabeverfahren dar, wie § 16 VgV dies fordere.

Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin. Sie ist unter Vertiefung und Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens nach wie vor der Auffassung, die Ausschreibung verletze sie in Rechten, weil das Gebot produktneutraler Ausschreibung verletzt sei. Die Ausschreibung sei in unzulässiger Weise auf die Produkte eines bestimmten Anbieters zugeschnitten worden. Während des Nachprüfungsverfahrens habe die Antragsgegnerin eingeräumt, dass andere Unternehmen und Hersteller ebenfalls in der Lage seien, die gestellten Leistungsanforderungen zu erfüllen. Soweit sich die Antragsgegnerin nunmehr nur auf eine „Ein-Hersteller-Strategie“ berufe, sei dies unzulässig. Eine solche Strategie sei weder mit den Grundsätzen der Losvergabe nach § 2 Abs. 2 Satz 2 VOL/A-EG noch mit dem Ausnahmecharakter eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb nach § 3 Abs. 4 lit. c VOL/A-EG vereinbar. Sollte der Senat eine dahingehende Beschränkung des Leistungsbestimmungsrechts öffentlicher Auftraggeber nicht für geboten halten, werde eine Vorlage an den EuGH angeregt. Ein Nachschieben von Gründen im Nachprüfungsverfahren zur Begründung der Beschränkung der Ausschreibung auf Produkte der D. Ltd. sei zudem unzulässig. Die Dokumentation des Vergabeverfahrens sei darüber hinaus unvollständig und lückenhaft.

Die Antragstellerin beantragt,

den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 9. September 2015, Az. VK 1-82/15, aufzuheben und der Antragsgegnerin zu untersagen, bei der Ausschreibung der Lieferung von Kommunikations-Hardware und –Software und von VoIP-Telefonen die Beschaffung auf Produkte des Herstellers D. zu beschränken sowie die Antragsgegnerin zu verpflichten, produkt- und herstellerneutral neu auszuschreiben beziehungsweise das mit der Nummer 2015/S 127-232015 bezeichnete Vergabeverfahren im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union produkt- und herstellerneutral auszugestalten.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und vertieft unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vortrags insbesondere die Gründe, die der Beschaffungsentscheidung zugrunde gelegen hätten. Es sei nicht erforderlich gewesen, der Antragstellerin Gelegenheit zu geben, ihre Produkte vorzustellen, weil öffentliche Auftraggeber nicht verpflichtet seien, die Entscheidung einer produktspezifischen Ausschreibung auf eine vorangegangene Markterkundung zu stützen. Die Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise eine produktspezifische Ausschreibung nach § 8 Abs. 7 Satz 1 VOL/A-EG zulässig sei, unter Heranziehung des mit dem Gebot der Losvergabe nach § 97 Abs. 3 GWB verfolgten gesetzgeberischen Ziels sowie der Erwägungen zu bestimmen, die einem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb nach § 3 Abs. 4 lit. c VOL/A-EG zugrunde lägen, gehe fehl, weil § 8 Abs. 7 Satz 1 VOL/A-EG abschließende Regelungen treffe, die einer Analogie vorgenannter Vorschriften nicht zugänglich sei.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und Anlagen sowie auf die Verfahrensakten der Vergabekammer und die beigezogenen Vergabeakten Bezug genommen.

II. Die Beschwerde ist unbegründet.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

a) Die Antragstellerin ist antragsbefugt, § 107 Abs. 2 GWB. Sie hat ein Interesse an dem ausgeschriebenen Auftrag, eine Verletzung in Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften sowie einen drohenden Schaden vorgetragen.

Es schadet nicht, dass sich die Antragstellerin nicht durch die Einreichung eines Angebots am Vergabeverfahren beteiligt hat. Denn der Antragsteller muss sein Interesse am Auftrag nicht durch die Abgabe eines Angebotes dokumentieren, wenn er einen gewichtigen Vergabeverstoß rügt, der bereits – wie hier - die grundlegenden Rahmenbedingungen der Ausschreibung betrifft. Die Antragsbefugnis erfüllt dabei nur die Funktion eines groben Filters, dem die Aufgabe zukommt, von vornherein eindeutige Fälle, in denen eine Auftragsvergabe für den Antragsteller aussichtslos ist, auszusondern (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.06.2014, VII-Verg 47/13, juris Rn. 19; Beschl. v. 14.11.2012, VII-Verg 28/12 – juris Rn. 17; Beschl. v. 29.02.2012, VII-Verg 75/11 – juris Rn. 26). Die Antragstellerin hat mit Schreiben vom 08.07.2015 die Rechtswidrigkeit der auf Produkte der D. Ltd. beschränkten Ausschreibung gerügt und damit wesentliche Rahmenbedingungen der Ausschreibung beanstandet. In solchen Fällen reicht es aus, wenn das Interesse am Auftrag durch eine vorprozessuale Rüge und den anschließenden Nachprüfungsantrag zum Ausdruck gebracht wird. Denn die Einreichung von Angeboten auf der Grundlage rechtswidriger Vergabebedingungen zum Zwecke der Erlangung der für ein späteres Nachprüfungsverfahren erforderlichen Antragsbefugnis stellt eine vom Gesetzgeber für die Gewährung von Primärrechtsschutz nicht vorgegebene Bedingung dar, wenn Ziel des begehrten Rechtsschutzes die rechtliche Überprüfung eben dieser Vergabebedingung ist (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.06.2014, VII-Verg 47/13, a.a.O.). Durch Rüge und Einreichen eines Nachprüfungsantrags hat die Antragstellerin ihr Interesse am Auftrag hinreichend dargelegt.

b) Die Antragstellerin hat der Rügeobliegenheit genügt, § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB. Mit Schreiben vom 08.07.2015 hat sie gegen die am 04.07.2015 im Supplement des Amtsblatts der Europäischen Union bekannt gemachte Ausschreibung wegen der darin aufgestellten Rahmenbedingungen Rüge erhoben und sich gegen eine Beschränkung der Ausschreibung auf Produkte des Herstellers D. Ltd. gewehrt. Das war rechtzeitig.

2. Der zulässige Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet. Die Entscheidung der Antragsgegnerin, den ausgeschriebenen Auftrag auf die Lieferung von Produkten der D. Ltd. zu beschränken, ist nicht zu beanstanden. Unter Berücksichtigung der angestrebten Funktionalität und Effektivität sowie mit Blick auf die Komplexität und Bedeutung einer VoIP-basierten Telefonie im Hause der Antragsgegnerin gewährleisten Produkte der D. Ltd. am ehesten eine reibungslose und wirtschaftliche Modernisierung der über mehrere Jahre hindurch einheitlich aufgebauten Kommunikationslandschaft der Antragsgegnerin. Diese bietet zudem den Vorteil, bestehende und erhaltungswürdige Komponenten einzubinden und dadurch bereits vorhandene Schnittstellen optimal einbinden zu können. Hierdurch können Risikopotentiale ebenso wie erforderlicher Schulungsaufwand bestmöglich verringert werden.

a) Wie der Senat mehrfach entschieden hat, ist der öffentliche Auftraggeber bei der Beschaffungsentscheidung für ein bestimmtes Produkt, eine Herkunft, ein Verfahren oder dergleichen im rechtlichen Ansatz ungebunden und weitestgehend frei. Die Entscheidung wird von zahlreichen Faktoren beeinflusst, unter anderem von technischen, wirtschaftlichen, gestalterischen oder solchen der (sozialen, ökologischen oder ökonomischen) Nachhaltigkeit. Die Wahl unterliegt der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers, deren Ausübung dem Vergabeverfahren vorgelagert ist. Sie muss zunächst getroffen werden, um eine Nachfrage zu bewirken. Das Vergaberecht regelt nicht, was der öffentliche Auftraggeber beschafft, sondern nur die Art und Weise der Beschaffung. Einer besonderen vergaberechtlichen Ermächtigungsgrundlage bedarf die Bestimmung des Auftragsgegenstands durch den Auftraggeber nicht. Sie ergibt sich aus der Vertragsfreiheit. Die danach im jeweiligen Fall vorgenommene Bestimmung des Beschaffungsgegenstands ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen im Ausgangspunkt nicht zu kontrollieren (überwiegende Rechtsprechung der Vergabesenate der OLG, vgl. allein OLG Düsseldorf, Beschl. v. 01.08.2012, VII-Verg 10/12 – juris Tz. 41 m.w.N.).

Im Interesse einer Öffnung des Beschaffungsmarkts der öffentlichen Hand für den Wettbewerb unterliegt die Bestimmungsfreiheit jedoch vergaberechtlichen Grenzen. So schreibt der auch im Streitfall anzuwendende § 8 Abs. 7 VOL/A-EG vor, dass der Auftraggeber in technischen Anforderungen (in einem weit zu verstehenden Sinn) nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren verweisen darf, wenn dies nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist oder bestimmte Unternehmen oder Produkte dadurch ausgeschlossen oder begünstigt werden. Die durch § 8 Abs. 7 VOL/A-EG gesetzten vergaberechtlichen Grenzen der Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers sind eingehalten, wenn die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist, vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert (OLG Düsseldorf, a.a O. – juris Tz. 43; zuletzt: OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22.05.2012, VII-Verg 16/12 – juris Tz. 32).

b) Diese Voraussetzungen erfüllt die Beschaffungsentscheidung der Antragsgegnerin.

aa) Hierbei ist folgender tatsächlicher Befund zugrunde zu legen: Im Zuge der im Jahr 2007 durchgeführten Umstrukturierung des Geschäftsbereichs des damaligen Bundesministeriums für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutzes und der Integration der Zentralstelle für Agrardokumentation und -information (ZADI) in die damalige Geschäftsstruktur der Antragsgegnerin entschied diese sich für die Schaffung einer einheitlichen IT-Architektur der zusammen gelegten Bereiche und knüpfte seitdem an die in der ZADI bereits eingesetzten Kommunikationskomponenten der D. Ltd. an. Ab diesem Zeitpunkt richtete sich die Antragsgegnerin bei erforderlichen Neu- und Ersatzbeschaffungen in den Bereichen Server, Storage, Netzwerk und Firewall auf Produkte der D. Ltd. aus und nutzte für die Beschaffung von Kommunikationskomponenten der D. Ltd. bestehende Rahmenverträge der Bundesrepublik Deutschland mit der D. Ltd., aus denen die Antragsgegnerin bezugsberechtigt war. Der zuletzt geschlossene Rahmenvertrag über die Lieferung von Kommunikationskomponenten der D. Ltd. aus dem Jahr 2011 endet zum 17.03.2017. Allein im Jahr 2014 beschaffte die Antragsgegnerin auf diese Weise Komponenten der D. Ltd. zu einem Brutto-Auftragswert von ca. 1,1 Millionen Euro. Produkte der D. Ltd. sind proprietär, d.h. insbesondere mit Blick auf Quellcodes urheberrechtlich geschützt.

Auf der Grundlage von im Vorfeld der Ausschreibung eingeholten fachlichen Informationen über die Marktgegebenheiten und eingeholter Beratung gelangte die Antragsgegnerin nach ihrem Vorbringen zu der Überzeugung, ihren Bedarf mit einer bereits vorhandene Komponenten berücksichtigenden einheitlichen VoIP-Umgebung bestmöglich decken zu können. Hierfür, so trägt sie vor, seien zwar grundsätzlich, ebenso wie für die Bereitschaft zur Übernahme der technisch-rechtlichen Verantwortung für eine Gesamtfunktionalität, auch andere Anbieter von Kommunikationskomponenten in Betracht gekommen. In Ansehung der bereits seit Jahren mit Komponenten der D. Ltd. aufgebauten IT-Architektur und der darin getätigten Investitionen wäre die Erweiterung des Bestands mit Komponenten anderer Hersteller für sie jedoch unter mehreren Aspekten nachteilig gewesen. Neben einem durch Systemvielfalt bedingten Mehraufwand, der zusätzliche finanzielle Mittel erfordert hätte, wäre ein zusätzlicher Schulungsaufwand notwendig geworden, der aus personellen und wirtschaftlichen Überlegungen vermieden werden sollte. Vor allem aber sei eine reibungslose Fehleranalyse und –beseitigung von Bedeutung gewesen, die durch D. Ltd. mittels eines Third-Level-Supports als Hersteller im Fall eines einheitlichen Systems gewährt würde. Unter Einsatz von Komponenten anderer Hersteller wäre dies nicht möglich gewesen, weil die D. Ltd. zu einem solchen Service nicht bereit gewesen wäre und sich auf Gewährleistungsrechte beschränkt hätte. Bei der Verknüpfung verschiedener Systeme habe man die Zuordnung von Fehlerquellen und Gewährleistungen indes als problematisch bewertet und vermeiden wollen. Die verfolgte „Ein-Hersteller-Strategie“ stelle einen einheitlichen Support sicher und erleichtere zudem die proprietäre Schnittstellennutzung und -verwaltung. Mögliche Risiken hätten auch mit Blick auf Kompatibilität einzelner Komponenten und Schnittstelleninteroperabilität vermieden werden sollen.

Die von der Antragsgegnerin vorgetragenen Gründe, denen die Antragstellerin nicht entgegen getreten ist, stehen fest. Soweit die Antragsgegnerin nach Durchführung mehrerer Workshops und Beratung im Vermerk vom 30.04.2015 auf weitere Gründe, insbesondere eine zertifikatsbasierte Gesamtverschlüsselung, ein dynamisches qualitätserhaltendes Rerouting, eine Unterstützung des Protokolls IPv6 sowie eine SIP-Trunk-Fähigkeit abgestellt hatte, hat sie diese Gründe später nicht mehr aufrecht erhalten. Es schadet nicht, dass die Antragsgegnerin die tragenden Gründe ihrer Beschaffungsentscheidung, wie sie sich im Beschwerdeverfahren feststellen lassen, nicht bereits in allen Einzelheiten in ihren Vermerken vom 12.11.2014 und 30.04.2015 dokumentiert hat, sondern erst im Nachprüfungsverfahren herausgearbeitet hat. Abgesehen davon, dass sich aus dem Entscheidungsvermerk vom 12.11.2014 bereits ergibt, dass insbesondere die Einheitlichkeit der Systemumgebung, d.h. die Anknüpfung an bereits aufgebaute Kommunikationskomponenten der D. Ltd. und deren Integration in die beabsichtigte internetbasierte Technologie sowie deren Einführung mit möglichst geringem Arbeits- und Schulungsaufwand durch die Möglichkeit der Administration und Integration der Voice-Gateways (resultierend aus ISDN-Anschlüssen) tragende Gründe der getroffenen Beschaffungsentscheidung waren, ist ein Nachschieben von die getroffene Entscheidung prägenden Gründen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedenfalls dann zuzulassen, wenn dadurch die Rechtsstellung des Antragstellers im Vergabeverfahren, insbesondere seine Chance auf einen Zuschlag, wie hier, nicht ursächlich beeinträchtigt wird (BGH, Beschl. v. 08.02.2011, X ZB 4/10 – S-Bahn Rhein-Ruhr, juris Rn. 73; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 07.11.2012, VII-Verg 24/12 – juris Rn. 40; Beschl. v. 22.10.2009, VII-Verg 25/09 – juris Rn. 29; Beschl. 26.11.2008, VII-Verg 54/08; Beschl. v. 21.07.2010, VII-Verg 19/10; Beschl. v. 12.01 und 23.03.2011, VII-Verg 63/10; jeweils m.w.N.). Eine solche Beeinträchtigung kann im Streitfall nicht ausgemacht werden.

bb) Bei dieser Sachlage und den von der Antragsgegnerin angeführten Gründen ist die Entscheidung für die Beschaffung von Kommunikationskomponenten der D. Ltd. nicht zu beanstanden. Allein diese Produkte erfüllen die von der Antragsgegnerin festgelegten Rahmenbedingungen, die auf nachvollziehbaren, objektiven technischen und wirtschaftlichen Erwägungen beruhen und die diskriminierungs- und willkürfrei bestimmt worden sind. Bereits die tatsächlich bestehenden und abzuwendenden Risiken von Fehlfunktionen, Kompatibilitätsproblemen und von höherem Zeit- und Kostenaufwand für Schulungen rechtfertigen die getroffene Entscheidung. Die Antragsgegnerin durfte mit Blick auf die Bedeutung (Erneuerung und Modernisierung der ISDN-gestützten Telefonie zu einer internetbasierten VoIP-Telefonie) im Interesse der Systemsicherheit und Funktion jedwedes Risikopotential, das die Verbindung verschiedener und komplexer IT-Systemkomponenten mit sich bringen, ausschließen und den zuverlässigsten Weg der „Ein-Hersteller-Strategie“ wählen. Die Antragstellerin ist dadurch nicht diskriminiert worden, weil die Beschaffungsentscheidung nach vorangehender Information über Marktgegebenheiten aufgrund sachlich gerechtfertigter und auftragsbezogener Gründe getroffen worden ist. Sie hat zudem in mehreren Workshops verschiedene Lösungsmöglichkeiten, nämlich auf der Grundlage produktneutraler und auf Produkte der D. Ltd. erstellter Konzepte, erarbeitet, die sie zur Grundlage ihrer Beschaffungsentscheidung machte.

cc) Es schadet nicht, dass die Antragstellerin keine Gelegenheit erhielt, die eigenen Produkte mittels eines Workshops vorzustellen. Denn es oblag allein der Antragsgegnerin, festzulegen, auf welche Art und Weise sie sich im Vorfeld der Ausschreibung mit den Vor- und Nachteilen bei der Verwendung von Komponenten verschiedener Hersteller sowie den Vorteilen der seit mehreren Jahren rechtmäßig verfolgten „Ein-Hersteller-Strategie“ auseinander setzte. Bereits in früheren Entscheidungen hat der Senat ausgeführt, dass grundsätzlich keine Markterforschung oder Markterkundung notwendig ist, ob eine andere als die gewünschte Lösung für eine Beschaffung möglich ist. Die Oberlandesgerichte Jena (Beschl. v. 26.06.2006, Verg 2/06, Anna-Amalia-Bibliothek) und Celle (Beschl. v. 22.05.2008, 13 Verg 1/08, Farbdoppler-Ultraschallsystem) gehen zwar davon aus, dass der Auftraggeber sich zunächst einen Marküberblick verschaffen und dann begründen muss, warum eine andere als die von ihm gewählte Lösung nicht in Betracht kommt. Abgesehen davon, dass sich die Antragsgegnerin nach ihrem unstreitigen Vorbringen vor der Vergabekammer durch Befragung von Dritten über die Marktgegebenheiten informiert und im Vorfeld der Beschaffungsentscheidung Berater hinzugezogen hat, engt die vom OLG Jena und vom OLG Celle vertretene Auffassung das Bestimmungsrecht des Auftraggebers zu sehr ein (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.06.2012, VII-Verg 7/12, juris Rn. 26). Einer vertieften Auseinandersetzung hierzu bedarf es in Ansehung der durch Art. 40 Unterabsatz 2 RL 2014/24/EU sowie § 28 Abs. 1 des Entwurfs einer neuen Vergabeverordnung vom 09.11.2015 (VgV n.F.) geschaffenen Rechtslage allerdings nicht mehr. Danach ist der öffentliche Auftraggeber zwar vor Einleitung eines Vergabeverfahrens und zur Vorbereitung der Auftragsvergabe unter den dort genannten Voraussetzungen zu einer Markterkundung berechtigt, in keinem Fall aber verpflichtet. Auch § 31 Abs. 6 VgV n.F., der wortgleich mit dem im Streitfall noch anzuwendenden § 8 Abs. 7 VOL/A-EG ist, sieht eine Pflicht des öffentlichen Auftraggebers zur Markterkundung als Begründung einer Ausnahme vom Gebot der Produktneutralität nicht vor. Der Gesetz- und Verordnungsgeber hätte nunmehr Gelegenheit gehabt, die vom OLG Jena und OLG Celle in früheren Entscheidungen geforderte Markterkundung als Voraussetzung des Ausnahmetatbestands des § 8 Abs. 7 Satz 1 VOL/A-EG (§ 31 Abs. 6 Satz 1 VgV n.F.) aufzunehmen, hat dies indes unterlassen. Richtig ist, dass der Aufbau einer mittels eines Herstellers aufgebauten IT-Architektur und -Umgebung im Zuge von der Schnelllebigkeit technischer Entwicklungen in der Informationstechnologie geschuldeten Modernisierungsmaßnahmen zu einer Wettbewerbsverengung für Aufträge, wie hier, führt. Das Gebot produktneutraler Ausschreibung in § 8 Abs. 7 VOL/A-EG lässt eine solche Einschränkung indes ausdrücklich zu, sofern sachlich rechtfertigende Gründe vorliegen und in der vom Senat mehrfach ausgeführten Weise der Beschaffungsentscheidung zugrunde gelegt werden.

c) Für die Überprüfung des Vorliegens der Voraussetzungen einer ausnahmsweise erlaubten produktspezifischen Ausschreibung bedarf es entgegen der Rechtsauffassung der Antragstellerin der Heranziehung der dem Gebot der Losbildung (§ 97 Abs. 3 GWB) zugrunde liegenden Rechtsgedanken ebenso wenig wie derjenigen, die ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb (§ 3 Abs. 4 lit. c) VOL/A-EG) gestatten. Die Vorschriften des Vergaberechts sind ausnahmslos vor dem Hintergrund und auf der Grundlage des europäischen Primärrechts, das für Aufträge oberhalb der festgelegten Schwellenwerte durch Richtlinien verfeinert wird, zu verstehen, die das Gebot der Losbildung sowie den Ausnahmecharakter eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb, das in manchen, allerdings seltenen Fällen einer Direktvergabe gleichstehen kann, als erlaubte Einschränkung des Wettbewerbsgrundsatzes ebenso tragen, wie die nach § 8 Abs. 7 Satz 1 VOL/A-EG unter den dort genannten Voraussetzungen erlaubte Ausnahme vom Gebot produktneutraler Ausschreibung. Allen Ausnahmetatbeständen ist gemein, dass eine Einschränkung des Wettbewerbs durch öffentliche Auftraggeber nur auf der Grundlage anerkennenswerter sachlicher Gründe zulässig ist, die tatsächlich vorliegen und gegebenenfalls bewiesen werden müssen, willkürfrei sein müssen und tatsächliche oder potentielle Bieter nicht diskriminieren dürfen. Nichts anderes ergibt sich aus den von der Antragstellerin in der Beschwerdeschrift zitierten Art. 42 Abs. 4 Richtlinie 2014/24/EU i.V.m. Erwägungsgrund 74 und Art. 32. Abs. 2 lit. b Richtlinie 2014/24/EU, nach denen öffentliche Aufträge grundsätzlich so auszuschreiben sind, dass durch die Beteiligung möglichst vieler Unternehmen ein größtmöglicher Wettbewerb eröffnet wird, der keiner „künstlichen“ (Art. 32 Abs. 2 b), zweiter Unterabsatz RL 2014/24/EU), d.h. willkürlichen und sachlich nicht gerechtfertigten Einschränkung unterliegen darf. Soweit der Senat die Bestimmungsfreiheit öffentlicher Auftraggeber in seiner bisherigen Rechtsprechung als Ausdruck privatautonomer Entscheidung als dem Vergabeverfahren vorgelagert und grundsätzlich frei ansieht, steht dies nicht im Widerspruch zu den vorgenannten Bestimmungen der Richtlinien 2004/18/EG und 20014/24/EU. Die Antragstellerin verkennt, das weder das europäische noch das deutsche Vergaberecht dazu dient, zu bestimmen, was öffentliche Auftraggeber beschaffen wollen, sondern nur die Art und Weise, wie sie dies tun. Entscheidet sich der öffentliche Auftraggeber für die Beschaffung von Produkten eines bestimmten Herstellers, ist er zunächst in einer solchen Leistungsbestimmung frei. Verwirklicht er seinen Beschaffungswunsch durch öffentliche Ausschreibung, ist er an Vergaberecht und im Streitfall an § 8 Abs. 7 Satz 1 VOL/A-EG gebunden. Sowohl die europäische als auch die nationale Rechtslage ist insoweit eindeutig, so dass es der von der Antragstellerin angeregten Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft nicht bedarf.

3. Auch die Annahme der Antragstellerin, im Streitfall werde zudem das Gebot der Bildung von Fachlosen verletzt, § 97 Abs. 3 Satz 1 GWB, geht fehl. Abgesehen davon, dass die Antragsgegnerin eine Losbildung vorgesehen hat, ergibt sich aus den von der Antragsgegnerin dargelegten Gründen für eine zulässige produktspezifische Ausschreibung zugleich das Erfordernis, von weiteren Losbildungen abzusehen, § 97 Abs. 3 Satz 2 GWB.

a) Allerdings macht das in § 97 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 GWB normierte Regel-Ausnahme-Verhältnis deutlich, dass sich der Auftraggeber nach dem Normzweck bei der Entscheidung für eine zusammenfassende Vergabe in besonderer Weise mit dem Gebot einer Fachlosvergabe und dagegen sprechenden Gründen auseinanderzusetzen hat. Im Rahmen der dem Auftraggeber obliegenden Entscheidung bedarf es deshalb einer umfassenden Abwägung der widerstreitenden Belange, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden Gründe nicht nur anerkennenswert sein, sondern überwiegen müssen. Für das Maß eines Überwiegens lassen sich keine allgemeinen Regeln, sondern allenfalls Orientierungshilfen aufstellen. So können der mit einer Losvergabe allgemein verbundene Ausschreibungs-, Prüfungs- und Koordinierungsmehraufwand sowie ein höherer Aufwand bei Gewährleistungen eine Gesamtvergabe für sich allein nicht rechtfertigen. Dabei handelt es sich um einen Losvergaben immanenten und damit typischerweise verbundenen Mehraufwand, der nach dem Zweck des Gesetzes in Kauf zu nehmen ist und bei der Abwägung grundsätzlich unberücksichtigt zu bleiben hat. Der Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers für eine Gesamtvergabe ist deshalb eine umfassende Interessenabwägung voranzugehen (st. Rspr. vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.01.2012, VII-Verg 52/11; Beschl. v. 25.11.2009, VII-Verg 27/09).

b) Der Maßstab der rechtlichen Kontrolle ist allerdings beschränkt. Die Entscheidung des Auftraggebers ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur darauf zu überprüfen, ob sie auf vollständiger und zutreffender Sachverhaltsermittlung und nicht auf Willkür, beruht. Dabei ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen auch zu beachten, dass das Vergaberecht nicht nur Bieterrechte eröffnet, sondern auch eine wirtschaftliche und den vom öffentlichen Auftraggeber gestellten Anforderungen entsprechende Leistungsbeschaffung gewährleisten soll. Der öffentliche Auftraggeber als Nachfrager hat durch seine Ausschreibungen nicht bestimmte Marktteilnehmer zu bedienen. Vielmehr bestimmt allein der Auftraggeber im Rahmen der ihm übertragenen öffentlichen Aufgaben den daran zu messenden Beschaffungsbedarf und die Art und Weise, wie dieser gedeckt werden soll. Am Auftrag interessierte Unternehmen haben sich darauf einzustellen. Nicht aber hat der öffentliche Auftraggeber Ausschreibungen so zuzuschneiden, dass sich bestimmte Unternehmen - auch wenn dies für sie von wirtschaftlichem Vorteil ist - daran beteiligen können (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.11.2009, VII-Verg 27/09, juris Rn. 55 m.w.N.).

c) Gemessen an diesen Vorgaben, bedurfte es aus technischen Gründen einer weitergehenden Losbildung als geschehen nicht. Aus der in zulässiger Weise verfolgten „Ein-Hersteller-Strategie“ ergab sich, dass eine einheitliche technische IT-Umgebung unter Eingliederung einer VoIP-basierten Telefonie geschaffen werden sollte. Wesentliches Merkmal der verfolgten Strategie war neben einem Höchstmaß an Kompatibilität der einzusetzenden Kommunikationskomponenten eine erleichterte Fehleranalyse und – behebung, die Risiken mit Blick auf Schnittstellen und Gewährleistungen nahezu ausschließen sollte (vgl. zur Gesamtvergabe zur effektiven Durchsetzung von Gewährleistungsansprüchen OLG Düsseldorf, Beschl. v. 08.09.2011, VII-Verg 48/11, juris Rn. 23). Mit der verfolgten und im Streitfall rechtmäßigen Strategie war eine weiter gehende Fachlosbildung unvereinbar. Die Ausschreibung betraf zudem nicht verschiedene und abgrenzbare Märkte. Sowohl die Antragstellerin als auch die Herstellerin D. Ltd. sind auf demselben Markt der Systemanbieter komplexer Kommunikationstechnologien tätig, die neben sowohl analogen als auch internetgestützten Hardwareprodukten vielfältige Softwareprodukte mit für komplexe Verknüpfungen geeigneten Schnittstellen anbieten (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.03.2011, VII-Verg 63/10, juris Rn. 26) .

Der Frage, ob durch das Unterlassen der Bildung von Teillosen Unternehmen, die Vertriebspartner der D. Ltd. sind, eine Teilnahme am Wettbewerb erschwert worden ist, bedarf keiner Prüfung. Die Antragstellerin beabsichtigte keine Teilnahme am Wettbewerb unter der Vorgabe, Produkte der D. Ltd. anbieten zu müssen. Durch das Unterlassen einer Teillosbildung wurde sie nicht in ihrem Rechtskreis berührt. Die Antragstellerin kann sich im Nachprüfungsverfahren nicht auf den Schutz der Rechte Dritter berufen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 18.06.2008, VII-Verg 23/08, juris Rn. 35; Byok in: Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, 3. Aufl., § 107 Rn. 39). Der aus dem Verwaltungsprozessrecht (§ 42 Abs. 2 VwGO) herrührende Grundsatz eines Ausschlusses von Popularklagen gilt auch hier.

4. Die Antragsgegnerin hat schließlich auch nicht gegen §§ 6 Abs. 7 VOL/A-EG, 16 Abs. 1 VgV verstoßen. Da die D. Ltd. ihre Produkte nicht selbst vertreibt, kam sie als Bieterin im Wettbewerb nicht in Frage. Ausweislich der Vergabeakte hat sie die Vergabeunterlagen auch nicht angefordert. Auf die weitergehende und zutreffende Begründung der Vergabekammer in der angefochtenen Entscheidung wird verwiesen.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 78, 120 Abs. 2 GWB. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 50 Abs. 2 GKG.