Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 46/15

Gründe:

Die Antragstellerin stellt ebenso wie die Beigeladene sondergeschützte Fahrzeuge her. Hierbei handelt es sich in der Regel um Geländewagen, die entsprechend den Anforderungen der Nachfrager umgerüstet werden und besondere Sicherheitsanforderungen insbesondere im Hinblick auf Schusssicherheit und Minenschutz erfüllen müssen.

Anfang des Jahres 2014 führte die Antragsgegnerin eine Marktsichtung durch und besuchte in diesem Zusammenhang auch die Produktionsstätten der Antragstellerin. Hierbei stellt sich heraus, dass die Antragstellerin über einen Geländewagen des Typs A. der Schutzklasse VR 9 verfügte, jedoch ein Ansprengschutz nur für ein Fahrzeug der Schutzklasse VR 7 zertifiziert war. Im Oktober desselben Jahres legte auf Seiten der Antragsgegnerin eine seit 2009 bestehende ressortübergreifende Arbeitsgruppe zur Unterstützung, Koordinierung und Beratung der betroffenen Bundesbehörden bei der Beschaffung sondergeschützter Fahrzeuge die Schutzklasse VR 9 als Basisschutz fest und stellte weitere Anforderungen insbesondere an einen seitlichen Anspreng- und Minenschutz.

Ohne vorherige europaweite Bekanntmachung ihrer Beschaffungsabsicht schloss die Antragsgegnerin am 29. Januar 2015 mit der Beigeladenen einen Rahmenvertrag über die Lieferung sondergeschützter Geländewagen der Schutzklasse VR 9 nach VPAM BRV 2009 sowie einen Vertrag zur Erbringung von Wartungsleistungen an ausländischen Botschaftsstandorten. Die Vertragslaufzeit betrug 4 Jahre. Als die Antragstellerin hiervon Kenntnis erlangte, beantragte sie bei der zuständigen Vergabekammer des Bundes Nachprüfung (Az. VK 2-29/15). Die Antragsgegnerin erklärte sodann die mit der Beigeladenen geschlossenen Verträge gemäß § 101 b Abs. 1 Nr. 2 GWB für unwirksam und das Nachprüfungsverfahren für erledigt.

In der Zeit vom 21.04. bis 02.06.2015 gingen 4 Beschaffungsaufträge unterschiedlicher Bedarfsträger über insgesamt 15 sondergeschützte Fahrzeuge bei der Antragsgegnerin ein. Der Bundesnachrichtendienst (BND) beauftragte die Antragsgegnerin am 21.04.2015 mit der Beschaffung von 9 Fahrzeugen der Schutzklasse VR 9 für den Einsatz in Nigeria, Pakistan, Somalia und der Ukraine. Das Auswärtige Amt (AA) meldete am 12.05.2015 den Bedarf von 3 sondergeschützten Fahrzeugen für Nigeria an. Es folgten zwei weitere Aufträge am 02.06.2015 über zwei Fahrzeuge zum Einsatz in Kabul und am 05.06.2015 über ein Fahrzeug zum Einsatz im Tschad. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die entsprechenden Unterlagen der Antragsgegnerin (Anlage zum Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 15.01.2016, Bl. 181 GA) Bezug genommen. Die Antragsgegnerin forderte die Beigeladene zur Angebotsabgabe auf und beauftragte sie anschließend mit der Lieferung.

Am 30.06.2015 schrieb die Antragsgegnerin europaweit den Abschluss eines Rahmenvertrags über die Lieferung sondergeschützter Fahrzeuge im nichtoffenen Verfahren aus. Die Antragstellerin beantragte Nachprüfung und führte zur Begründung aus, die Ausschreibungsbedingungen seien einseitig zugunsten der Beigeladenen ausgestaltet worden. Dieses Nachprüfungsverfahren (Az. VK 2-77/15) hat sich erledigt, soweit die Antragsgegnerin zugesagt hat, die Ausschreibungsbedingungen zu überarbeiten. Im Übrigen hat die Vergabekammer mit Beschluss vom 10. September 2015 die Rechtswidrigkeit der Teilnahmebedingungen festgestellt.

Nachdem die Antragstellerin auf ein entsprechendes Auskunftsersuchen nach dem Informationsfreiheitsgesetz (IFG) erfahren hatte, dass die Antragsgegnerin im Zeitraum zwischen 2012 und 2015 insgesamt 21 Fahrzeuge, darunter auch die 15 Fahrzeuge aus dem Jahr 2015, von der Beigeladenen gekauft hat, stellte sie am 24.07.2015 den streitgegenständlichen Nachprüfungsantrag.

Die Antragstellerin hat beantragt, die Unwirksamkeit der in Rede stehenden Verträge zur Beschaffung 15 sondergeschützter Fahrzeuge nach § 101 b GWB festzustellen sowie die Antragsgegnerin bei fortbestehender Beschaffungsabsicht zu verpflichten, Verträge zur Lieferung sondergeschützter Fahrzeuge zukünftig unter Beachtung der vergaberechtlichen Bestimmungen zu vergeben.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben beantragt, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Im Anschluss an die mündliche Verhandlung vor der Vergabekammer hat die Antragsgegnerin mit anwaltlichem Schreiben vom 25.08.2015 erklärt, mit sofortiger Wirkung bei zukünftigen Interimsvergaben (auch) die Antragstellerin zu berücksichtigen.

Mit Beschluss vom 3. September hat die 2. Vergabekammer des Bundes den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin, soweit keine Erledigung eingetreten ist, zurückgewiesen. Zwar sei der auf Feststellung der Unwirksamkeit gerichtete Antrag zulässig, er sei aber nicht begründet. Das von der Antragsgegnerin gewählte Verhandlungsverfahren ohne vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb sei jedenfalls nach § 12 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) aa) VSVgV wegen Dringlichkeit zulässig gewesen, so dass ein Verstoß gegen § 101 b Abs. 1 Nr. 2 GWB nicht vorliege. Der Antragsgegnerin sei es aufgrund der aktuellen Krisensituation nicht zuzumuten, die (verkürzten) Fristen für das nichtoffene Verfahren bzw. Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb einzuhalten. Die Festlegung des Beschaffungsbedarfs auf Fahrzeuge mit der Schutzklasse VR9, einem seitlichen Ansprengschutz sowie einem zertifizierten Minenschutz sei Ausfluss des der Antragsgegnerin zustehenden Leistungsbestimmungsrechts. Die Dringlichkeit der Beschaffung werde nicht dadurch relativiert, dass die Antragsgegnerin seit 2012 eine Anhebung des Standards auf die Schutzklasse VR9 inklusive eines Ansprengschutzes plane und im Jahr 2014 beschlossen habe. Anders als bei § 12 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) bb) VSVgV komme es bei lit. b) aa) auf eine Zurechnung oder ein Verschulden der Antragsgegnerin nicht an. Ein Auftraggeber könne sich bei lit. b) aa) auch dann auf die dringliche Lage berufen, wenn er diese selbst herbeigeführt hat. Aufgrund der verschiedenen Äußerungen der Antragstellerin in den vorangegangenen Nachprüfungsverfahren zur Frage der Entwicklungs- und Zertifizierungsdauer eines entsprechend sondergeschützten Fahrzeugs sei ferner die Einschätzung der Antragsgegnerin bezüglich der fehlenden Leistungsfähigkeit der Antragstellerin nicht zu beanstanden. Der Antragstellerin drohe kein Schaden. Ob auch der Ausnahmetatbestand des § 12 Abs. 1 Nr. 1 lit. c) VSVgV erfüllt sei, ließ die Vergabekammer offen.

Gegen diesen Beschluss wendet sich die Antragstellerin mit der sofortigen Beschwerde und vertieft ihr bisheriges Vorbringen.

Sie beantragt,

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1. den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 03.09.2015, Az. VK 2-79/15 aufzuheben, soweit er die Feststellung enthält, dass die zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen geschlossenen Verträge, die auf den in dem Zeitraum zwischen dem 21. April und dem 5. Juni 2015 eingeleiteten Beschaffungsvorgängen über sondergeschützte Fahrzeuge beruhen, nicht gem. § 101b GWB unwirksam sind;

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2. festzustellen, dass die zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen geschlossenen Verträge, die auf den in dem Zeitraum zwischen dem 21. April und dem 5. Juni 2015 eingeleiteten Beschaffungsvorgängen über sondergeschützte Fahrzeuge beruhen, nach § 101b GWB unwirksam sind.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin verteidigt die angefochtene Entscheidung der Vergabekammer und macht überdies geltend, soweit sich der Nachprüfungsantrag auf den Beschaffungsvorgang vom 21.04.2015 über neun Fahrzeuge für den Bundesnachrichtendienst beziehe, sei der Rechtsweg zu den Nachprüfungsinstanzen nicht eröffnet, weil das Vergaberecht gemäß § 100c Abs. 2 Nr. 2 GWB nicht anzuwenden sei. Gleiches gelte für den Beschaffungsvorgang vom 05.06.2015 über ein Fahrzeug zum Einsatz im Tschad, weil der maßgebliche Schwellenwert i.H.v. 414.000 Euro nicht erreicht sei. Bei diesem Beschaffungsvorgang handele es sich um einen eigenständigen Auftrag, da das Fahrzeug eine eigenständige wirtschaftliche und technische Funktion erfülle.

Der Antragstellerin und der Beigeladenen ist Akteneinsicht in die von der Antragsgegnerin zur Verfügung gestellten und teilweise geschwärzten Vergabevermerke der Beschaffungsvorgänge vom 23.04.2015, 12.05.2015, 02.06.2015 sowie 05.06.2015 gewährt worden.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Vergabeakte und die Verfahrensakten der Vergabekammer Bezug genommen.

II.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat teilweise Erfolg.

Die sofortige Beschwerde ist unbegründet, soweit der Nachprüfungsantrag den Beschaffungsvorgang vom 23. April 2015 (9 sondergeschützte Fahrzeuge für den BND) betrifft. Hinsichtlich der Beschaffungsvorgänge vom 12. Mai, 2. Juni und 5. Juni 2015 (insgesamt 6 sondergeschützte Fahrzeuge für das AA) hat die sofortige Beschwerde hingegen Erfolg.

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist nur insoweit zulässig, als er die Beschaffungsvorgänge vom 12. Mai, 2. Juni und 5. Juni 2015 (insgesamt 6 sondergeschützte Fahrzeuge für das AA) zum Gegenstand hat. Der Beschaffungsvorgang vom 23. April 2015 (9 sondergeschützte Fahrzeuge für den BND) fällt hingegen nicht in den Anwendungsbereich des Vierten Teils des GWB (§§ 97 ff. GWB), so dass er einer vergaberechtlichen Nachprüfung nicht unterliegt.

Bei der Beschaffung von 15 sondergeschützten Fahrzeugen des Typs A. der Schutzklasse VR 9 bei der Beigeladenen handelt es sich um einen öffentlichen (Liefer-) Auftrag im Sinne von § 99 Abs. 2 S. 1 GWB, der von der Antragsgegnerin als öffentliche Auftraggeberin nach § 98 Nr. 1 GWB vergeben worden ist. Gegenstand der geschlossenen Verträge ist der Kauf von 15 Fahrzeugen.

Die Antragsgegnerin hat die zu beschaffenden Fahrzeuge unterteilt in vier Fachlosen an die Beigeladene vergeben. Ursächlich für die Aufteilung gemäß § 97 Abs. 3 Satz 2 GWB waren nach den Vergabeunterlagen der Antragsgegnerin folgende Umstände. Die Beschaffung der Fahrzeuge geht auf insgesamt vier Einzelaufträge der Bedarfsträger zurück, wobei zwischen dem ersten und dem letzten Auftrag ein Zeitraum von fast sechs Wochen liegt. Hinzu kommt, dass die Aufträge von zwei unterschiedlichen Bedarfsträgern stammen und die Fahrzeuge wegen der unterschiedlichen Einsatzgebiete unterschiedliche Sicherheitsanforderungen erfüllen sollten. Während zum Teil ein seitlicher Ansprengschutz gegen mindestens 20 kg TNT in 2 m Abstand gefordert wird – so die Beschaffungsaufträge vom 23. April und 12. Mai 2015 – wird bei den übrigen Beschaffungsaufträgen ein Ansprengschutz gegen bis zu 15 kg TNT aus 2 Metern Abstand für ausreichend gehalten. Nach den vorgelegten Vergabeunterlagen hat die Antragsgegnerin für jeden der vier Beschaffungsvorgänge zudem eine separate Zuschlagsentscheidung getroffen.

Die Vergabe des Fachloses vom 23. April 2015, das die Beschaffung von neun Fahrzeugen für den Bundesnachrichtendienst beinhaltet, ist gemäß §§ 100 Abs. 2, 100c Abs. 1 und 2 Nr. 2 GWB dem Anwendungsbereich des Vierten Teils des GWB (§§ 97 ff. GWB) entzogen, so dass der hierauf gestützte Nachprüfungsantrag unzulässig ist.

aa.

Die Antragsgegnerin war nicht gehindert, erstmals im Beschwerdeverfahren auf die Bereichsausnahme des § 100c Abs. 2 Nr. 2 GWB zu verweisen und hierzu auszuführen, dass die für den BND beschafften Geländewagen von Mitarbeitern des BND im Rahmen ihrer Aufgabenerfüllung in ausländischen Krisengebieten eingesetzt werden, weshalb die Fahrzeugbeschaffung unmittelbar dem Zweck nachrichtendienstlicher Tätigkeiten im Sinne der genannten Vorschrift diene (Bl. 148 GA). Mit diesem Vorbringen versucht sie in zulässiger Weise ihre Entscheidung, den Auftrag unter Ausschluss des Wettbewerbs „de facto“ an die Beigeladene zu vergeben, nachträglich zu verteidigen.

Ein Verstoß gegen das Gebot einer zeitnahen Dokumentation der Vergabe liegt darin nicht. In diesem Zusammenhang ist danach zu unterscheiden, was mindestens im Vergabevermerk niederzulegen ist (vgl. § 24 VOL/A EG), und den Umständen und Gesichtspunkten, mit denen die sachliche Richtigkeit einer angefochtenen Vergabeentscheidung außerdem nachträglich verteidigt werden soll. Solche vorgetragenen Überlegungen auf ihre Stichhaltigkeit hin zu überprüfen, kann der Vergabestelle schwerlich generell unter dem Gesichtspunkt fehlender Dokumentation verwehrt werden (BGHZ 188, 200, juris Rn. 73 – S-Bahn-Verkehr Rhein/Ruhr). Ein solches „Nachschieben von Gründen“ ist daher zulässig.

bb.

Die Voraussetzungen für eine Bereichsausnahme nach § 100c Abs. 1 und 2 Nr. 2 GWB sind hier erfüllt.

(1)

Der streitgegenständliche Beschaffungsvorgang unterliegt den Vorschriften der VSVgV, da er einen verteidigungs- oder sicherheitsrelevanten Auftrag i.S.v. § 99 Abs. 7 Nr. 2 GWB zum Gegenstand hat.

Gemäß § 99 Abs. 7 GWB umfassen sicherheitsrelevante Aufträge unter anderem die Lieferung von Ausrüstungen, die im Rahmen eines Verschlusssachenauftrags im Sinne des Absatzes 9 vergeben werden. Ein Verschlusssachenauftrag ist ein Auftrag für Sicherheitszwecke, bei dessen Erfüllung oder Erbringung Verschlusssachen nach § 4 des Gesetzes über die Voraussetzungen und das Verfahren von Sicherheitsüberprüfungen des Bundes oder nach den entsprechenden Bestimmungen der Länder verwendet werden (§ 99 Abs. 9 Nr. 1 GWB).

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die auf die Beschaffungsvorgänge vom 12. Mai, 2. Juni und 5. Juni 2015 zurückgehenden Lieferaufträge sind Verschlusssachenaufträge. Ausschlaggebend hierfür ist, ob die im Zusammenhang mit dem Auftrag erstellten Unterlagen, bspw. die Vergabevermerke als Verschlusssachen i.S.v. § 4 SÜG klassifiziert sind (Eschenbruch in Kulartz/Kus/Portz, a.a.O., § 99 GWB Rn. 709; Homann in Leinemann/Kirch, a.a.O., § 99 GWB Rn. 24 ff.). Dies ist vorliegend der Fall, denn die Vergabeunterlagen sind zum großen Teil als „VS-NFD“ – Verschlusssache- nur für den Dienstgebrauch – bezeichnet worden. Daraus und aus dem Auftragsgegenstand als solchem folgt, dass der Auftrag für genuine Sicherheitszwecke der Bundesrepublik Deutschland erteilt wird.

(2)

Die als Fachlos vergebene Lieferung von neun sondergeschützten Fahrzeugen für den BND ist zum Zweck nachrichtendienstlicher Tätigkeiten vergeben worden.

Die nachrichtendienstliche Tätigkeit erfasst am Beispiel des Bundesnachrichtendienstes nach § 1 Abs. 2 S. 1 BNDG das Sammeln und Auswerten der zur Gewinnung von Erkenntnissen über das Ausland, die von außen- und sicherheitspolitischer Bedeutung für die Bundesrepublik Deutschland sind, erforderlichen Informationen. Der Bundesnachrichtendienst ist zum Zwecke der Informationsgewinnung in den genannten ausländischen Krisengebieten, in denen die Fahrzeuge eingesetzt werden sollen, aktiv. Der Ausnahmetatbestand des § 100c Abs. 2 Nr. 2 GWB erfordert dabei einen engen Zusammenhang zwischen dem Auftragsgegenstand und der nachrichtendienstlichen Tätigkeit. Nicht jede Beschaffung eines Nachrichtendienstes dient der Ausübung nachrichtendienstlicher Tätigkeiten (Röwekamp in Kulartz/Kus/Portz, a.a.O., § 100c GWB Rn. 8; Homann in Leinemann/Kirch, VSVgV, 2013, § 100c GWB Rn. 10). Ein hinreichend enger Zusammenhang zwischen der Beschaffung der sondergeschützten Fahrzeuge und der nachrichtendienstlichen Tätigkeit des BND ist bei der streitgegenständlichen Beschaffung zu bejahen. Der Einsatz der sondergeschützten Fahrzeuge dient gerade der Abwehr typischer Gefährdungen, die mit einer nachrichtendienstlichen Tätigkeit in ausländischen Krisengebieten (hier Nigeria, Pakistan, Somalia und der Ukraine) einhergehen. Die Ausübung nachrichtendienstlicher Tätigkeiten setzt einen entsprechenden Schutz der diesen Tätigkeiten nachgehenden Bediensteten vor Anschlägen oder sonstigen Angriffen voraus. Andernfalls können die Nachrichtendienste ihren Aufgaben vor Ort nicht oder nur eingeschränkt nachgehen.

Anders verhält es sich mit der Vergabe der Fachlose vom 12. Mai, 2. Juni und 5. Juni 2015 (insgesamt 6 sondergeschützte Fahrzeuge für das AA). Sie unterfallen dem Anwendungsbereich des § 100 GWB.

Der Lieferauftrag überschreitet den nach § 100 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 GWB i.V.m. § 1 Abs. 2 VSVgV i.V.m. Art. 8 der Richtlinie 2009/81/EG und Art. 3 der Verordnung Nr. 1336/2013/EU im Zeitpunkt der Einleitung des Beschaffungsvorgangs maßgeblichen Schwellenwert in Höhe von 414.000 €. Bei der Schätzung des Auftragswerts ist, da es sich vorliegend um einen verteidigungs- oder sicherheitsrelevanten Auftrag handelt, gemäß § 3 Abs. 7 S. 1 und 2 VSVgV aufgrund der Gleichartigkeit der Lieferungen der Wert aller drei Fachlose maßgeblich.

Der maßgebliche Schwellenwert ist, soweit es um die Beschaffungsvorgänge vom 12. Mai und 2. Juni 2015 geht, schon für jedes einzelne Fachlos überschritten, weil der einzelne Auftragswert deutlich über 414.000 € liegt. Dass der Auftragswert für das Fachlos vom 5. Juni 2015 unterhalb des maßgeblichen Schwellenwerts liegt, ist für die Anwendbarkeit der §§ 97 ff. GWB unschädlich, da zur Schwellenwertberechnung nach § 3 Abs. 7 S. 1 und 2 VSVgV aufgrund der Gleichartigkeit der Lieferungen die Summe aller Auftragswerte zugrundezulegen ist (Büdenbender in Leinemann/Kirch, a.a.O., § 3 VSVgV Rn. 25 f.; Busz in Ziekow/Völlink, a.a.O., § 3 VSVgV Rn. 1 m. Verw. a. Greb in Ziekow/Völlink, a.a.O., § 3 VgV Rn. 22c).

Alle drei Einzelaufträge haben – wie sich aus den Vergabevermerken ergibt - im Wesentlichen vergleichbare, sondergeschützte Fahrzeuge desselben Auftraggebers, des Beschaffungsamts des BMI, zum Gegenstand. Das gemäß Fachlos vom 05.06.2015 zu beschaffende Fahrzeug erfüllt – anders als die Antragsgegnerin meint - keine eigenständige wirtschaftliche und technische Funktion. Ausweislich der Vergabevermerke unterscheidet sich die nach dem Fachlos vom 5. Juni 2015 zu beschaffende Fahrzeug nicht von denjenigen, die Gegenstand des Fachloses vom 2. Juni 2015 sind. Das zertifizierte Schutzniveau ist dasselbe. Selbst im Vergleich zum Fachlos vom 12. Mai 2015 sind keine wesentlichen, die Nutzbarkeit der Fahrzeuge maßgeblich beeinflussenden Unterschiede zu erkennen, die eine Verneinung der Gleichartigkeit der Lieferungen rechtfertigen könnten.

Soweit der streitgegenständliche Beschaffungsvorgang der Nachprüfung durch die Vergabenachprüfungsinstanzen unterliegt, ist der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin statthaft.

Ein wirksamer, die Statthaftigkeit des Nachprüfungsantrags nach § 114 Abs. 2 S. 1 GWB hindernder Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen wurde nicht erteilt. Die Unwirksamkeit der erteilten Zuschläge ist Voraussetzung für die Statthaftigkeit des Nachprüfungsantrags. Nach § 114 Abs. 2 S. 1 GWB ist ein auf Aufhebung eines wirksamen Zuschlags gerichteter Nachprüfungsantrag bereits unzulässig, da er ein bereits beendetes Vergabeverfahren angreift (Thiele in Kulartz/Kus/Portz, a.a.O., § 114 GWB Rn. 31).

Die zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen auf der Grundlage der Beschaffungsvorgänge vom 12. Mai, 2. Juni und 5. Juni 2015 geschlossenen Verträge sind nach § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB unwirksam. Die Antragsgegnerin hat die Aufträge unmittelbar an die Beigeladene erteilt, ohne die Antragstellerin oder andere Unternehmen am Vergabeverfahren zu beteiligen und ohne dass dies aufgrund Gesetzes gestattet war. Die Antragsgegnerin war nicht gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) aa) oder lit. c) VSVgV berechtigt, ein Verhandlungsverfahren ohne vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb durchzuführen.

aa.

Nach § 12 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) aa) VSVgV ist ein Verhandlungsverfahrens ohne vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb zulässig, wenn die Fristen, auch die verkürzten Fristen gemäß § 20 Absatz 2 Satz 2 und Absatz 3 Satz 2 VSVgV, die für das nicht offene Verfahren und das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb vorgeschrieben sind, nicht eingehalten werden können, weil dringliche Gründe im Zusammenhang mit einer Krise es nicht zulassen. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Die Antragsgegnerin hat nicht darzulegen vermocht, dass die Beschaffung der Fahrzeuge für die Einsatzgebiete in Afrika und Afghanistan so rasch erfolgen musste, dass auch die verkürzten Fristen für das nicht offene Verfahren und das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb nicht eingehalten werden konnten. Dies geht zu ihren Lasten, weil sie für das Vorliegen des Ausnahmetatbestands die materielle Beweislast trifft.

(1)

Allerdings waren die bei der Beigeladenen beschafften sondergeschützten Fahrzeuge, jedenfalls was den Beschaffungsauftrag vom 2. Juni 2015 betraf, für einen Einsatz in Krisengebieten bestimmt.

Eine Definition der Krise findet sich in § 4 Abs. 1 VSVgV. Danach ist eine Krise jede Situation in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem Drittland, in der ein Schadensereignis eingetreten ist, das deutlich über die Ausmaße von Schadensereignissen des täglichen Lebens hinausgeht und (1.) dabei Leben und Gesundheit zahlreicher Menschen erheblich gefährdet oder einschränkt, (2.) eine erhebliche Auswirkung auf Sachwerte hat oder (3.) lebensnotwendige Versorgungsmaßnahmen für die Bevölkerung erforderlich macht. Nach Satz 2 liegt eine Krise auch dann vor, wenn konkrete Umstände dafür vorliegen, dass ein solches Schadensereignis unmittelbar bevorsteht. Bewaffnete Konflikte und Kriege sind Krisen im Sinne der Verordnung (Satz 3).

Die in Rede stehenden Fahrzeuge waren für einen Einsatz in Afghanistan, Nigeria und im Tschad bestimmt. Ohne Zweifel liegt in Afghanistan eine Krise im oben genannten Sinne vor. Es ist gerichtsbekannt, dass in Afghanistan seit September 2001 bewaffnete Konflikte bestehen. Seit den Terroranschlägen in den USA am 11. September 2001 führten die USA mit ihren Verbündeten einen internationalen Kampf gegen Terrorismus in Afghanistan, um die Taliban-Regierung zu stürzen und „Al Quaida“ zu bekämpfen. Zwar lief Ende 2014 das Mandat für die Nato-geführten ISAF Truppen aus, doch die bewaffneten Auseinandersetzungen hielten und halten weiterhin an. Was die afrikanischen Einsatzländer Nigeria und die Republik Tschad betrifft, ergibt sich aus den Vergabeunterlagen zwar, dass das Auswärtige Amt als Bedarfsträger das jeweilige Land im Mai 2015 bzw. Anfang Juni 2015 als Krisengebiet bezeichnet. Worauf sich diese Einschätzung stützt, wird hingegen nicht konkretisiert und ist vom Beschaffungsamt auch nicht hinterfragt worden, wie die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgetragen hat. Auch wenn die Antragstellerin das Vorliegen einer Krise in den genannten Ländern nicht in Abrede stellt, kann aufgrund der Aktenlage nicht festgestellt werden, ob und in welchem Umfang in Nigeria und der Republik Tschad – möglicherweise im Zusammenhang mit der Terrorgruppe „Boko Haram“ – eine Krise im Zeitpunkt der Auftragsvergabe bestanden hat.

(2)

Aber selbst wenn für alle drei Beschaffungsvorgänge davon ausgegangen wird, dass in dem vorgesehenen Einsatzgebiet der Fahrzeuge eine Krise im Sinne von § 4 Abs. 1 VSVgV vorlag, scheitert die Zulässigkeit eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherigen Teilnahmewettbewerb daran, dass die Antragsgegnerin dringliche Gründe im Zusammenhang mit dieser Krise, die der Durchführung eines nicht offenen Verfahrens oder eines Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb entgegenstanden, nicht zur Überzeugung des Gerichts dargelegt hat.

Neben der Krise und der Dringlichkeit der Beschaffung fordert der Ausnahmetatbestand einen auf den ausgeschriebenen Beschaffungsbedarf zugeschnittenen Zusammenhang zwischen beiden Elementen. Die Krise und die daraus folgende Dringlichkeit rechtfertigen nicht für jeden Beschaffungsbedarf den Rückgriff auf ein Verhandlungsverfahren ohne vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb. Die Dringlichkeit des ausgeschriebenen Bedarfs muss gerade auf der Krise und den mit ihr einhergehenden Gefahren beruhen. Dabei müssen die für eine Dringlichkeit herangezogenen Gründe objektiv nachvollziehbar sein. Zudem muss zwischen den dringlichen Gründen und der Unmöglichkeit, vorgeschriebene Fristen einzuhalten, ein Ursachenzusammenhang bestehen (OLG Düsseldorf VergabeR 2015, 664, Feldlager - Mazar-e-Sharif). Die Fristen im beschleunigten Verfahren betragen hinsichtlich der Teilnahmeanträge mindestens 15 Tage bzw. 10 Tage bei elektronischer Übermittlung, gerechnet vom Tag der Absendung der Bekanntmachung an und mindestens 10 Tage hinsichtlich der Angebotsabgabe, gerechnet ab dem Tag der Absendung der Aufforderung hierzu. Bei der Auswahl des in Betracht kommenden Vergabeverfahrens und der Entscheidung, ob ein Fall der Dringlichkeit im oben genannten Sinn vorliegt, hat der öffentliche Auftraggeber den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten.

Nach Maßgabe dieser Voraussetzungen kann für die hier in Rede stehenden Beschaffungsvorgänge vom 21. Mai, 2. Juni und 5. Juni 2015 ein dringlicher Beschaffungsbedarf im Sinne von § 12 Abs.1 Nr. 1 lit. b) aa) VSVgV nicht angenommen werden.

Das Verlangen der Antragsgegnerin nach einem optimalen Schutz ihrer in Afghanistan, Nigeria und dem Tschad eingesetzten Bediensteten, indem die dort zum Einsatz kommenden Fahrzeuge eine höhere Schutzklasse als bisher (VR 9 anstelle von VR 6/7) und einen Ansprengschutz inklusive Sonderspezifikationen erhalten sollen, ist für sich genommen sachlich gerechtfertigt und nachvollziehbar. Die Ausgestaltung des Beschaffungsbedarfs ist vom Leistungsbestimmungsrecht der Antragsgegnerin erfasst. Sie darf ihren Beschaffungsbedarf selbstbestimmt wählen (vgl. OLG Düsseldorf ZfBR 2014, 517, juris Rn. 20 f. m.w.Nachw.). Das Leistungsbestimmungsrecht trifft aber keine Aussage darüber, in welchem Verfahren die Aufträge zu vergeben sind. Wie bereits ausgeführt, ist die Zulässigkeit einer Dringlichkeitsvergabe stets vor dem Hintergrund der konkret beschafften Waren zu beurteilen. Ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb ist nur dann bezüglich des von der Antragsgegnerin selbstbestimmt gewählten Beschaffungsbedarfs zulässig, wenn sich dieser konkret gewählte Beschaffungsbedarf auch auf die dringlichen Gründe im Zusammenhang mit einer Krise zurückführen lässt. An diesen Voraussetzungen fehlt es hier. Die Antragsgegnerin trägt vor, in den genannten Krisengebieten habe eine akute Bedrohung für die dort eingesetzten Bediensteten bestanden. Das Schutzniveau der vorhandenen Fahrzeuge (VR 6, VR 7) sei nicht mehr ausreichend gewesen, weshalb zum Schutz von Leib und Leben der Bediensteten kurzfristig sondergeschützte Fahrzeuge der Schutzklasse VR 9 hätten beschafft werden müssen. Die Bedrohung sei zum jeweiligen Beschaffungszeitpunkt deshalb akut gewesen, weil die Sicherheitslage dort bis heute dadurch geprägt sei, dass auch ziviles Einsatzpersonal aus Ländern der westlichen Hemisphäre als Angriffsziel für Terror– und paramilitärische Attacken ins Visier genommen wird. Diesen allgemeinen Ausführungen der Antragsgegnerin kann jedoch nicht entnommen werden, dass in den jeweiligen Einsatzländern eine Situation eingetreten war, die eine so rasche Beschaffung von insgesamt sechs sondergeschützten Fahrzeugen der Schutzklasse VR 9 erforderte, dass die Mindestfristen des beschleunigten Verfahrens gemäß § 20 VSVgV nicht eingehalten werden konnten. So fehlen jegliche Angaben dazu, welchen Bestand der Fuhrpark in dem jeweiligen Einsatzgebiet zum Beschaffungszeitpunkt hatte und welche sondergeschützten Fahrzeuge dort bisher eingesetzt worden sind. Überdies hat die Antragsgegnerin keine konkreten und nachvollziehbaren Tatsachen dafür vorgetragen, warum das bisherige Schutzniveau der Fahrzeuge in den konkreten Einsatzländern nicht mehr ausreichend war und innerhalb möglichst kürzester Zeit, nämlich unter Verzicht auf die Fristen gem. § 20 VSVgV entsprechend den Vorgaben der Beschaffungsstelle zu erhöhen war. Der bloße Verweis auf die Existenz bewaffneter Konflikte in den jeweiligen Ländern genügt in diesem Zusammenhang ebenso wenig, wie der Hinweis, dass in diesen Ländern auch ziviles Einsatzpersonal als Angriffsziel für Terror- und paramilitärische Attacken in Betracht komme. Um nachvollziehen zu können, ob die Beschaffung der streitgegenständlichen Fahrzeuge tatsächlich so dringend war, dass die üblichen Fristen nicht eingehalten werden konnten, hätte es der Darlegung bedurft, welcher Art die bisherigen Angriffe auf zivile Bedienstete in den konkret betroffenen Ländern waren und, dass die Intensität dieser Angriffe hinsichtlich der eingesetzten Waffen und des Sprengstoffs aktuell deutlich zugenommen hatte oder konkrete Umstände auf eine solche unmittelbar bevorstehende Intensivierung hindeuten. Anschläge auf Fahrzeuge niedrigerer Schutzklassen im Jemen und Saudi-Arabien, die zu teilweise schweren Verletzungen der Insassen geführt haben, sind nicht geeignet, die Dringlichkeit der Beschaffung von Fahrzeugen für Afrika und Afghanistan zu begründen. Welche Krisen- und Gefährdungslage im Jemen und in Saudi-Arabien vorherrscht und welche Aussagekraft die genannten Anschläge für die konkrete Situation in Afghanistan, Nigeria und dem Tschad im Mai/Juni 2015 haben, ist nicht zu erkennen und wird von der Antragsgegnerin auch nicht näher aufgezeigt. Der verständliche und sachlich nachvollziehbare Grund, den Bediensteten das optimale Schutzniveau zu gewährleisten, rechtfertigt allein nicht den Rückgriff auf § 12 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) aa) VSVgV. Dies gilt umso mehr, als an den geforderten Ansprengschutz je nach Fachlos teilweise höhere und teilweise niedrigere Anforderungen gestellt worden sind. Mit der Begründung, einen möglichst optimalen Schutz der Bediensteten zu gewährleisten, ist dies nicht vereinbar. Völlig unklar bleibt darüber hinaus, warum die jeweilige Gefahrenlage in den Einsatzländern zusätzlich zu der Erhöhung der Schutzklasse auch bestimmte Sonderspezifikationen dringend erforderlich gemacht hat.

bb.

Die Vergabe der Aufträge im Verhandlungsverfahren ohne vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb ist auch nicht gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 1 lit. c) VSVgV gerechtfertigt.

Hier allein in Betracht kommen könnte die erste Alternative des Ausnahmetatbestands, weil hinsichtlich der beschafften Fahrzeuge keine Ausschließlichkeitsrechte wie Patent- oder Urheberrechte bestehen und die Zertifizierungen der Schutzklasse VR 9 und des Ansprengschutzes keine Ausschließlichkeitsrechte in diesem Sinne sind. Allerdings sind die Voraussetzungen des § 12 Abs. 1 Nr. 1 lit. c) erste Alternative VSVgV nicht erfüllt. Die technischen Eigenheiten des Auftrags bedeuteten nicht, dass die sondergeschützten Fahrzeuge nur von einem Unternehmen geliefert werden konnten. Die Antragsgegnerin hat nicht nachgewiesen, dass nur ein einziger Wirtschaftsteilnehmer in der Lage war, Fahrzeuge mit dem von ihr geforderten Schutzniveau zu liefern. Zwar war nach den Ergebnissen der von ihr Anfang des Jahres 2014 durchgeführten Marktanalyse außer der Beigeladenen kein anderes von ihr überprüftes Unternehmen in der Lage die in Rede stehenden Fahrzeuge zu liefern. Nur die Beigeladene war im Besitz aller erforderlichen Zertifizierungen, während den übrigen Unternehmen entweder die Zertifizierungen zur Schutzklasse oder zu den sonstigen Spezialanforderungen und/oder zum Ansprengschutz fehlten. Hieraus kann aber nicht geschlossen werden, dass auch ca. 1 ½ Jahre später außer der Beigeladenen kein anderes Unternehmen in der Lage war, den Auftrag zu erfüllen. Es sind keine Anhaltspunkte dafür vorhanden und von der Antragsgegnerin auch nicht dargetan, dass kein anderer Hersteller, sei es auch erst während des laufenden Vergabeverfahrens ggf. durch eine Kooperation mit anderen Unternehmen als Bietergemeinschaft oder durch Unteraufträge entsprechende Zertifizierungen hätten erlangen und dem Beschaffungsbedarf entsprechen können. Etwaige Erkenntnisse hierzu ergeben sich aus dem Bericht über die Markterkundung der Antragsgegnerin nicht. Auch die Ausführungen der Antragstellerin in den vorangegangenen Nachprüfungsverfahren, ob unter welchen Bedingungen sie eine zeitnahe Zertifizierung erlangen kann, sind in diesem Zusammenhang nicht weiterführend. Sie beziehen sich allein auf die Situation bei der Antragstellerin und geben keinen Aufschluss darüber, welche anderen Unternehmen die Fähigkeit haben oder rechtzeitig erlangen können, die in Rede stehenden Aufträge auszuführen.

Die Antragstellerin ist gem. § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da sie ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung ihrer Rechte nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung der Vergabevorschriften geltend macht.

Ihr Interesse am Auftrag hat die Beschwerdeführerin durch Stellung des Nachprüfungsantrags kenntlich gemacht. Sie kommt als Herstellerin von sondergeschützten Fahrzeugen als potentielle Vertragspartnerin für den streitgegenständlichen Beschaffungsbedarf in Betracht. Das Interesse am Auftrag ist zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes gerade bei dem von der Antragstellerin erhobenen Vorwurf der vergaberechtswidrigen De-facto-Vergabe weit auszulegen (Möllenkamp in Kulartz/Kus/Portz, a.a.O., § 107 GWB Rn. 28, 30, 32).

Sie trägt zudem eine Verletzung der vergaberechtlichen Vorschriften und eine Verletzung ihres Rechts auf Einhaltung dieser Vorschriften nach § 97 Abs. 7 GWB schlüssig vor. Sie macht geltend, dass die Antragsgegnerin unter Nichtbeachtung des Vergaberechts den Auftrag unmittelbar an die Beigeladene vergeben und gegen das Verbot der De-facto-Vergabe verstoßen hat.

Der Antragstellerin ist durch die Vergabe des Auftrags an die Beigeladene ein Schaden entstanden. Ihre Aussichten auf Zuschlagserteilung wurden durch die unmittelbare Beauftragung der Beigeladenen zumindest verschlechtert. Ein Schaden könnte nur dann verneint werden, wenn mit Sicherheit auszuschließen ist, dass die Antragstellerin beauftragt worden wäre (vgl. Möllenkamp in Kulartz/Kus/Portz, a.a.O., § 107 GWB Rn. 62). Dies ist vorliegend aber nicht der Fall. Infolge der De-facto-Vergabe an die Beigeladene hatte die Antragstellerin keine Möglichkeit, ein Angebot abzugeben. Ob die Antragstellerin seinerzeit wegen der (noch) nicht vorhandenen Zertifizierungen überhaupt ein Angebot abgegeben hätte, ist nicht entscheidend. Die Antragsgegnerin hätte der Antragstellerin die Entscheidung, ob sie entsprechend zertifizierte Fahrzeuge anbieten will oder nicht, überlassen und ihren Beschaffungsbedarf in den Markt geben müssen. Dessen ungeachtet hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 29.02.2016 vorgetragen, dass sie am 26. Februar 2016 einen sondergeschützten Geländewagen mit den streitgegenständlichen Sonderspezifikationen hat testen lassen und, da die Tests erfolgreich verlaufen sind, nunmehr über ein vorläufiges Testat verfügt und damit leistungsfähig ist.

Wie schon die Vergabekammer zutreffend festgestellt hat, ist die Antragstellerin nicht mit ihrem Vorbringen nach § 107 Abs. 3 GWB präkludiert, da eine Rügeobliegenheit aufgrund der De-facto-Vergabe und mangels Beteiligung der Antragstellerin am Vergabeverfahren nach § 107 Abs. 3 S. 2 GWB nicht bestand.

Die 30-Tage-Frist des § 101b Abs. 2 S. 1 Hs. 1 GWB zur Feststellung der Unwirksamkeit der Verträge wurde gewahrt. Die Antragstellerin hat am 24.07.15 den Nachprüfungsantrag gestellt, nachdem sie durch die Beantwortung ihrer an die Antragsgegnerin gerichteten IFG-Anfrage am 23.07.15 Auskunft über die Beschaffungsvorgänge erhalten hatte. Auch die Sechs-Monats-Frist von § 101b Abs. 2 S. 1 Hs. 2 GWB wurde eingehalten.

Der Nachprüfungsantrag ist, soweit er zulässig ist, begründet.

Die zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen geschlossenen Verträge, die auf den am 12. Mai, 2. Juni und 5. Juni 2015 eingeleiteten Beschaffungsvorgängen über sondergeschützte Fahrzeuge beruhen, sind nach § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB unwirksam. Die Direktvergabe der Aufträge ohne Beteiligung anderer Unternehmen am Vergabeverfahren im Wege des Verhandlungsverfahrens ohne vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb war unzulässig, da mangels Vorliegen der Voraussetzungen von § 12 Abs. 1 Nr. 1 lit. b) aa) und lit. c) VSVgV ein solches Vorgehen gesetzlich nicht gestattet war.

Durch die vergaberechtswidrige Nichtbeteiligung der Antragstellerin an den auf den am 12. Mai, 2. Juni und 5. Juni eingeleiteten Beschaffungsvorgängen beruhenden Auftragsvergaben über sondergeschützte Fahrzeuge wurde die Antragstellerin in ihrem Recht aus § 97 Abs. 7 GWB auf Einhaltung der vergaberechtlichen Vorschriften verletzt.

III.

Die Kostenentscheidung für das Verfahren vor der 2. Vergabekammer des Bundes beruht auf § 128 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1 und 2 GWB.

Soweit der Nachprüfungsantrag in Bezug auf das Fachlos des am 23.04.2015 eingeleiteten Beschaffungsvorgangs unzulässig ist, hat die Antragstellerin als Unterliegende die Kosten des Verfahrens zu tragen. Soweit der Nachprüfungsantrag in Bezug auf die übrigen drei Fachlose zulässig und begründet ist, hat die Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der prozentualen Kostenverteilung liegen die in den Vergabevermerken angegebenen Auftragswerte der vier Fachlose ohne Umsatzsteuer zugrunde.

Soweit die Antragsgegnerin in Bezug auf zukünftige Beschaffungen erklärt hat, die Antragstellerin an diesen Vergabeverfahren zu beteiligen, hat sie der mit dem Antrag zu 2) der Antragstellerin verfolgten Begehr entsprochen und sich durch die Abhilfe in die Rolle der Unterliegenden begeben und die diesbezüglichen Kosten dem Grunde nach zu tragen.

Der Senat geht in Ermangelung belastbarer Daten in Bezug auf die zukünftigen Beschaffungen von einem mit dem Auftragswert der im Übrigen streitgegenständlichen vier Fachlose vergleichbaren Streitwert aus.

Der Aufwendungsersatzanspruch der Beteiligten bestimmt sich nach ihrem jeweiligen verhältnismäßigen Obsiegen bzw. Unterliegen.

Die Entscheidung über die Kosten der sofortigen Beschwerde beruht auf § 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB.

Die Beteiligten tragen die im Beschwerdeverfahren entstandenen Kosten und Aufwendungen entsprechend ihrem jeweiligen Obsiegen bzw. Unterliegen in Bezug auf den gegen die im Zeitraum vom April bis Juli 2015 erfolgte Direktvergabe gerichteten Nachprüfungsantrag. Der prozentualen Kostenverteilung liegen die in den Vergabevermerken angegebenen Auftragswerte der vier Fachlose ohne Umsatzsteuer zugrunde.

IV.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird gemäß § 50 Abs. 2 GKG auf bis zu 290.000 € festgesetzt.