Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 28/16

G r ü n d e:

I. Die Antragsgegnerin schrieb mit unionsweiter Bekanntmachung vom 30. April 2014 im Rahmen einer größeren und den Schwellenwert übersteigenden Baumaßnahme die Errichtung einer stationären Wasseraufbereitungsanlage „DI-Wasser - BV Neubau Analytikzentrum COPT“ im offenen Verfahren aus.

Ausweislich der Vertragsbedingungen sollte der Bau bis April 2015 fertiggestellt sein.

Die Antragstellerin beteiligte sich an der Ausschreibung durch Einreichen eines Angebots. Da sie den Zuschlag nicht erhalten sollte, strengte sie unter dem 2. Oktober 2014 ein Nachprüfungsverfahren an. Die Vergabekammer lehnte den Nachprüfungsantrag durch Beschluss vom 20. November 2014 als offensichtlich unzulässig ab.

Auf sofortige Beschwerde der Antragstellerin stellte der Senat mit Beschluss vom 17. Februar 2016 (VII-Verg 37/14) eine Rechtsverletzung der Antragstellerin im Ausschreibungsverfahren sowie die Unwirksamkeit eines der damaligen Beigeladenen zwischenzeitlich erteilten Auftrags fest. Außerdem untersagte er der Antragsgegnerin, der Beigeladenen im streitbefangenen Vergabeverfahren einen Zuschlag zu erteilen.

Durch Schreiben vom 21. April 2016 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, das Vergabeverfahren gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A-EG (aus anderen schwerwiegenden Gründen) aufgehoben zu haben. Zur Begründung führte sie aus, ein Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin sei unwirtschaftlich. Zudem sei die Beschaffung aufgegeben worden; der Bau sei - ohne die ausgeschriebene Wasseraufbereitungsanlage - inzwischen fertiggestellt und in Betrieb genommen worden.

Gegen die Aufhebung des Vergabeverfahrens hat die Antragstellerin nach erfolgloser Rüge einen erneuten Nachprüfungsantrag angebracht.

Im Nachprüfungsverfahren hat die Antragsgegnerin unter Beweisangebot vorgetragen, die Vergabe sei aufgrund fristgebundener europäischer EFRE-Fördermittel „zeitkritisch“ gewesen. Nach Ablauf der Förderungsfrist sei anstelle der zu beschaffenden stationären Wasseraufbereitungsanlage eine mobile Anlage angeschafft worden. Dies hat die Antragstellerin mit Nichtwissen bestritten.

Die Vergabekammer (Vergabekammer Rheinland bei der Bezirksregierung Köln, Beschluss vom 14. Juli 2016 - VK VOB 13/2016) hat den Nachprüfungsantrag im schriftlichen Verfahren als offensichtlich unbegründet zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die Antragsgegnerin habe einen Wegfall der Beschaffungsabsicht nachvollziehbar begründet. Das Bestreiten der Antragstellerin mit Nichtwissen sei dagegen unsubstantiiert und darum prozessual unbeachtlich.

Gegen den Beschluss der Vergabekammer hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt. Sie macht im Wesentlichen geltend, die Vergabekammer habe sich die Angaben der Antragsgegnerin allzu leicht zu Eigen gemacht. Sie habe dem angebotenen Zeugenbeweis nachgehen müssen.

Die Antragstellerin beantragt - in der Sache wie im ersten Rechtszug,

unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses

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1. die Aufhebung des Vergabeverfahrens (als rechtsunwirksam) aufzuheben und die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren mit einem Zuschlag auf ihr, der Antragstellerin, Angebot abzuschließen;
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2. hilfsweise, eine Rechtsverletzung ihrer Person infolge der Aufhebung des Vergabeverfahrens (und zwar die Rechtswidrigkeit der Aufhebung) festzustellen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die Anlagen sowie auf die Verfahrensakten der Vergabekammer und die beigezogenen Vergabeakten Bezug genommen.

Der Senat hat zu den Gründen der Aufhebung des Vergabeverfahrens durch Zeugenvernehmung Beweis erhoben.

II. Die sofortige Beschwerde hat keinen Erfolg.

1. Im Fall einer Aufhebung des Vergabeverfahrens ist, wie die Vergabekammer zutreffend angenommen hat, zwischen der Rechtswirksamkeit und der Rechtmäßigkeit der Aufhebung zu unterscheiden.

Die Aufhebung ist grundsätzlich auch dann rechtswirksam und von Bietern hinzunehmen, wenn dafür kein in den Vergabeordnungen anerkannter Aufhebungsgrund vorliegt. Dies folgt aus den Grundsätzen der Vertragsfreiheit und der Privatautonomie. Dabei können Bieter vom (öffentlichen) Auftraggeber eine Fortsetzung des Vergabeverfahrens und einen Abschluss mit einem Zuschlag nur erzwingen, wenn der Auftraggeber über keinen sachlichen Grund für eine Aufhebung des Verfahrens verfügt, sondern er dieses Instrument in diskriminierender und daher in rechtlich zu missbilligender Weise dazu einsetzt, durch die Aufhebung die formalen Voraussetzungen dafür zu schaffen, den Auftrag außerhalb des eingeleiteten Vergabeverfahrens einem bestimmten Bieter zukommen zu lassen (Fall einer sog. Scheinaufhebung - vgl. BGH, Beschluss vom 20. März 2014 - X ZB 18/13, Fahrbahnerneuerung, Rn. 20 bis 22; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. Juni 2011- VII-Verg 55/10; Beschluss vom 19. November 2003 - VII-Verg 59/03).

Infolge einer lediglich rechtswirksamen Aufhebung ist der Auftraggeber Bietern - in der Regel allerdings beschränkt auf eine Erstattung des Vertrauensschadens - zum Schadensersatz verpflichtet (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juni 2011 - X ZR 143/10, Rettungsdienstleistungen II, Rn. 16; Scharen in Willenbruch/Wiedde-kind, Kompaktkommentar Vergaberecht, 3. Aufl., Los 13 Rn. 54).

Liegt einer der in den Vergabeordnungen genannten Gründe für eine Aufhebung des Vergabeverfahrens vor, im Streitfall ein anderer schwerwiegender Grund nach § 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A-EG, ist die Aufhebung hingegen rechtmäßig, sind Bieter nicht in ihren Rechten verletzt und haben aufgrund dessen keinen Schadensersatz zu beanspruchen (vgl. BGH, Beschluss vom 20. März 2014 - X ZB 18/13, Fahrbahnerneuerung, Rn. 15 und 21).

2. Unter Beachtung dieser Grundsätze ist der Hauptantrag der Beschwerde unbegründet.

a) In tatsächlicher Hinsicht ist dem zugrundezulegen, dass die Antragsgegnerin spätestens im April 2016 die Beschaffung der ausgeschriebenen stationären Wasseraufbereitungsanlage aufgegeben und sich an deren Stelle für den Einsatz einer mobilen Aufbereitungsanlage entschieden hat. Diese Anlage ist zwar weniger leistungsfähig und kann nur bei der Raumluftbefeuchtung eingesetzt werden. Andere Aufgaben, die - wie das Reinigen von Instrumenten - bei einer stationären Aufbereitungsanlage im neuen Analytikzentrum hätten ausgeführt werden können, werden nun im etwa 200 Meter entfernten Hauptgebäude wahrgenommen. Von dort aus wird auch das für Untersuchungen erforderliche destillierte Wasser in geschlossenen Behältern zum Analytikzentrum transportiert. Dies funktioniert „einigermaßen“ ausreichend.

Die mehr als einjährige und objektiv nicht vorhersehbare Dauer des ersten Beschwerdeverfahrens vor dem Senat (VII-37/14) hat nicht nur verhindert, dass der Neubau im April 2015 abnahmereif hat fertiggestellt werden können, sondern auch, dass die Frist für einen Abruf der EFRE-Fördermittel hat eingehalten werden können. Nolens volens hat sich die Antragsgegnerin bei dieser Sachlage zu einem Verzicht auf die Beschaffung einer stationären Wasseraufbereitungsanlage bewogen gesehen.

Dies entspricht der Aussage des Zeugen K. im Senatstermin. Der Zeuge ist als Architekt bei einem der Antragsgegnerin gehörenden Planungsunternehmen mit der Projektleitung befasst gewesen. Er hat das Bauvorhaben von der Planung bis zum Abschluss begleitet. Zwar ist er seinem Bekunden zufolge nicht an allen Entscheidungen der Antragsgegnerin unmittelbar beteiligt gewesen, hat davon aber nachrichtlich erfahren, insbesondere von dem Zusammenhang zwischen dem Ablauf der EFRE-Fördermittelfrist und der Aufgabe des einer stationären Wasseraufbereitungsanlage geltenden Beschaffungsvorhabens durch die Antragsgegnerin. Eine Parteilichkeit zugunsten der Antragsgegnerin ist in der Aussage des Zeugen K. nicht zu erkennen. Der Zeuge hat, ersichtlich gewissenhaft, zwischen eigenen Wahrnehmungen und dem, was er seinerzeit lediglich nachrichtlich mitbekommen hat, unterschieden. Zudem fügt sich seine Aussage zu einem in sich geschlossenen Geschehensbild zusammen. Nach seinem mit der Darstellung der Antragsgegnerin übereinstimmenden Bekunden ist der Verzicht auf die Errichtung einer stationären Wasseraufbereitungsanlage überaus nachvollziehbar. Es hat sich keinesfalls um eine Scheinaufhebung des Vergabeverfahrens gehandelt.

Die Beweisaufnahme wäre bei dem gegebenen Sach- und Streitstand an sich bereits von der Vergabekammer durchzuführen gewesen. Der Auftraggeber ist im Nachprüfungsverfahren dafür beweispflichtig, ob und gegebenenfalls welche sachlichen und diskriminierungsfreien Gründe für eine rechtswirksame Aufhebung des Vergabeverfahrens herangezogen worden sind. Der Antragsteller, so auch im Streitfall, darf die vom Auftraggeber behaupteten Gründe nach § 138 Abs. 4 ZPO prozessual zulässig mit Nichtwissen bestreiten, weil sie in der Regel nicht Gegenstand seiner eigenen Wahrnehmung sind. § 138 ZPO ist entsprechend auch in Vergabenachprüfungsverfahren anzuwenden (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September 2006 - X ZB 14/06, Polizeianzüge, Rn. 39). Ungeachtet dessen hat die Vergabekammer in diesem Punkt der ihr obliegenden Untersuchungspflicht nach § 110 Abs. 1 GWB a.F. nicht entsprochen.

b) In rechtlicher Hinsicht ist das Ergebnis der Beweisaufnahme dahin zu bewerten, dass die Antragsgegnerin das Vergabeverfahren rechtswirksam, und zwar aufgrund sachlich rechtfertigender Gründe und nichtdiskriminierend aufgehoben hat. Infolgedessen ist von der ursprünglich vorgesehenen Auftragsvergabe Abstand genommen worden. Darauf, ob die Antragsgegnerin vorhat, das Analytikzentrum in einem in der Zukunft liegenden, derzeit nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt mit einer stationären Wasseraufbereitungsanlage auszustatten, kommt es nicht an. Dabei würde es sich um ein neues Vergabeverfahren handeln. Dass die Antragstellerin durch die Beschaffung einer mobilen Wasseraufbereitungsanlage diskriminiert worden sei, macht die Beschwerde im Übrigen namentlich nicht geltend. Infolgedessen kann die Antragstellerin nicht verlangen, dass das Vergabeverfahren fortgesetzt und vor allem mit einem Zuschlag auf ihr Angebot beendet wird.

3. Auch der auf die Feststellung einer Rechtsverletzung abzielende Hilfsantrag ist unbegründet.

a) Der Feststellungsantrag ist allerdings zulässig. Die Antragstellerin hat ihn mit einer Wiederholungsgefahr sowie mit der Bindungswirkung der Beschwerdeentscheidung im Vergabenachprüfungsverfahren bei Schadensersatzansprüchen nach § 124 Abs. 1 GWB a.F. zulässig begründet.

b) In der Sache hat der Feststellungsantrag jedoch keinen Erfolg.

Die Antragsgegnerin kann sich für die Aufhebung des Vergabeverfahrens mit Erfolg auf einen anderen schwerwiegenden Grund im Sinn des § 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A-EG berufen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hat die Antragsgegnerin das einer stationären Wasseraufbereitungsanlage geltende Beschaffungsvorhaben aus nachvollziehbaren und vorstehend dargestellten Gründen aufgegeben. Die Gründe dafür haben im Kern in der überlangen Dauer des vorangegangenen Beschwerdeverfahrens VII-Verg 37/14 vor dem Senat gelegen. Diese sind für die Antragsgegnerin bei der Konzeption des Vergabeverfahrens nicht vorauszusehen und nicht einzuplanen gewesen sowie von ihr ebenso wenig zu vertreten. Den ihr bei der Aufhebung einzuräumenden Entscheidungsspielraum hat die Antragsgegnerin vertretbar ausgeübt (vgl. dazu OLG Celle, Beschluss vom 10. März 2016 - 13 Verg 5/15; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 27. September 2013 - 15 Verg 3/13).

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 78, 120 Abs. 2 GWB a.F.

Der Streitwertfestsetzung hat der Senat das ursprüngliche Angebot der Antragstellerin zugrundegelegt, auf das sie den Zuschlag begehrt (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 10. März 2016 - 13 Verg 5/15).

Dicks Dr. Maimann Barbian