Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 25/16

G r ü n d e :

I. Die Antragsgegnerin schrieb im März 2016 Aufträge über „Assistierte Ausbildung“ nach §§ 130 SGB III und 16 SGB II für das Gebiet der Agentur für Arbeit Bayreuth-Hof öffentlich aus.

Durch sog. Assistierte Ausbildung werden förderungsbedürftige junge Menschen und die Ausbildungsbetriebe während einer betrieblichen Ausbildung mit dem Ziel von deren erfolgreichem Abschluss und einer Behebung von Hindernissen individuell und kontinuierlich unterstützt. Verantwortlich ist der dem Auszubildenden zugeteilte Ausbildungsbegleiter. Der abzuschließende Vertrag soll auf 35 Monate befristet sein. Die Antragsgegnerin behält sich eine zweimalige Verlängerung um jeweils 35 Monate vor. Streitbefangen ist die Auftragsvergabe für den Leistungsort Hof (Los 1).

Bis zum Ablauf der Angebotsfrist, dem 21. April 2016, bewarben sich sieben Bieterunternehmen, so auch die Antragstellerin, mit Angeboten um den Auftrag. Zuvor hatte die Antragstellerin Mängel an den Auftragsunterlagen mit Schreiben vom 30. März 2016 erfolglos gerügt, und zwar eine Behinderung des Marktzutritts von Neuanbietern, eine Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien sowie die Intransparenz und Unbestimmtheit von Wertungsmaßstäben.

Mit Eingabe vom 25. April 2016 brachte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag an, dem die Antragsgegnerin entgegengetreten ist.

Mit der Entscheidung vom 30. Mai 2016 hat die 2. Vergabekammer des Bundes (VK 2-31/16) der Antragsgegnerin die Erteilung des Zuschlags untersagt und ihr aufgegeben, bei fortbestehender Vergabeabsicht das Vergabeverfahren in den Stand vor Wertung der Angebote zurückzuversetzen. Eine Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien sowie eine Unbestimmtheit von Bewertungsmaßstäben hat die Vergabekammer verneint. Allerdings hat sie eine unverhältnismäßige Bevorzugung ortsansässiger Bieter in den Auftragsunterlagen erkannt.

Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin, die eine Benachteiligung ortsfremder Bieter durch ergänzenden Vortrag zur arbeitsmarktlichen Verschiedenheit der Agenturbezirke als gerechtfertigt verteidigt. Außerdem wendet sie sich gegen die Kostenentscheidung der Vergabekammer.

Die Antragsgegnerin beantragt,

unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses den Nachprüfungsantrag abzulehnen.

Die Antragstellerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die Anlagen sowie auf die Verfahrensakten der Vergabekammer und die beigezogenen Vergabeakten Bezug genommen.

II. Die sofortige Beschwerde hat keinen Erfolg. Der Nachprüfungsantrag ist begründet.

Die Ausschreibung betrifft nichtprioritäre Dienstleistungen nach Anlage 1, Teil B zur VgV a.F. (Kategorie 24), bei denen der öffentliche Auftraggeber die Bestimmungen der §§ 8, 15 Abs. 10 und 23 VOL/A-EG sowie die Vorschriften des ersten Abschnitts der VOL/A mit Ausnahme des § 7 VOL/A anzuwenden hat. Soweit sie den Auftrags-Schwellenwert (wie im Streitfall) erreichen oder überschreiten, unterliegen solche Auftragsvergaben einer Überprüfung durch die Vergabenachprüfungsinstanzen (siehe BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011 - X ZB 4/10; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Juli 2010 - VII-Verg 19/10).

1. Die Antragstellerin ist antragsbefugt (§ 107 Abs. 2 GWB a.F.) und ist der Rügeobliegenheit nachgekommen (§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB a.F.).

2. Allerdings ist der Nachprüfungsantrag, so auch die Vergabekammer, ohne Erfolg, soweit die Antragstellerin in den bekannt gegebenen Auftragsunterlagen ein Vermengen von Eignungs- und Zuschlagskriterien sowie die Unbestimmtheit von Wertungsmaßstäben beanstandet.

a) Die Vergabeunterlagen weisen dazu aus:

Das Wertungssystem der Antragsgegnerin sieht fünf Wertungsbereiche vor. Die Wertungsbereiche I. bis IV. betreffen die einzureichenden Konzepte (Gewichtung 80 %); der Wertungsbereich V. bezieht sich auf „Bisherige Erfolge und Qualität“ (Gewichtung 20 %).

In den Wertungsbereichen I. bis IV. sollen die Angebote nach folgendem Maßstab bewertet werden:

0 Punkte erhält das Angebot, das nicht den Anforderungen entspricht.

1 Punkt erhält das Angebot, das mit Einschränkungen den Anforderungen entspricht.

2 Punkte erhält das Angebot, das den Anforderungen entspricht.

3 Punkte erhält das Angebot, das der Zielerreichung in besonderer Weise dienlich ist.

In den streitbefangenen Wertungsbereichen I.2 und III.1 wurde das vorstehende Schema hinsichtlich „Erfüllungsgraden“ wie folgt durch Subkriterien ausdifferenziert:

Wertungskriterium I.2 (Zusammenarbeit mit regionalen Akteuren)

0 Punkte: Art und Umfang der Zusammenarbeit sind falsch bzw. nicht beschrieben. Oder: Zielsetzung und Zielgruppe sind falsch bzw. nicht berücksichtigt.

1 Punkt: Art und Umfang der Zusammenarbeit sind nur allgemein/unkonkret beschrieben. Oder: Zielsetzung oder Zielgruppe sind falsch oder nicht berücksichtigt.

2 Punkte: Art und Umfang der Zusammenarbeit sind konkret beschrieben. Und: Zielsetzung und Zielgruppe sind berücksichtigt.

3 Punkte: Die Voraussetzungen für eine Bewertung mit 2 Punkten sind erfüllt. Und: Aufbau und Funktionalität einer Netzwerkbildung sind detailliert erläutert.

Wertungskriterium III.1 (Strategie für die Teilnehmer)

0 Punkte: Die Erläuterungen zur Unterstützung der Teilnehmer (wie und womit) fehlen.

1 Punkt: Erläuterungen zur Unterstützung der Teilnehmer (wie und womit) sind vorhanden.

2 Punkte: Erläuterungen zur Unterstützung der Teilnehmer (wie und womit) sind vorhanden. Die Unterstützungsleistung ist konkret beschrieben und lässt einen Ausbildungsabschluss erwarten.

3 Punkte: Die Voraussetzungen für eine Bewertung mit 2 Punkten sind erfüllt. Und: Zusätzlich wird dargestellt, wie der Teilnehmer auch weiterhin an den Austausch- und Lernangeboten teilnimmt, wenn die Teilnahme an diesen nur außerhalb der Arbeitszeit möglich ist.

Der Wertungsbereich V. (Bisherige Erfolge und Qualität) war untergliedert in die Wertungskriterien:

V.1 Eingliederungsquote in sozialversicherungspflichtige Beschäftigung,

V.2 Eingliederungsquote in sozialversicherungspflichtige Ausbildung und

V.3 Abbruchquote.

Dazu hatten Bieter keine Angaben vorzunehmen. Die Antragsgegnerin entnahm Erfolgsquoten ihrem Statistiksystem COSACH.

b) Bei diesem Befund kann nicht davon gesprochen werden, die Antragsgegnerin habe beim Wertungskriterium V. (Bisherige Erfolge und Qualität) unzulässigerweise Eignungs- und Zuschlagskriterien miteinander vermengt.

Gemäß § 4 Abs. 2 Satz 2 VgV a.F. können die Organisation, die Qualifikation und die Erfahrung des bei der Durchführung des betreffenden Auftrags eingesetzten Personals bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots berücksichtigt werden, wenn tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass diese einen erheblichen Einfluss auf die Qualität der Auftragsausführung haben können. Nach § 4 Abs. 2 Satz 3 VgV a.F. können in diesem Zusammenhang insbesondere der Erfolg und die Qualität bereits erbrachter Leistungen berücksichtigt werden. Nach dem erklärten Willen des Gesetzgebers soll durch die Vorschriften des § 4 Abs. 2 Sätze 2 bis S. 4 VgV a.F. die Qualität, abgebildet durch erworbene Fachkenntnisse und Erfahrungen sowie frühere Vermittlungsergebnisse der Ausführungskräfte, bei der Vergabe von sozialen Dienstleistungen, wie Arbeitsmarktdienstleistungen, stärker berücksichtigt werden (siehe: BT-Drs. 17/10113 vom 26.06.2012 i.V.m. Plenarprotokoll (BT) 17/222 vom 21.02.2013, S. 27615 - 27622).

In dem den Verfahrensbeteiligten bekannten Beschluss vom 17. Dezember 2014 (VII-Verg 22/14. BA 9-11) hat der Senat deswegen identische Wertungskriterien gebilligt. Daran ist festzuhalten.

c) Das Wertungssystem der Antragsgegnerin ist bei den Wertungsbereichen I.2 und III.1 ebenso wenig unter dem Gesichtspunkt des sog. Schulnotensystems wegen Unbestimmtheit der Wertungsmaßstäbe zu kritisieren. Es stellt vielmehr einen Beispielfall dafür dar, wie der öffentliche Auftraggeber bei (teil-)funktio-nalen Ausschreibungen, in denen es zur Anwendung kommen kann, das Schulnotensystem durch funktionale Unterkriterien zulässig ausfüllen kann.

Unter anderem durch Beschluss vom 16. Dezember 2015 (VII-Verg 25/15) hat der Senat entschieden, dass das reine Schulnotensystem in Vergabeverfahren, welche die unionsrechtlichen Auftrags-Schwellenwerte erreichen (wegen der Gleichheit der Überprüfungsmaßstäbe freilich auch bei Ausschreibungen unterhalb der Schwellenwerte), aufgrund völliger Unbestimmtheit und Intransparenz der Bewertungsmaßstäbe als vergaberechtswidrig auszuscheiden hat. Das reine und durch keine weiteren Unterkriterien konkretisierte Schulnotensystem überantwortet die Angebotswertung in Gänze einem ungebundenen und völlig freien Ermessen des Auftraggebers, und zwar nicht nur auf der „letzten Meile“ der Angebotswertung. Es gestattet willkürliche Bewertungen, die bei Massengeschäften wie dem vorliegenden praktisch kaum zu vermeiden und zu kontrollieren sind, und erzeugt die Gefahr von Manipulationen, vor denen der Wettbewerb als solcher sowie - mit drittschützender Wirkung - Bieterunternehmen durch Festlegen und Bekanntgeben transparenter Bewertungsmaßstäbe zu schützen sind.

Im Streitfall hat die Antragsgegnerin den zunächst unbestimmten Wertungsmaßstab des Schulnotensystems in den Vergabeunterlagen indes weiter aufgegliedert. Sie hat dadurch Anhaltspunkte gegeben, an denen Bieter den bei den jeweiligen Notenstufen geforderten Erfüllungsgrad sowie ebenfalls haben erkennen können, worauf bei den Angeboten vom Auftraggeber Wert gelegt worden ist. Die in den Vergabeunterlagen insoweit vorgenommenen Festlegungen sind für fachkundige Bieterunternehmen, die den Maßstab für das Verständnis bilden, hinreichend aussagekräftig und bestimmt.

3. Die Antragsgegnerin diskriminiert aufgrund von Wertungsvorgaben im Bereich V. (Bisherige Erfolge und Qualität) jedoch ortsfremde Bieterunternehmen wie die Antragstellerin, die vergleichbare Maßnahmen bislang zwar noch nicht im Bezirk der Arbeitsagentur Bayreuth-Hof, aber im angrenzenden Bezirk Bamberg-Coburg durchgeführt hat.

a) Die für diesen Bereich maßgebenden Wertungskriterien (Gewichtung 20 %)

V.1 Eingliederungsquote in sozialversicherungspflichtige Beschäftigung,

V.2 Eingliederungsquote in sozialversicherungspflichtige Ausbildung und

V.3 Abbruchquote

sollten - kurz zusammengefasst - nach den Vergabebedingungen („Wertungshinweisen“) wie folgt angewandt werden:

Als vergleichbar betrachtet werden … Maßnahmen … des Bieters für Teilnehmer mit Wohnort … im gesamten Bezirk der Arbeitsagentur, die Bedarfsträger des jeweiligen Loses ist.

Ferner war festgelegt:

Ein Bieter erhält bei diesen Kriterien einen Punkt, wenn er für das Los im maßgeblichen Betrachtungszeitraum

- kein Auftragnehmer vergleichbarer Maßnahmen war oder

- zwar Auftragnehmer vergleichbarer Maßnahmen war, für ihn aber (noch) keine verwertbaren Vertragswerte vorliegen.

Dazu erforderliche Tatsachenangaben hat die Antragsgegnerin ihrem Statistiksystem COSACH entnommen.

b) Die Vergabekammer hat mit Recht entschieden, dass die vorgenommene inhaltliche und zeitliche Begrenzung von Referenzmaßnahmen nicht zu beanstanden ist, dass die in den Vergabebedingungen liegende regionale Beschränkung jedoch zu einer Bevorzugung des bisherigen Auftragnehmers sowie umgekehrt zu einer unverhältnismäßigen Benachteiligung ortsfremder Bieterunternehmen wie dem der Antragstellerin führt (VKB 14 bis 16). Die Antragsgegnerin will Bietern, die im Bezirk der Arbeitsagentur, die Bedarfsträger eines Loses ist, noch nicht tätig gewesen sind, bei der Bewertung der dem Statistiksystem COSACH entnommenen Referenzen im Wertungsbereich V. (Bisherige Erfolge und Qualität) lediglich höchstens einen Punkt zukommen lassen. Auch mit Blick auf den Erfolg der Maßnahmen ist eine derartige Beschränkung nicht erforderlich und darum unverhältnismäßig. Sie läuft darauf hinaus - so mit Recht auch die Vergabekammer, dass lediglich der bisherige Auftragnehmer eine wahrnehmbar realistische Chance hat, den Auftrag zu erlangen.

Die Vorgaben der Antragsgegnerin stellen einen Verstoß gegen das vergaberechtliche Gleichbehandlungsgebot dar (§ 97 Abs. 2 GWB a.F.), der aufgrund des Gesetzes weder ausdrücklich gestattet oder sonst zugelassen ist. Rechtfertigende Gründe dafür sind weder vorgebracht worden noch sonst zu erkennen.

Die bei den Ausschreibungsregularien zugunsten des öffentlichen Auftraggebers anerkannte Bestimmungsfreiheit rechtfertigt nicht die regionale Wertungsbeschränkung bei den Referenzen. Das Bestimmungsrecht des Auftraggebers steht unter dem gesetzlichen Vorbehalt der Diskriminierungsfreiheit der Vergabebedingungen und ist dadurch begrenzt. Dies erkennt auch die Antragsgegnerin grundsätzlich an (Beschwerdebegründungsschrift S. 17).

Allerdings ist einzuräumen, dass Integrationserfolge von den regionalen Gegebenheiten und Besonderheiten der jeweiligen Arbeitsmärkte abhängen. Die Antragsgegnerin typisiert deswegen seit Jahren die Arbeitsmärkte nach Vergleichstypen und Bezirken der Arbeitsagenturen. Die Typizität wird anhand der Kriterien ermittelt:

- Arbeitslosenquote,

- Saisonspanne (diese zeigt saisonale Schwankungen einzelner Arbeitsmärkte auf),

- Tertiarisierungsgrad (dadurch wird der Beschäftigungsanteil im Dienstleistungsgewerbe abgebildet),

- Arbeitsplatzbesatz (betrifft die Nachfrage auf dem Arbeitsmarkt),

- Umgebungsvariable (berücksichtigt Berufspendlerbewegungen),

- Ost-West-Variable (vgl. dazu Hirschenauer in: Institut für Arbeitsmarkt- und Berufsforschung, Heft 5/2013, Anlage BF 10).

Was den Streitfall betrifft, ist festzustellen, dass die Arbeitsagenturbezirke Bayreuth-Hof (ausgeschrieben) und Bamberg-Coburg (in diesem Bezirk ist die Antragstellerin bislang tätig gewesen) gemäß der Typisierung der Antragsgegnerin beide der Kategorie IVa zugeordnet worden sind. Von daher ist nicht zu erkennen, weshalb im Sinn einer Erfolgsprognose zugunsten der Antragstellerin bisherige Eingliederungserfolge im Bezirk der benachbarten Arbeitsagentur Bamberg-Coburg nicht auch bei einer Auftragsvergabe für den Bezirk Bayreuth-Hof berücksichtigt und verglichen werden können. Dagegen sprechende Gründe hat die Antragsgegnerin nicht vorgetragen. Deswegen hat die Vergabekammer der Entscheidung mit Recht zugrunde gelegt, dass die Arbeitsagenturbezirke Bayreuth-Hof und Bamberg-Coburg miteinander vergleichbar sind. Dies hat die Antragsgegnerin zwar in Abrede gestellt (vgl. auch den nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 07.10.2016, S. 8). Sie hat im Prozess jedoch keine konkreten Tatsachenumstände vorgebracht, die einer Vergleichbarkeit tatsächlich entgegenstehen. Der öffentliche Auftraggeber, der im Nachprüfungsverfahren angegriffene Vergabebedingungen verteidigt, hat im Sinn einer sekundären Darlegungslast (vgl. dazu BGH NJW 1999, 579, 580) diejenigen, dem Antragsteller naturgemäß unbekannten und dem Antragsvorbringen entgegen stehenden Tatsachen vorzutragen, deren Vortrag ihm zuzumuten ist. Dass ein solcher, freilich unterbliebener Vortrag der Antragsgegnerin zumutbar gewesen ist, steht nicht in Frage.

Den von ihr geltend gemachten Aspekt, Bieter könnten Nachteile beim Wertungskriterium V. durch eine vorteilhafte Konzeptgestaltung bei den Wertungskriterien I. bis IV. (sowie durch den Angebotspreis) kompensieren, hat die Antragsgegnerin durch ihren Vortrag im Senatstermin, Konzeptdarstellungen spielten bei der Wertung faktisch keine Rolle, selbst entwertet. Die Konzepte der Bieter sind nach den Vergabebedingengen, an die die Antragsgegnerin rechtlich gebunden ist, bei der Angebotswertung mit 80 % zu bewerten. Infolgedessen bleiben Bieter, welche die 20 %-Wertungshürde beim Kriterium V. (Bisherige Erfolge und Qualität) überwinden müssen, jedenfalls schlechter gestellt als Bieter, die im betreffenden Arbeitsagenturbezirk bereits Leistungen erbracht haben. Sofern ihre Angebote beim Kriterium V. mit lediglich einem Punkt bewertet werden, müssen sie in den Wertungsbereichen I. bis IV. deutlich bessere Konzepte unterbreiten als der im Ausschreibungsbezirk erfahrene Konkurrent. Zudem müssen sie den Angebotspreis dieses Konkurrenten fühlbar unterbieten.

Durch § 4 Abs. 2 Satz 3 VgV a.F. werden Diskriminierungen der vorliegenden Art keineswegs gestattet, was keiner weiteren Begründung bedarf, sondern aus sich heraus verständlich ist.

Die Beschwerdeentscheidung hat nicht die Aufgabe, der Antragsgegnerin beim Wertungskriterium V. (Bisherige Erfolge und Qualität) vergaberechtlich zulässige Kriterien und Wertungsmaßstäbe aufzuzeigen, wie Referenzen gegebenenfalls auch aus anderen Arbeitsagenturbezirken beanstandungsfrei zu einem Vergleich herangezogen werden können (siehe dazu den nicht nachgelassenen Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 07.10.2016, S. 3). Gerichtsentscheidungen sind keine Rechtsgutachten. Insoweit ist derzeit allein der Hinweis angebracht, dass Verschiedenheiten zwischen den Arbeitsagenturbezirken und ihrer Typisierung gegebenenfalls durch Zu- oder Abschläge bei den ermittelten Erfolgsquoten berücksichtigt werden können. Durch solche Zu- oder Abschläge ist selbst nicht ausgeschlossen, dass Referenzen aus Arbeitsagenturbezirken mit verschiedener Typisierung miteinander vergleichbar gemacht werden können. Davon, dass bei dem in Rede stehenden Kriterium aufgrund der Heterogenität der Arbeitsagenturbezirke eine Vergleichbarkeit von vorneherein ausgeschlossen sei (so die Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 07.10.2016, S. 4), kann nicht gesprochen werden.

Zu einem (unerwünschten) pauschalen Vergleich sämtlicher Eingliederungs- und/oder Abbruchquoten aus sämtlichen Arbeitsagenturbezirken ohne Rücksicht auf regionale Verhältnisse (so die Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 07.10.2016, S. 6) muss eine vergaberechtskonforme Angebotswertung nicht führen. Solches muss die Antragsgegnerin im Rahmen ihrer Bestimmungsfreiheit bei den Ausschreibungsbedingungen ebenso wenig hinnehmen. Um dies zu verhindern, ist eine Beschränkung auf Referenzen aus dem jeweiligen Ausschreibungsbezirk - wie aufgezeigt - indes nicht erforderlich, nicht verhältnismäßig und erst recht nicht geboten.

4. Die Beschwerde ist auch hinsichtlich der Kostenentscheidung der Vergabekammer unbegründet. Die Vergabekammer hat der Antragsgegnerin nach § 128 Abs. 3, 4 GWB a.F. die Kosten des Verfahrens und die Aufwendungen der Antragstellerin (nebst der Feststellung, die Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten sei notwendig gewesen) auferlegt. Dazu hat sie ausgeführt:

Zwar habe die Antragstellerin mit dem Nachprüfungsantrag begehrt, dass das Vergabeverfahren in den Stand vor Versendung berichtigter Vergabeunterlagen zurückversetzt werde (mit der Folge, dass die Bieter neue Angebote einreichen könnten). Im Unterschied dazu sei in der Entscheidung lediglich eine Wiederholung der Angebotswertung hinsichtlich des Kriteriums V. (Bisherige Erfolge und Qualität) angeordnet worden. Da die Antragsgegnerin die zur Wertung des Kriteriums V. erforderlichen Tatsachen ihrem Statistiksystem COSACH entnehmen könne und allein eine Neubewertung dieses Wettungskriteriums entscheidungserheblich sei, genüge jedoch im Sinn eines verhältnismäßigen Eingriffs in das Vergabeverfahren, der Antragsgegnerin eine erneute Wertung der Angebote unter Einbeziehung der von der Antragstellerin im Arbeitsagenturbezirk Bamber-Coburg erreichten Eingliederungs- und/oder Abbruchquoten aufzugeben. Denn die Antragsgegnerin könne jene Quoten ohne Weiteres dem Statistiksystem COSACH entnehmen. Diese praxisorientierte, insbesondere dem Gebot der Verhältnismäßigkeit entsprechende Entscheidung verdient die Zustimmung des Senats. Gelegenheit zu einer erneuten Angebotsabgabe hat im Übrigen selbst die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren nicht verlangt.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 7. Oktober 2016, die Mitteilung über die zwischenzeitliche Aufhebung des Vergabeverfahrens und die Schriftsätze der Antragstellerin vom 24. und 26. Oktober 2016 veranlassen keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (entsprechend § 156 ZPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 78, 120 Abs. 2 GWB a.F.

Der Streitwertfestsetzung nach § 50 Abs. 2 GKG ist zugrundegelegt worden: Ein Angebotspreis der Antragstellerin von (netto) 383,65 Euro/Teilnehmer/Monat x 35 Monate. Vertragsverlängerungsmöglichkeiten sind zu jeweils 50 % berücksichtigt worden.

Dicks Dr. Maimann Barbian