Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 19/16

G r ü n d e:

I. Der Antragsgegner erhebt Untätigkeitsbeschwerde, weil die Vergabekammer auf den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin die Sache bislang weder terminiert noch entschieden hat.

Der Antragsgegner schrieb im April 2015 das Gewerk „Wärme- und Kälteversorgungsanlagen“ für den Neubau des Polizeipräsidiums in N. unionsweit aus. Die Antragstellerin und die Beigeladene bewarben sich mit Angeboten um den Auftrag, doch sollte die Beigeladene den Zuschlag erhalten. Dagegen brachte die Antragstellerin unter dem 29. Juli 2015 bei der Vergabekammer Rheinland, Spruchkörper Düsseldorf, einen Nachprüfungsantrag an.

Zu einer Terminierung oder Sachentscheidung ist es bislang nicht gekommen. Anstelle dessen hat die Vorsitzende der Vergabekammer die Entscheidungsfrist nach § 113 Abs. 1 GWB durch mehrere Verfügungen verlängert. Allerdings hat die Vergabekammer unter dem 26. August 2015 den Antrag des Antragsgegners auf Vorabgestattung des Zuschlags gemäß § 115 Abs. 2 GWB abgelehnt.

Im Anschluss an die Entscheidungsfristverlängerung vom 5. April 2016 hat der Antragsgegner am 20. Mai 2016 Untätigkeitsbeschwerde erhoben, mit der er geltend macht, die Vergabekammer verletze durch „Liegenlassen“ der Terminierung und Entscheidung sowohl das Beschleunigungsgebot des § 113 GWB als auch den im Grundgesetz garantierten Justizgewährungsanspruch.

Der Antragsgegner beantragt,

die Vorsitzende der Vergabekammer anzuweisen, im Nachprüfungsverfahren VK D-16/2015-B unverzüglich einen Verhandlungstermin zu bestimmen und über den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu entscheiden.

Die Beigeladene hat sich dem angeschlossen.

Die Antragstellerin befürwortet die Zulässigkeit eines Rechtsbehelfs gegen Untätigkeit der Vergabekammer, zweifelt im Streitfall jedoch an einer der Vergabekammer zuzurechnenden Verzögerung des Nachprüfungsverfahrens.

Der Senat hat eine dienstliche Äußerung der Vorsitzenden der Vergabekammer Rheinland, Spruchkörper Düsseldorf, eingeholt. Darauf sowie auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten und die Anlagen wird verwiesen.

II. Die Beschwerde ist statthaft und zulässig, aber unbegründet.

1. Die Untätigkeitsbeschwerde ist als außerordentlicher Rechtsbehelf in Rechtsprechung und Schrifttum anerkannt, wenn sich aus dem Vortrag des Beschwerdeführers eine sachlich nicht zu rechtfertigende Untätigkeit des erstinstanzlichen Gerichts (oder eines gerichtsähnlichen Spruchkörpers, wie der Vergabekammer) ergibt, die zu einem der Rechtsverweigerung gleichkommenden Verfahrensstillstand führt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23. September 2008 - I-5 W 46/08, BauR 2009, 1933 m.w.N.). Dies folgt aus dem im Rechtsstaatsprinzip verankerten Justizgewährungsanspruch, der nicht nur das Recht auf Zugang zu den Gerichten (oder zu den an ihrer Stelle errichteten Nachprüfungsinstanzen) und eine umfassende tatsächliche und rechtliche Prüfung des Streitgegenstands, sondern auch das Recht auf eine verbindliche Entscheidung durch den Richter (oder durch die an seiner Stelle zur Entscheidung berufene Amtsperson) innerhalb einer angemessenen Frist umfasst (vgl. unter anderem BVerfGE 85, 337, 345). In Vergabenachprüfungsverfahren hat der Justizgewährungsanspruch durch das Beschleunigungsgebot in § 113 GWB zudem eine besondere Ausprägung und Verstärkung erfahren. Im Streitfall macht die Beschwerde einen nahezu zehn Monate andauernden Verfahrensstillstand geltend, was zur Darlegung einer Verletzung des Justizgewährungsanspruchs genügt. Ob das faktische Ruhen des Verfahrens durch sachliche Gründe erklärbar und gerechtfertigt ist, bleibt im Rahmen der Begründetheit zu prüfen.

Auf die in einem Vergabenachprüfungsprozess angebrachte Untätigkeitsbeschwerde sind die §§ 116, 117 GWB entsprechend anzuwenden (genauso, wie die Fristbestimmung in § 66 Abs. 1 GWB auch für die Untätigkeitsbeschwerde in Kartellverwaltungssachen nach § 63 Abs. 3 Satz 2 GWB gilt). Die Beschwerde ist binnen einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung einer Entscheidung der Vergabekammer oder von deren Vorsitzendem beginnt, beim Beschwerdegericht einzulegen und zugleich mit der Einlegung zu begründen (§ 117 Abs. 1, 2 GWB). Freilich muss hinzukommen, dass die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag ohne zureichenden Grund in angemessener Frist nicht in der Weise beschieden hat, dass der Vorsitzende die Sache terminiert (§ 112 Abs. 1 GWB) oder die Kammer über den Antrag in der Sache befunden hat (§ 110 Abs. 2 GWB). Welcher Entscheidungszeitraum angemessen ist, bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls. Maßgebend sind der Umfang und die Schwierigkeit der Sache, die mit einer Bearbeitung verbundenen tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten sowie ferner das erforderliche Maß einer Aufklärung über den Sach- und Streitstand. Ist dem Beschwerdeführer eine Entscheidung nicht förmlich zugestellt worden, wird die zweiwöchige Beschwerdefrist nicht in Gang gesetzt. Es gilt dann die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO analog, beginnend mit der Kenntniserlangung des Beschwerdeführers von der Entscheidung. Im Streitfall hat der Antragsgegner die Entscheidungsfristverlängerung vom 5. April 2016 zum Anlass für die am 20. Mai 2016 bei Gericht eingegangene Untätigkeitsbeschwerde genommen. Die Fristverlängerung ist ihm lediglich mitgeteilt, nicht aber zugestellt worden. Die Untätigkeitsbeschwerde ist mithin zulässig erhoben worden.

Die Ansicht der Antragstellerin, die sich (ausnahmsweise) für die Zulässigkeit einer sofortigen Beschwerde nach §§ 116, 117 GWB gegen die Fristverlängerungsentscheidung des Vorsitzenden der Vergabekammer ausgesprochen hat, teilt der Senat nicht. Als unselbständige Zwischenentscheidung, welche die Sachentscheidung lediglich vorbereiten soll, unterliegt die Verlängerung der Entscheidungsfrist nach § 113 Abs. 1 Satz 2 GWB nicht der sofortigen Beschwerde (ebenso: OLG Naumburg VergabeR 2008, 290, 291; OLG Brandenburg VergabeR 2005, 99, 101; OLG Jena ZfBR 2003, 75, 76). Ebenso wenig sind die vom Vorsitzenden der Vergabekammer für die Verlängerung der Frist herangezogenen Gründe in einem Beschwerdeverfahren einer Überprüfung zu unterziehen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. März 2012 - VII-Verg 82/11, Rn. 17 m.w.N.). Der Streitfall gibt keine Veranlassung, von diesen Prinzipien abzurücken, zumal das Instrument der Untätigkeitsbeschwerde verhindert, dass die Verfahrensbeteiligten bei Verfahrensstillständen rechtsschutzlos sind.

Umgekehrt sieht der Senat keinen Anlass, die Zulässigkeit einer Untätigkeitsbeschwerde davon abhängig zu machen, dass der Beschwerdeführer zuvor sämtliche anderen, ihm zu Gebote stehenden rechtlichen Möglichkeiten, die Vergabekammer zu einer Verfahrensförderung oder Entscheidung anzuhalten, ausgeschöpft hat (Subsidiarität der Untätigkeitsbeschwerde). Als eine solche Möglichkeit wird vom OLG Bremen insbesondere die Erhebung einer (vom Antragsgegner hier nicht eingelegten) Dienstaufsichtsbeschwerde angesehen (vgl. Beschluss vom 12. März 2007 - Verg 3/06, VergabeR 2007, 812). Indes hat eine derartige Einschränkung des Beschwerderechts der Verfahrensbeteiligten keine gesetzliche Grundlage. Die vom OLG Bremen dafür angeführten Gründe zeugen denn auch davon, dass für seine Auffassung eher Zweckmäßigkeitsüberlegungen den Ausschlag gegeben haben. So sei aufgrund größerer Sachnähe das Dienstaufsichtsverfahren eher als das Beschwerdeverfahren geeignet, die Gründe für die Untätigkeit aufzudecken und diese durch geeignete Maßnahmen (notfalls durch Abberufen von Mitgliedern der Vergabekammer) zu beheben. Dies kann zwar zutreffen, doch bestimmen Zweckmäßigkeitserwägungen nicht über die Zulässigkeit eines Rechtsmittels. Dies lässt sich auch mit der staatlichen Verpflichtung, effektiven Rechtsschutz zu gewähren, nicht vereinbaren (vgl. dazu unter anderem BVerfG NJW 2000, 797; 2001, 214). Die Dienstaufsichtsbeschwerde ist in diesem Sinn kein effektives Rechtsmittel.

Dem weiteren Argument des OLG Bremen, bei der Untätigkeitsbeschwerde werde der Prozessgegner ungerechtfertigterweise mit einem von ihm nicht zu verantwortenden Kostenrisiko überzogen, ist damit zu begegnen, dass der Prozessgegner sich am Beschwerdeverfahren nicht beteiligen muss. Sieht er davon ab, Anträge zu stellen oder Stellungnahmen einzureichen, trägt er kein Prozess- und kein Kostenrisiko.

Da die Untätigkeitsbeschwerde kein subsidiäres Rechtsmittel ist, kann der Antragsgegner entgegen der dienstlichen Äußerung der Vorsitzenden der Vergabekammer ebenso wenig darauf verwiesen werden, erneut, und zwar unter Berufung auf eine veränderte Sachlage, einen Eilantrag nach § 115 Abs. 2 Satz 1 GWB anzubringen. Trotz der von der Vorsitzenden der Vergabekammer daran angebrachten Zweifel steht im Übrigen die Zuständigkeit des Senats als Beschwerdegericht nicht in Frage. Der Rechtszug in Vergabenachprüfungsverfahren geht in zweiter Instanz einheitlich zum Vergabesenat des Oberlandesgerichts, nicht aber auf Untätigkeitsbeschwerde gesondert an ein Verwaltungsgericht.

2. In der Sache hat das Rechtsmittel keinen Erfolg.

Die Untätigkeitsbeschwerde ist begründet, wenn es in einem erstinstanzlichen gerichtlichen oder gerichtsähnlichen Verfahren (wie dem Nachprüfungsverfahren in erster Instanz vor der Vergabekammer) gesetzeswidrig zu einer exorbitanten, deutlich über ein noch hinzunehmendes Maß hinausgehenden und durch keinen sachlichen Grund mehr zu rechtfertigenden, unzumutbaren Verfahrensverzögerung (oder zu einem Verfahrensstillstand) gekommen ist, die einer Rechtsverweigerung gleichzuerachten ist (in diesem Sinn sind Untätigkeitsbeschwerden z.B. für begründet erklärt worden vom OLG Saarbrücken NJW-RR 1999, 1290; OLG Jena FamRZ 2003, 1673; KG MDR 2005, 455; OLG Naumburg FamRZ 2005, 732, jeweils m.w.N.; siehe zu weiteren Nachweisen auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23. September 2008 - I-5 W 46/08). Daran ist im Streitfall folgender Sachverhalt zu messen, wie er sich im Einzelnen aus der dienstlichen Äußerung der Vorsitzenden der Vergabekammer vom 16. Juni 2016 ergibt:

Die Vergabekammer bearbeitet Nachprüfungsanträge grundsätzlich nach der Reihenfolge ihres Eingangs. Bei Abfassung der dienstlichen Äußerung gingen dem streitigen Verfahren fünf Nachprüfungsverfahren vor (zwei weitere Verfahren, in denen lediglich über die beantragte Feststellung einer Rechtsverletzung zu entscheiden ist, sind von der Vergabekammer zurückgestellt worden). Daneben waren drei Verfahren mit Anträgen auf Vorabgestattung des Zuschlags anhängig. Art und Gegenstand der fünf zeitlich vorgehenden Nachprüfungsverfahren hat die Vorsitzende beschrieben. Die Entscheidung, wonach das vorliegende Verfahren nicht verdient, den älteren Nachprüfungsverfahren vorgezogen zu werden, ist unter dem gesetzlichen Aspekt der Unabhängigkeit und Eigenverantwortlichkeit der Amtsführung der Vergabekammer (§ 105 Abs. 1 GWB) nicht zu kritisieren.

Insgesamt gesehen waren im Zeitpunkt der Abfassung der dienstlichen Äußerung 33 Nachprüfungsverfahren bei der Vergabekammer anhängig. Der Bearbeitungsstau hat mehrere Ursachen: Zum einen eine mehrmonatige Erkrankung der Vorsitzenden seit Ende des Jahres 2013 bis weit in das Jahr 2014 hinein; des weiteren die zum 1. Januar 2015 in Kraft getretene Neuordnung der Vergabekammern im Land Nordrhein-Westfalen, durch die - um Überlastungen und Vertretungsfälle aufzufangen - sichergestellt werden sollte, dass an jedem Standort einer Vergabekammer (Köln, Düsseldorf und Münster) drei hauptamtliche Mitglieder tätig sind. Einen dritten hauptamtlichen Beisitzer hat die Vergabekammer Düsseldorf indes erst zum 1. Juli 2016 erhalten. Außerdem hat die Vergabekammer in Düsseldorf seit dem Sommer 2015 einen lediglich kurzzeitig, aber nicht dauerhaft behobenen Ausfall des Geschäftsstellenbeamten zu verzeichnen. Die Aufgaben der Geschäftsstelle werden von den hauptamtlichen Mitgliedern der Vergabekammer wahrgenommen. Die verlängerte Bearbeitungsdauer und Terminstände von rund einem Jahr und mehr haben schließlich zu einer Zunahme von Eilanträgen auf Vorabgestattung des Zuschlags geführt, über die neben den verhandelten Sachen („außer der Reihe“) zu entscheiden ist.

Die Antragstellerin hat dies mit Recht als einen „ungeheuerlichen“ Befund charakterisiert. Die Vergabekammer in Düsseldorf ist über längere Zeit, und zwar mindestens ein Jahr und sechs Monate lang, bei den hauptamtlichen Mitgliedern um ein Drittel personell unterbesetzt gewesen (wobei angenommen wird, dass die hauptamtlichen Mitglieder numerisch in etwa gleich hoch belastet sind). Außerdem ist die Geschäftsstelle seit einem Jahr praktisch unbesetzt, so dass ihre Aufgaben von den hauptamtlichen Mitliedern der Vergabekammer miterledigt werden müssen. Dies und die vorangegangene Erkrankung der Vorsitzenden bilden die nächstliegende und im Beschwerdeverfahren einzig hervorgetretene Erklärung für die derzeitigen Terminstände bei der Vergabekammer in Düsseldorf. Bei öffentlichen Beschaffungen im Regierungsbezirk Düsseldorf, die zur Nachprüfung vor die Vergabekammer gelangen, kommt dies ohne Weiteres einer, wie die Antragstellerin bemerkt, „Investitionsblockade“ gleich.

In rechtlicher Hinsicht kann bei dieser Sachlage aber nicht davon gesprochen werden, die Vergabekammer oder deren Vorsitzende habe gesetzwidrig das Beschleunigungsgebot des § 113 GWB missachtet und den Verfahrensbeteiligten die ihnen zustehende Justizgewährung ohne jede nachvollziehbare Rechtfertigung verweigert. Durch Bearbeiten nach der Reihenfolge des Eingangs hat die Vergabekammer vielmehr alles ihr zu Gebote Stehende getan, die vorliegende Sache zur Entscheidung zu bringen. Eine zeitlich frühere Bearbeitung der Sache ist an besonderen tatsächlichen Schwierigkeiten gescheitert, die zugleich die jeweilige Verlängerung der Entscheidungsfrist gerechtfertigt haben.

Der zu den Gründen für eine Verlängerung der Frist in der Literatur (unter Verweis auf Rechtsprechung) wiederholt zu lesenden Ansicht, solche Gründe müssten in einem engen sachlichen Zusammenhang mit dem konkret betroffenen Verfahren stehen oder zumindest auf dem Eintreten unvorhergesehener Umstände beruhen (vgl. z.B. Ohlerich in: Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 3. Aufl., § 113 GWB Rn. 12; Dreher in: Immenga/Mestäcker, Wettbewerbsrecht, Band 2. GWB/Teil 2, 5. Aufl., § 113 GWB Rn. 11), pflichtet der Senat nicht bei. Wie der Streitfall erweist, ist diese Auffassung zu eng. Besondere tatsächliche Schwierigkeiten können nämlich auch aufgrund der Personallage auftreten, in der sich die Vergabekammer befindet, und auf die sie aus eigener Kraft schlechterdings nicht anders reagieren kann, als die eingehenden Nachprüfungsanträge auf eine Warteliste zu setzen. Damit nicht zu verwechseln ist der Fall, dass die innere Arbeitsorganisation in der Vergabekammer zu Bearbeitungsrückständen führt. Dies verdient keine Anerkennung als besondere tatsächliche Schwierigkeit, wenn die Organisation innerhalb der Kammer verbessert werden kann. Hier ist es dagegen so, dass die Vergabekammer von der in Personalangelegenheiten „vorgesetzten“ Stelle nicht mit dem vorgesehenen und erforderlichen Personal ausgestattet worden und sie deswegen „notleidend“ geworden ist. Stellt die Vergabekammer in einer solchen Situation Wartelisten auf, geschieht dies aufgrund besonderer, von außen an sie herangetragener tatsächlicher Schwierigkeiten, denen sie nicht anders abhelfen kann als durch eine Verlängerung der Entscheidungsfrist. Dies ist nicht mit einer durch rechtfertigende Gründe nicht mehr erklärbaren Rechtsverweigerung gleichzusetzen.

Davon abgesehen würde die Vergabekammer, wollte sie eine nachrangige Sache wie das vorliegende Nachprüfungsverfahren (auch auf eine Untätigkeitsbeschwerde hin) vorziehen, also bevorzugt behandeln, gegen das Gleichbehandlungsgebot verstoßen. Die Verfahrensbeteiligten in den vorrangig eingegangenen Sachen würden gegenüber den Beteiligten des vorliegenden Verfahrens ohne einen sachlich gerechtfertigten Grund benachteiligt. Dass die Vorsitzende der Vergabekammer eine vorgezogene Sachbehandlung nach Eilbedürftigkeit geprüft und abgelehnt hat, geht aus ihrer dienstlichen Äußerung hervor, die in dieser Frage eine abgewogen begründete und wegen der Unabhängigkeit und Eigenverantwortlichkeit der Amtsführung (§ 105 Abs. 1 GWB) nicht zu beanstandende Entscheidung erkennen lässt.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 78, 120 Abs. 2 GWB. Die Beigeladene ist an den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu beteiligen, weil sie sich der Beschwerde des Antragsgegners angeschlossen und seine Partei ergriffen hat.

Den Streitwert für das Beschwerdeverfahren hat der Senat ausgehend vom Bruttoangebot der Antragstellerin ermittelt (entsprechend § 50 Abs. 2 GKG: Fünf Prozent der Bruttoauftragssumme). Da das Beschwerdeverfahren nicht die Hauptsache, sondern lediglich die Verfahrensförderung durch die Vergabekammer betrifft, ist vom Ergebnis nochmals ein Abschlag von 80 % vorgenommen worden.

Dicks Dr. Maimann Barbian