Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 14/16

Gründe:

Der Landschaftsverband Westfalen-Lippe (LWL) schrieb im Namen und im Auftrag der Antragsgegnerin am 27. Januar 2016 unionsweit die Vergabe des Auftrags „schultägliche Beförderung von Schülerinnen und Schülern mit Behinderung zur Schule an der … Städtische Förderschule, in …“ im offenen Verfahren aus. Der Auftrag ist in drei Gebietslose unterteilt. Während in einem Gebiet etwa 39 Kinder zu befördern sind, beträgt die Anzahl für die beiden übrigen Gebiete jeweils mehr als 50 (ca. 52 bzw. ca. 60). Die Vertragslaufzeit beträgt fünf Jahre (01.08.2016 – 31.07.2021). Der Zuschlag soll auf das wirtschaftlich günstigste Angebot erteilt werden (Ziff. IV 2.1 Auftragsbekanntmachung).

Nach Ziff. 17.2 der Bewerbungs- und Angebotsbedingungen wird das wirtschaftlichste Angebot anhand der Zuschlagskriterien Preis und Qualitätskonzept ermittelt, wobei der Preis zu 80 % und das Qualitätskonzept zu 20 % in die Wertung eingeht. Ferner heißt es dort auszugsweise:

„Für die Bewertung des Preises sind die Eintragungen des Bieters in dem Preisangebot maßgeblich. Das preisgünstigste Angebot wird anhand einer Wertungssumme (inkl. Zuschläge pro Woche) ermittelt. Diese Wertungssumme wird anhand des Leistungsverzeichnisses/der Kalkulationsgrundlage in der Anlage C nach Maßgabe der dortigen Vorgaben ermittelt (siehe Preisblatt)….“

In das Preisblatt (Anlage C.2) sind unter Ziff. 1 die Tagespauschalpreise je Fahrgast (Sitzplatz/Rollstuhlplatz) sowie der Zuschlag für Einzelbeförderung, gesonderte Hin-/Rückfahrten und Begleitpersonen einzutragen. Ziff. 2 verhält sich über die Berechnung der Wertungssumme. Die Wertungssumme entspricht dem Wochennettopreis. Dementsprechend ist ausweislich Ziff. 5. Anlage C. 1- Leistungsbeschreibung - bei der Angebotsangabe der jeweilige Umsatzsteuersatz nicht anzugeben.

Die Antragsgegnerin, die nicht vorsteuerabzugsberechtigt ist, vergütet den vereinbarten Nettopreis zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer. So heißt es in § 11 Nr. 2 des Rahmenvertrags (Anlage E.1 –Vertrag):

„Die vereinbarten Preise verstehen sich zzgl. der zum Zeitpunkt der Leistungserbringung geltenden Abgaben und Steuern. Die Umsatzsteuer ergibt sich aus den gesetzlichen Regelungen der UStG und der tatsächlich erbrachten Leistung. Das Risiko des zutreffenden Umsatzsteuerausweises trägt der leistende Auftragnehmer.“

Der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin richtete unter dem 5. Februar 2016 an die Antragsgegnerin Bieterfragen in Bezug auf die Umsatzsteuerpflicht bei der Beförderung im Rollstuhl sitzender Schüler, weil die Finanzämter teilweise eine Umsatzsteuerbefreiung gemäß § 4 Abs. 17 b) UStG anerkennen, teilweise eine solche aber ablehnen. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf das anwaltliche Schreiben der Antragstellerin vom 5. Februar 2016 und das Antwortschreiben der Antragsgegnerin vom 22. Februar 2016 Bezug genommen.

Die Antragstellerin rügte am 23. Februar 2016 das durchgeführte Vergabeverfahren als vergaberechtswidrig, weil die Antragsgegnerin nicht beabsichtige, den Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilten. Da sie, die Antragstellerin, aufgrund des für sie zuständigen Finanzamts für Beförderungsleistungen von im Rollstuhl sitzenden Fahrgästen von der Umsatzsteuer gemäß § 4 Abs. 17 b) UStG befreit sei, werde sie gegenüber anderen Bietern, für die das nicht gelte, ohne sachlichen Grund ungleich behandelt und daher diskriminiert.

Die Antragsgegnerin wies die Rüge mit Schreiben vom 26. Februar 2016 zurück. Nachdem die Antragstellerin für alle drei Gebietslose ein Angebot abgegeben hatte, beantragte sie unter dem 10. März 2016 Nachprüfung bei der zuständigen Vergabekammer.

Mit Beschluss vom 19. April 2016 hat die Vergabekammer Westfalen bei der Bezirksregierung Münster dem Nachprüfungsantrag stattgegeben und die Antragsgegnerin verpflichtet, bei Fortbestand der Vergabeabsicht das Vergabeverfahren in den Stand vor Versand der Vergabeunterlagen zurückzuversetzen und das Vergabeverfahren unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer fortzusetzen. Die Vergabekammer hat einen Verstoß gegen § 8 Abs. 1 VOL/A–EG bejaht, weil sich aus der Leistungsbeschreibung nicht hinreichend deutlich ergebe, wie die Antragsgegnerin die Beförderung von im Rollstuhl sitzenden Kindern abrechnen wird. Zudem liege ein Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot des § 97 Abs. 5 GWB i.V.m. § 21 Abs. 1 VOL/A-EG vor, weil sie bei der Angebotswertung auf den Wochennettopreis abstelle, jedoch der Nettopreis keine Aussage über die tatsächliche finanzielle Belastung treffe. Zudem hat die Vergabekammer einen Verstoß gegen das Transparenzgebot bejaht.

Gegen diesen Beschluss wendet sich die Antragsgegnerin mit der sofortigen Beschwerde. Ihrer Meinung nach ist der Nachprüfungsantrag schon unzulässig. Der Antragstellerin fehle die Antragsbefugnis, da sie in allen drei Gebietslosen keine Chancen auf Erhalt des Zuschlags habe. Zudem habe sie ihre Rüge nicht unverzüglich erhoben. Aber auch in der Sache habe der Nachprüfungsantrag keinen Erfolg. Die als vergabefehlerhaft beanstandete Wertung anhand des Nettopreises sei von ihrem Bestimmungsrecht gedeckt und der Sache nach gerechtfertigt. Ein Verstoß gegen § 8 VOL/A-EG liege nicht vor. Aus den Vergabeunterlagen ergebe sich eindeutig, dass Umsatzsteuer in der Höhe erstattet werde, in der sie tatsächlich aufgrund der gesetzlichen Regelungen anfalle.

Die Antragsgenerin beantragt,

den Beschluss der Vergabekammer vom 19. April 2016, VK 1-12/16, aufzuheben und den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

II.

Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin hat Erfolg. Der zulässige Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist nicht begründet.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

Die Antragstellerin ist gemäß § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt.

aa.

Die Antragstellerin hat ein Interesse an dem Auftrag. Dies bedarf keiner weiteren Darlegung, weil die Antragstellerin Bieterin in dem streitgegenständlichen Vergabeverfahren ist und bereits der Umstand der Angebotsabgabe regelmäßig das erforderliche Interesse belegt (BVerfG NZBau 2004, 564; BGHZ 169, 131, 135; BGHZ 183, 95). Dass vorliegend ausnahmsweise etwas anderes gelten könnte, ist nicht ersichtlich und von der Antragsgegnerin auch nicht vorgetragen worden.

bb.

Auch die weitere Voraussetzung des § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB, die erfordert, dass der Antragsteller geltend macht, durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften in seinen Rechten verletzt worden zu sein, ist erfüllt.

Ausreichend hierfür ist, dass nach der Darstellung des das Nachprüfungsverfahren betreibenden Unternehmens eine Verletzung eigener Rechte möglich erscheint. Aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes, der im Anwendungsbereich des § 100 Abs. 1 GWB durch das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren ermöglicht werden soll, kann die Antragsbefugnis nämlich nur einem Unternehmen fehlen, bei dem offensichtlich eine Rechtsbeeinträchtigung nicht vorliegt (BVerfG NZBau 2004, 566; BGHZ 169, 136, 135; BGHZ 183, 95). Wünscht ein Bieter die Nachprüfung eines eingeleiteten Vergabeverfahrens, ist deshalb die Voraussetzung des § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB regelmäßig gegeben, wenn er sich auf die Verletzung von subjektiven Rechten mit der Behauptung beruft, dass der öffentliche Auftraggeber Bestimmungen über das Vergabeverfahren nicht eingehalten hat oder einhält.

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Antragstellerin hat unter anderem vorgebracht, die Antragsgegnerin habe gegen das aus § 97 Abs. 5 GWB i.V.m. § 21 Abs. 1 Satz 1 VOL/A-EG folgende Gebot, den Zuschlag auf das wirtschaftlichste Gebot zu erteilen, verstoßen, denn sie berücksichtige bei der Angebotswertung allein den fiktiven Wochennettopreis inklusive Zuschlägen. Damit stehe aber noch nicht die tatsächliche wirtschaftliche Belastung der Antragsgegnerin fest. Gegenstand der Schülerbeförderung sei auch die Beförderung von im Rollstuhl sitzenden Personen. Die Handhabung der Finanzämter, ob diese Leistung nach § 4 Abs. 17 b) UStG Umsatzsteuer befreit sei, sei nicht einheitlich, weshalb es für die tatsächliche wirtschaftliche Belastung der Antragsgenerin entscheidend auch auf die zu tragende Steuerlast ankomme, mithin Bruttobeträge der Bieter hätten gewertet werden müssen. Zudem macht die Antragstellerin einen darin liegenden Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 97 Abs. 2 GWB i.V.m. § 8 VOL/A-EG) geltend.

cc.

Durch die behauptete Nichtbeachtung von Vergabevorschriften droht der Antragstellerin der Eintritt eines Schadens (§ 107 Abs. 2 Satz 2 GWB).

Nach § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Der Schaden besteht darin, dass durch den einzelnen beanstandeten Vergaberechtsverstoß die Aussichten des Antragstellers auf den Zuschlag zumindest verschlechtert worden sein können. An die Darlegung des entstandenen oder drohenden Schadens sind keine überzogenen Anforderungen zu stellen. Es ist vielmehr ausreichend, dass ein Schadenseintritt nicht offensichtlich ausgeschlossen ist (BVerfG NZBau 2004, 564). Die Antragsbefugnis erfüllt die Funktion eines groben Filters, dem lediglich die Aufgabe zukommt, von vornherein eindeutige Fälle, in denen eine Auftragserteilung an den Antragsteller aussichtslos ist, auszusondern (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.10.2012, VII Verg 34/12). Ausgehend hiervon hat die Antragstellerin dargelegt, dass sich ihre Aussichten auf eine Erteilung des Auftrags durch den behaupteten Vergaberechtsfehler zumindest verschlechtert haben können. Die Antragstellerin greift das Zuschlagskriterium Nettopreis als vergaberechtswidrig an. Ein Zuschlag darf daher nicht erteilt werden, ohne dass die Auftraggeberin den behaupteten Rechtsverstoß zuvor beseitigt hat. Zur Beseitigung, deren Art und Weise der Entscheidungsfreiheit des Auftraggebers unterliegt, kommen eine Neuausschreibung oder eine teilweise Rückversetzung (und Wiederholung) des Vergabeverfahrens bis zu dem Stand in Betracht, in dem der geltend gemachte Rechtsverstoß behoben werden kann. Die Antragstellerin und die übrigen Bieter können sich dann mit einem neuen Angebot beteiligen. Dass die Antragstellerin dann, ebenso wie im jetzigen Verfahren, mit ihrem (neuen) Angebot bei allen drei Gebietslosen abgeschlagen auf dem letzten oder vorletzten Rang liegt, kann nicht festgestellt werden.

Der Nachprüfungsantrag ist auch nicht wegen Missachtung der Rügeobliegenheit (§ 107 Abs. 3 GWB) unzulässig.

Der am 10. März 2016 bei der Vergabekammer gestellte Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist nicht gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB unzulässig. Die mit anwaltlichem Schriftsatz vom 23. Februar 2016 gegenüber der Antragsgegnerin beanstandeten Verstöße gegen das Vergaberecht sind rechtzeitig gerügt worden.

§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB lässt das Nachprüfungsrecht entfallen, wenn der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Voraussetzung hierfür ist die positive Kenntnis des Antragstellers von alle tatsächlichen Umständen, aus denen die Beanstandung im Nachprüfungsverfahren abgeleitet wird, und die zumindest laienhaft vernünftige rechtliche Wertung, dass sich aus ihnen eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren ergibt. Eine Ausnahme bilden nur die Fälle, in denen der Antragsteller sich der vorausgesetzten und ihm möglichen Kenntnis bewusst verschließt. Um die Notwendigkeit einer Rüge und derer Rechtzeitigkeit beurteilen zu können, bedarf es daher regelmäßig der Feststellung, dass und ab wann der Antragsteller alle Umstände gekannt hat, die er zur Rechtfertigung seiner mit dem Nachprüfungsbegehren erhobenen Beanstandungen vorbringt (BGH VergabeR 2007, 59, juris Rn. 35).

Es kann nicht festgestellt werden dass die Antragstellerin vor der Beantwortung der Bieterfragen durch die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 22. Februar 2016 positive Kenntnis von den Tatsachen hatte, die ihrer Meinung nach den behaupteten Vergaberechtsverstoß begründen.

Aus den Vergabeunterlagen, die die Antragstellerin kurz vor der Mandatierung ihres Verfahrensbevollmächtigten am 5. Februar 2016 bei der Antragsgegnerin abgerufen hatte, ergab sich, dass der Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot anhand der Zuschlagskriterien Preis (80 %) und Qualitätskonzept (20 %) erteilt wird (Ziff. 17.2 der Bewerbungs- und Angebotsbedingungen, Anl. A 2). Ferner war den Unterlagen zu entnehmen, dass bei der Wertung des Zuschlagskriteriums Preis der Wochennettopreis zu Grunde gelegt wird. Dies folgt aus Ziff. 5.4 Anlage C. 1 – Leistungsbeschreibung und dem jeweiligen Preisblatt pro Gebietslos unter Ziff. 2 Berechnung der Wertungssumme (Anlage C. 2). Hiervon hatte die Antragstellerin positiv Kenntnis wie sich aus ihrer Bieterfrage vom 5. Februar 2016 an die Antragsgegnerin ergibt.

Für den geltend gemachten Vergaberechtsverstoß kommt es aus Sicht der Antragstellerin zusätzlich aber entscheidend darauf an, wie die Antragsgegnerin beabsichtigt, die Beförderung von im Rollstuhl sitzenden Schülern abzurechnen. Sie hält eine Wertung anhand der Nettopreise nur dann für vergaberechtswidrig, wenn die Antragsgegnerin sowohl eine Abrechnung des angebotenen Nettopreises zzgl. 0 % MWSt. bei umsatzsteuerbefreiten Unternehmen als auch eine Abrechnung des angebotenen Nettopreises zzgl. 7 bzw. 19 % MWSt. bei nicht von der Umsatzsteuer befreiten Unternehmen akzeptieren wird, also die gleiche Leistung unterschiedlich abrechnet, je nachdem ob das für den Bieter zuständige Finanzamt § 4 Abs. 17 b) UStG für die Beförderung von im Rollstuhl sitzenden Personen für einschlägig hält oder nicht. Dies ergibt sich sowohl aus dem Schreiben ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 5. Februar 2016 als auch aus dem Schreiben der Antragstellerin vom 26. November 2015 (Anl. Ag 1, dort Seite 2), das die Antragstellerin im Zusammenhang mit einem anderen Vergabeverfahren an die Antragsgegnerin adressiert hat, in dem sich aber dieselbe Problematik stellte. Ob die Antragsgegnerin in dem aufgezeigten Sinn unterschiedlich abrechnen wird, war der Antragstellerin jedoch keinesfalls vor dem Antwortschreiben der Antragsgegenerin auf ihre Bieterfragen vom 22. Februar 2016 bekannt. Die Vergabeunterlagen sind insoweit nicht eindeutig. Die dem Rahmenvertrag als Anlage 4 beigefügte Abrechnungstabelle für die Berechnung des Tagespauschalpreises Beförderung zur Schule und zum Kindergarten macht bezüglich des Mehrwertsteuersatzes keinen Unterschied, ob für die Beförderung ein Sitzplatz belegt oder ob ein im Rollstuhl sitzender Schüler befördert worden ist. Für die Gesamtsumme ist in dem Vordruck jeweils nur die Rubrik vorgesehen „Tagespauschalpreis zzgl. 7 % MWSt.“ bzw. „Tagespauschalpreis zzgl. 19 % MWSt.“. Aus der Tatsache, dass die Antragstellerin keine gesonderte Abrechnungsrubrik „Tagespauschalpreis zzgl. 0% MWSt.“ für die Beförderung von im Rollstuhl sitzenden Schülern vorgesehen hat, könnte geschlossen werden, dass die Antragsgegnerin die Rollstuhlfahrten einheitlich abrechnet und jeweils den Tagespauschalnettopreis zzgl. MWSt. vergütet. Indes heißt es unter § 11 Nr. 2 (Vergütung und Rechnungsstellung) des Rahmenvertrags (Anlage E.1) wie folgt: „Die vereinbarten Preise verstehen sich zzgl. der zum Zeitpunkt der Leistungserbringung geltenden Abgaben und Steuern. Die Umsatzsteuer ergibt sich aus den gesetzlichen Regelungen des UStG und der tatsächlich erbrachten Leistung“. Ob die in § 4 Abs. 17 b) UStG vorgesehene Ausnahme von der Umsatzsteuerpflicht bei der der Beförderung von im Rollstuhl sitzenden Schülern eingreift oder nicht, wird von den Finanzbehörden unterschiedlich beurteilt, so dass unklar ist, ob es sich um eine umsatzsteuerpflichtige Leistung handelt oder nicht.

Der Nachprüfungsantrag ist nicht begründet. Das von der Antragsgegnerin festgelegte Wertungskriterium Preis in Form des Wochennettopreises verstößt nicht gegen § 97 Abs. 5 GWB i.V.m. § 21 Abs. 1 Satz 1 VOL/A-EG. Entgegen den Ausführungen der Vergabekammer liegt auch kein Verstoß gegen das Gebot der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung gemäß § 8 Abs. 1 VOL/A-EG vor, weil aus den Vergabeunterlagen nicht zu erkennen sei, ob die Antragsgegnerin eine Abrechnung der Beförderung von im Rollstuhl sitzenden Personen unter Anwendung der Umsatzsteuerbefreiung (netto), unter Anwendung der Umsatzsteuerpflicht (brutto) oder gegebenenfalls beide Abrechnungsarten akzeptieren wird. Infolgedessen liegt auch kein Verstoß gegen das Transparenzgebot vor.

a. Verstoß gegen § 97 Abs. 5 GWB i.V.m. § 21 Abs. 1 Satz 1 VOL/A-EG

Nach § 97 Abs. 5 GWB wird der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt. Ziel des Wirtschaftlichkeitsgebots ist, das wirtschaftlich günstigste Angebot zu finden, damit der Auftraggeber die ihm zur Verfügung stehenden Mittel so sparsam und effektiv wie möglich verwenden und den Bieter auswählen kann, der die Gewähr für die ordnungsgemäße Ausführung des Auftrags bietet. Beim Zuschlagskriterium des wirtschaftlichsten Angebots ist dem öffentlichen Auftraggeber hinsichtlich der Unterkriterien und ihrer Bewertung aufgrund seines diesbezüglichen Bestimmungsrechts ein von den Nachprüfungsbehörden nur begrenzt, insbesondere auf Vertretbarkeit kontrollierbarer Festlegungsspielraum zuzuerkennen. Bestimmungen des Auftraggebers müssen bei diesem Kriterium anderen Wirtschaftlichkeitsmerkmalen neben dem Preis allerdings einen angemessenen Raum zur Bewertung einräumen. Der Preis darf weder unter- noch überbewertet werden. Eine Festlegung und Gewichtung von Zuschlagskriterien, bei denen Wirtschaftlichkeitskriterien neben dem Angebotspreis nur eine marginale Rolle spielen oder der Preis eine übermäßige Bedeutung einnimmt, kann demnach gegen das Wirtschaftlichkeitsprinzip verstoßen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.05.2012, VII – Verg 3/12, juris Rn.10; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 29.12.2001, VII Verg 22/01, VergabeR 2001, 267, juris Rn. 66; ebenso Kulartz in Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 3. Aufl., § 97 Rn. 131).

Nach Maßgabe dieser Voraussetzungen war es vertretbar, das wirtschaftlichste Angebot anhand der Zuschlagskriterien Preis (80 % ) und Qualitätskonzept (20 %) zu ermitteln und für die Bewertung des Preises den anhand der Vorgaben im Leistungsverzeichnis und der Kalkulationsgrundlage in der Anlage C (Preisblatt) ermittelten Wochennettopreis zu Grunde zu legen. In der Regel fragt der Auftraggeber den Angebotspreis zzgl. der gesetzlichen Mehrwertsteuer, mithin den Bruttopreis ab. Vorliegend sprachen indes nachvollziehbare Erwägungen dafür, den Wochennettopreis abzufragen und zu bewerten. Zum Zeitpunkt der Ausschreibung und Angebotsabgabe stand die für eine Reduzierung des Umsatzsteuersatzes nach § 12 Abs. 1 Nr. 10 b) UStG maßgebliche Länge der jeweils zurückzulegenden einfachen Fahrstrecken mangels Routenplanung noch nicht fest. Ebenfalls nicht abschließend beurteilt werden konnte, wie viele Schüler tatsächlich im Rollstuhl sitzend zu befördern waren und ob die Voraussetzungen für eine Umsatzsteuerbefreiung nach § 4 Abs. 17 b) UStG vorlagen.

Für die von der Antragsgegnerin nachgefragten Beförderungsleistungen können unterschiedliche Mehrwertsteuersätze anfallen. Die Beförderung von Personen ist eine steuerbare und steuerpflichtige sonstige Leistung im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 3 Abs. 9 UStG. Abhängig von der Länge der jeweiligen Beförderungsstrecke fallen entweder 19 % MWSt (einfache Strecke länger als 50 km) oder anstelle von 19 % nur 7 % MWSt an (einfache Strecke weniger als 50 km, § 12 Abs. 2 Nr. 10 b) UStG). Ob und in welchem Umfang der einfache oder der reduzierte Mehrwertsteuersatz zum Tragen kommt, stand bei Abgabe der Angebote nicht fest und konnte daher bei der Kalkulation des Angebotspreises nicht berücksichtigt werden. Die konkret zu erbringenden Beförderungsleistungen und infolgedessen die jeweils zurückzulegenden einfachen Strecken konnten frühestens kurz vor Beginn des Schulhalbjahres festgelegt werden. Erst dann standen die Namen und die Anschriften der zu befördernden Personen und der Fahrplan fest. Dies folgt aus Ziff. 1 und 2.1.13 der Leistungsbeschreibung. Danach können dem Auftragnehmer Name und Anschrift der jeweiligen Schülerinnen und Schüler erst kurz nach Abschluss des Aufnahmeverfahrens, teilweise erst kurz vor Beginn des Schuljahrs mitgeteilt werden (Ziff. 1 Anlage C. 1 – Leistungsbeschreibung). Hiermit konform geht, dass die vom Auftragnehmer nach den Vorgaben des Auftraggebers zu erstellenden Fahrpläne spätestens zwei Wochen vor Beginn eines Schuljahres vorliegen müssen (Ziff. 2.1.13 Anlage C. 1 – Leistungsbeschreibung). Überdies ist den zu vergebenden Beförderungsleistungen immanent, dass auch während des laufenden Schulhalbjahrs Änderungen eintreten können. Bei dem zu befördernden Personenkreis handelt es sich um teils mehrfachbehinderte oder schwerstbehinderte Kinder und Jungendliche. Anzahl Wohnsitz und Behinderung der zu befördernden Personen können sich von Schul(halb)jahr zu Schul(halb)jahr, aber auch innerhalb des Schul(halb)jahrs verändern, so dass auch der Fahrplan und die Länge der zurückzulegenden einfachen Fahrstrecken Veränderungen unterworfen sind.

Auch soweit die von der Antragsgegnerin nachgefragten Leistungen die Beförderung von im Rollstuhl sitzenden Personen betreffen, ist die Abfrage und Wertung des Wochennettopreises (Gesamtsumme aus der Anzahl der Fahrgäste x Tagespauschalpreis zzgl. Zuschläge) nicht zu beanstanden, sondern im Gegenteil vielmehr als vertretbar anzusehen. Ob die in Rede stehende Beförderungsleistung von der Umsatzsteuer befreit ist, richtet sich nach materiellem Steuerrecht. Hierfür kommt es auf unternehmensindividuelle Besonderheiten oder die Praxis der jeweils zuständigen Finanzbehörde nicht an. Entweder erfüllt die Beförderung von im Rollstuhl sitzenden Personen in einem hierfür besonders eingerichteten Fahrzeug den Ausnahmetatbestand des § 4 Nr. 17 b) UStG oder nicht, wobei der Bundesfinanzhof die Beförderung von im Rollstuhl sitzenden Personen als Beförderung von kranken und verletzten Personen im Sinne von § 4 Nr. 17 b) UStG ansieht und eine Umsatzsteuerbefreiung bejaht, sofern das Fahrzeug für die genannte Beförderung besonders eingerichtet sein muss (BFH, Urteil vom 12.08.2004, V R 45/03, BFH-RR 2005, 149, juris 28 - 32; Kraeusel in Reiß/Kraeusel/Langer, UStG, § 4 Abs. 17 b) Rn. 20). Für den Anspruch des Auftragnehmers gegen die nicht vorsteuerabzugsberechtigte Antragsgegnerin auf Zahlung der gesetzlichen Mehrwertsteuer gemäß Ziff. 5.7.5 des Rahmenvertrags (Anlage C.1) und § 11 Nr. 2 des Vertrags (Anlage E.1) ist nicht entscheidend, ob das für den Auftragnehmer zuständige Finanzamt von einer Umsatzsteuerbefreiung ausgeht. Die Bescheide des Finanzamts sind nur in dem Verhältnis zwischen der Steuerbehörde und dem Steuerschuldner bindend. Sie haben keine Bindungswirkung für das Privatrechtsverhältnis zwischen dem Steuerschuldner und dem Dritten. Da die steuerliche Situation im Hinblick auf die unterschiedliche Praxis der Finanzämter aber nicht eindeutig ist, hält sich die Entscheidung der Antragsgegnerin Wochennettopreise abzufragen und zu vergleichen, im Rahmen des nur auf Vertretbarkeit zu kontrollierenden Festlegungsspielraums.

Wie bereits ausgeführt, erfordert bereits die Kalkulation des Nettopreises mehrere Kalkulationsannahmen. Zwar orientieren sich die Bieter bei ihrer Kalkulation an den zur Verfügung gestellten Vorjahreszahlen (Anzahl der Kinder, Art der Behinderung, Wohnsitz). Sie haben jedoch bei der Kalkulation des Tagespauschalpreises je Fahrgast zu prognostizieren, ob und wie sich die Beförderungssituation in den nächsten fünf Jahren verändern wird. Hierbei gehen die Bieter naturgemäß von differierenden Annahmen aus. Würde vorliegend die Wochenbruttosumme abgefragt und gewertet, käme es zu weiteren Ungenauigkeiten, die sich negativ auf die Vergleichbarkeit der Angebote auswirken würden. Die Bieter würden ihrer Kalkulation unterschiedliche Umsatzsteuersätze (19%, 7% und 0%) in unterschiedlichem Umfang zu Grunde legen, je nachdem welche Fahrtenplanung sie für realistisch halten und welche Rechtsansicht sie zur Umsatzsteuerbefreiung bei Beförderungen von im Rollstuhl sitzenden Personen haben. Die Summe der aufgezeigten Kalkulationsannahmen würde dazu führen, dass sich die mit der Preiskalkulation sowieso schon verbundenen Unsicherheiten und Risiken weiter erhöhen und damit dem Ziel, vergleichbare Angebote zu erhalten, zuwider laufen.

b. Verstoß gegen § 8 Abs. 1 VOL/A-EG bzw. das Gleichbehandlungsgebot (§ 97 Abs. 2 GWB und den Transparenzgrundsatz

Nach § 8 Abs. 1 VOL/A-EG ist die Leistung eindeutig und erschöpfend zu beschreiben, so dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinn verstehen müssen und miteinander vergleichbare Angebote zu erwarten sind.

Eine Leistungsbeschreibung ist dann eindeutig und vollständig, wenn sie Art und Umfang der geforderten Leistung mit allen dafür maßgebenden Bedingungen zur Ermittlung des Leistungsumfangs zweifelsfrei erkennen lässt, keine Widersprüche in sich, zu den Plänen oder zu anderen vertraglichen Regelungen enthält und alle für die Leistung spezifischen Bedingungen und Anforderungen benennt. Die Einhaltung dieser Kriterien ist Voraussetzung einer exakten Preisermittlung sowie der Vergleichbarkeit der Angebote. Es besteht ein Zusammenhang zwischen dem Gebot der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung und dem Gebot der Nennung aller kalkulationsrelevanten Umstände in den Verdingungsunterlagen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 05.12.2001, Verg 32/01; OLG Koblenz Beschluss vom 26.10.2005, Verg 04/05). Maßgeblich für die Frage, welche Umstände im konkreten Fall dieser Pflicht unterliegen, ist ihre Relevanz für die Preiskalkulation. Dabei kann es sich um tatsächliche Gegebenheiten oder besondere Umstände handeln, die die Art und Ausführung der Leistung beeinflussen. Auf welche Umstände sich der Anspruch der Bieter auf Kenntniserlangung bezieht, bemisst sich nach den Erfordernissen des jeweiligen Einzelfalls.

Unterbleibt die Offenlegung eines für die Preisermittlung wesentlichen Umstands in den Verdingungsunterlagen, so liegt eine Verletzung subjektiver Bieterrechte unter dem Gesichtspunkt des Gleichbehandlungsgrundsatzes vor.

Diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall angewandt, liegt ein Verstoß gegen § 8 Abs. 1 VOL/A-EG nicht vor. Die Bieter mussten zur Erstellung ihres Angebots und Kalkulation des Angebotspreises nicht wissen, ob die Antragsgegnerin die Beförderung von im Rollstuhl sitzenden Personen für umsatzsteuerpflichtig hält und demzufolge gemäß Ziff. 5.7.5 des Rahmenvertrags (Anlage C.1) und § 11 Nr. 2 des Vertrags (Anlage E.1) auch insoweit den vereinbarten Preis zzgl. Mehrwertsteuer bezahlen wird. Auf eine solche Information hat der Bieter keinen Anspruch. Es handelt sich schon nicht um einen die Leistungsbeschreibung betreffenden Umstand. Die Rechtsauffassung der Antragsgegnerin zu der Frage der Umsatzsteuerpflicht von Beförderungen im Rollstuhl sitzender Personen hat auf die Art, Ausführung und den Umfang der nachgefragten Beförderungsleistung keinen Einfluss. Sie beschreibt und spezifiziert die Beförderungsleistung nicht. Sie trifft auch keine Aussage über den Umfang der geschuldeten Gegenleistung, soweit er über den vereinbarten Preis hinausgeht. Es steht nicht zur Disposition der Antragsgegnerin, ob für die in Rede stehende Beförderungsleistung Umsatzsteuer anfällt. Entscheidend ist die Gesetzeslage, wobei die hier relevante Rechtsfrage von den Finanzbehörden zwar unterschiedlich beantwortet wird, jedoch der Bundesfinanzhof – wie bereits ausgeführt – die Beförderung von behinderten Personen im Rollstuhl ausdrücklich von der Steuerbefreiung nach § 4 Nr. 17 b) UStG erfasst sieht. Es gehört zum allgemeinen Kalkulationsrisiko der Bieter, die Unwägbarkeiten, die im Abrechnungsverhältnis zur Antragsgegnerin aufgrund der unterschiedlichen Handhabung der Finanzämter entstehen könnten, bei der Angebotserstellung zu berücksichtigen. Sie müssen einschätzen, (1.) wie hoch das Risiko ist, dass die Antragsgegnerin die in der Abrechnung der Beförderungsleistungen ausgewiesene Umsatzsteuer für die Beförderung im Rollstuhl sitzender Personen unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs nicht bezahlt und, (2.) wie die Chancen sind, in einem Zivilrechtsstreit mit der Antragsgegnerin die Rechtsfrage zur Umsatzsteuerpflicht in ihrem Sinne klären zu können. Auf dieser Grundlage haben sämtliche Bieter sodann die Entscheidung zu treffen, welchen Tagespauschalpreis nebst Zuschlägen sie für die Beförderung von im Rollstuhl sitzenden Personen ansetzen. Da die zum Einsatz kommenden Fahrzeuge für die Beförderung von im Rollstuhl sitzenden Personen besonders eingerichtet sein müssen (vgl. Ziff. 4 Nr. 9 ff. Anlage C.1 – Leistungsbeschreibung) und die Antragsgegnerin zum sparsamen Umgang mit den ihr zur Verfügung stehenden Haushaltsmitteln verpflichtet ist, ist davon auszugehen, dass sie auf die Beförderung von im Rollstuhl sitzenden Kindern keine Umsatzsteuer erstattet.

Aus alledem folgt, dass auch ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und das Transparenzgebot nicht vorliegt.

III.

Die Entscheidung über die Kosten und Aufwendungen beruht auf § 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 GWB sowie § 120 Abs. 2, 78 GWB.

Der Gegenstandswert beträgt 200.000 € (§ 50 Abs. 2 GKG).

Dicks Klein Reesink Dr. Maimann