Oberlandesgericht Düsseldorf, I-6 U 163/14

G r ü n d e:

Die Berufung wird gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückgewiesen.

Die zulässige Berufung hat nach einstimmiger Überzeugung des Senats aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung, die durch das Berufungsvorbringen nicht entkräftet werden, offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Die Rechtssache hat auch weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats auf Grund mündlicher Verhandlung, die auch sonst nicht geboten ist.

Der Kläger nimmt die Beklagte zu 1) u.a. als Gründungsgesellschafterin und die Beklagte zu 2) als anlageberatende Bank auf Schadensersatz wegen seiner in den Jahren 1993, 1995 und 1996 gezeichneten Beteiligungen an den M. Nr. .., Nr. .. und Nr. .. in Anspruch.

Zunächst wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils insoweit Bezug genommen, als diese den Feststellungen des Senats nicht widersprechen. Ergänzend wird bemerkt:

Der Kläger forderte nur die Beklagte zu 2) mit anwaltlichem Schreiben vom 04.10.2011 wegen seiner streitgegenständlichen Beteiligungen auf, bis zum 31.10.2011 ihre Haftung zu erklären, ohne dabei bereits den ihm entstandenen Schaden zu beziffern. In diesem Zusammenhang teilte der Kläger mit, dass er „selbstverständlich …. Zug um Zug die entsprechenden Beteiligungsrechte“ überträgt.

Die Beklagten haben behauptet, der Kläger habe bewusst wahrheitswidrig in den Mahnanträgen angegeben, die Ansprüche hingen von keiner Gegenleistung ab.

Die beiden gegen die Beklagten gerichteten Mahnanträge sind jeweils am 21.12.2011 beim Amtsgericht Coburg eingegangen. Das Landgericht hat in der mündlichen Verhandlung vom 25.03.2014 die Parteien darauf hingewiesen, dass der Kläger sich nicht auf die Hemmung der Verjährung berufen dürfe.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die etwaigen Schadensersatzansprüche des Klägers seien gemäß §§ 195, 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB seit dem 01.01.2012 verjährt, da sich der Kläger nicht auf die verjährungshemmende Wirkung des im Dezember 2011 angestrengten Mahnverfahrens berufen könne, weil er, wie in den vergleichbaren und von dem Bundesgerichtshof und vom Oberlandesgericht München mit Urteilen vom 21.12.2011 – VIII ZR 157/11 und vom 04.12.2007 - 5 U 3749/07 entschiedenen Fällen auch, in den Mahnanträgen bewusst wahrheitswidrig angegeben habe, dass der geltend gemachte Anspruch zwar von einer Gegenleistung abhänge, diese jedoch erbracht sei. Dem Kläger sei bewusst gewesen, dass er die Rückzahlung der Beteiligungssummen nur Zug um Zug gegen Übertragung der Fondsbeteiligungen verlangen dürfe, wie sich aus den entsprechenden Anträgen in seiner Anspruchsbegründung und aus den Angaben in seinem vorgerichtlichen Aufforderungsschreiben ergebe. Deshalb fehlten auch Anhaltspunkte für einen Rechtsirrtum des Klägers. Da ein Zug um Zug zu erfüllender Anspruch selbst dann vom Mahnverfahren ausgeschlossen sei, wenn sich der Schuldner hinsichtlich der Gegenleistung in Annahmeverzug befinde, komme es nicht darauf an, ob der Kläger den Beklagten durch sein vorgerichtliches Schreiben bereits die Rückübertragung der Beteiligungen angeboten habe. Entgegen der Meinung des Klägers sei gemäß § 688 Abs. 2 Nr. 2 BGB das Mahnverfahren auch dann ausgeschlossen, wenn der Gläubiger im Rahmen der Rückabwicklung zur Rückübertragung der von ihm erlangten Rechtsposition verpflichtet sei. Schließlich komme es nicht darauf an, dass auch ein unzulässiger Mahnantrag geeignet sei, die Verjährung zu hemmen, da sich hierauf der Kläger gemäß § 242 BGB wegen seines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens nicht berufen könne.

Gegen dieses landgerichtliche Urteil wendet sich der Kläger mit dem Rechtsmittel der Berufung und greift dabei die landgerichtliche Würdigung im Wesentlichen wie folgt an:

Der vom Oberlandesgericht München mit Urteil vom 04.12.2007 entschiedene Fall sei nicht vergleichbar, weil es dort zum einen kein außergerichtliches Schreiben gegeben habe, mit dem die Benennung der Zug-um-Zug-Leistung erfolgt sei und zum anderen dort der Kläger angegeben habe, dass der Anspruch von keiner Gegenleistung abhänge. Im Übrigen habe der Bundesgerichtshof (III ZR 49/09) das Urteil aufgehoben und zurückverwiesen, weil die Sache nicht verjährt gewesen sei. Auch der vom Bundesgerichtshof mit Urteil vom 21.12.2011 entschiedene Fall sei nicht vergleichbar. Zum einen sei dort der Mahnanspruch von einer synallagmatisch verknüpften Gegenleistung abhängig gewesen. Wie der Wortlaut von § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zeige, sei nur in einer solchen Konstellation das Mahnverfahren ausgeschlossen. Jedenfalls müsse, wie von Schultz, „Missbrauch des Mahnverfahrens durch Kapitalanleger?“, NJW 2014, S. 827ff, vertreten, dem Schuldner zumindest ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB zur Seite stehen. Selbst das sei jedoch bei der Rückabwicklung von Kapitalanlagegeschäften nicht der Fall, weil sich dort die Rückabwicklungsverpflichtung aus den Besonderheiten des Schadensersatzrechts ergebe, da der Geschädigte durch die Schadensersatzleistung nicht besser gestellt werden dürfe, als er vorher gestanden habe. Zum anderen habe er nicht bewusst wahrheitswidrig in den Mahnanträgen angegeben, die „Gegenleistung“ sei bereits erbracht. Erstens könne von einer „Gegenleistung“ nur bei einer Hauptleistungspflicht eines gegenseitigen Vertrags gesprochen werden. Zweitens könne man die ihm obliegende „Gegenleistung“ durchaus als erbracht ansehen, da er die Übertragung der Beteiligungen mit seinem vorgerichtlichen Schreiben angeboten habe. Drittens fehle es auch an der subjektiven Absicht seiner Prozessbevollmächtigten, mittels des Mahnverfahrens eine Umgehung, eine Missbrauchs- oder eine Täuschungshandlung vorzunehmen, wie der Zeuge RA S. bestätigen könne. Im Übrigen sei die Beantragung eines Mahnbescheids im automatisierten Verfahren weit aufwändiger als eine schlichte und kurze Klage zu fertigen, da auch eine unschlüssige Klage die Verjährung hemme. Des Weiteren könnten sich die Beklagten nicht auf die Einrede des Rechtsmissbrauchs berufen, weil sie ihrerseits die Annahme des von ihm erklärten Angebots auf Übernahme der Beteiligungen rechtswidrig vereitelt hätten. Ferner spreche gegen ein rechtsmissbräuchliches Verhalten vom ihm, dass seine Erklärung, die Gegenleistung sei bereits erbracht, für die Beklagten rechtlich vorteilhaft gewesen sei. Schließlich müsse, wie es das OLG Bamberg in einem Parallelverfahren mit dem Urteil vom 04.06.2014 – 3 U 7/14 getan habe, zumindest die Revision zugelassen werden.

Der Kläger beantragt abändernd,

1. an ihn einen Betrag in Höhe von € 21.886,98 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 06.01.2012 Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte und Pflichten an und aus seiner Gesellschaftsbeteiligung am M. Nr. .. gemäß Zeichnungsschein vom 18.10.1993 mit einer Beteiligungssumme von DM 50.000,00 zzgl. 5 % Agio zu zahlen,

2. an ihn einen Betrag in Höhe von € 28.836,86 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 06.01.2012 Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte und Pflichten an und aus seiner Gesellschaftsbeteiligung am M. Nr. .. gemäß Zeichnungsschein vom 16.02.1995 mit einer Beteiligungssumme von DM 80.000,00 zzgl. 5 % Agio zu zahlen,

3. an ihn einen Betrag in Höhe von € 18.882,02 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 06.01.2012 Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte und Pflichten an und aus seiner Gesellschaftsbeteiligung am M. Nr. .. gemäß Zeichnungsschein vom 10.01.1996 mit einer Beteiligungssumme von DM 60.000,00 zzgl. 5 % Agio zu zahlen,

4. an ihn einen Betrag in Höhe von € 2.924,07 (außergerichtliche Rechtsanwaltskosten) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

5. ihn von sämtlichen Ansprüchen der Fondsgesellschaft, deren Vertreter oder Rechtsnachfolger und sonstigen Gesellschaftsgläubigern, resultierend aus den Gesellschaftsbeteiligungen des Klägers, insbesondere bezogen auf die erhaltenen Ausschüttungen, Kapitalerhöhungen oder etwaige Nachschussforderungen, der Rückzahlungsverpflichtung von erhaltenen steuerlichen Vorteilen gegenüber den Finanzbehörden, freizustellen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat zu Recht die Klage abgewiesen, weil etwaige Schadensersatzansprüche des Klägers gegen die Beklagte in jedem Fall verjährt sind. Zur Begründung wird zunächst auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 19.03.2015 Bezug genommen. Hinsichtlich des Schriftsatzes des Klägers vom 30.04.2015, mit dem er zu dem Hinweisbeschluss des Senats Stellung genommen hat, wird noch Folgendes ausgeführt:

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1. Entgegen der Meinung des Klägers verletzt der Senat mit der Zurückweisung der Berufung ohne vorhergehende Beweisaufnahme nicht deren Recht auf rechtliches Gehör. Der Senat hat den Kläger mit dem Hinweisbeschluss vom 19.03.2015 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es der von dem Kläger angebotenen Beweise, insbesondere der Vernehmung ihres Prozessbevollmächtigten Rechtsanwalts S. als Zeugen, nicht bedarf, Hieran hat sich durch den Schriftsatz des Klägers vom 30.04.2015 nichts geändert. Soweit der Kläger darin durch seine eigene Parteivernehmung unter Beweis gestellt hat, dass er der Überzeugung gewesen sei, in den Mahnanträgen seien keine Falschangaben enthalten, kommt es darauf nicht entscheidend an, weil sich der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs nicht gegen den Kläger persönlich, sondern gegen dessen Prozessbevollmächtigte richtet, deren Verschulden er sich allerdings gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen muss. Soweit in dem Schriftsatz vom 30.04.2015 mit dem Zeugnis von Rechtsanwalt S. der Beweis dafür angeboten worden ist, dass auch die Prozessbevollmächtigten die Vorstellung gehabt hätten, die für den Erwerb der Anlage erforderliche Gegenleistung sei bereits erbracht worden, bleibt es bei der rechtlichen Würdigung in dem Hinweisbeschluss vom 19.03.2015, dass es sich hierbei um kein qualifiziertes Bestreiten handelt. Der Kläger hat trotz der ihm erteilten Hinweise nicht die in seinem Parteivortrag bestehenden Widersprüche ausgeräumt oder zumindest nachvollziehbar erklärt. Seiner Behauptung, auch seine Prozessbevollmächtigen hätten bei Stellung der Mahnanträge nicht gewusst, dass die Gegenleistung von ihm noch nicht erbracht worden ist, widerspricht, dass seine Prozessbevollmächtigten nicht nur kurze Zeit vor der Stellung der Mahnanträge in dem von ihnen für den Kläger verfassten Aufforderungsschreiben die Übertragung der Beteiligung noch Zug um Zug „angeboten“ haben, sondern dies auch nach der Stellung des Mahnantrags im Rahmen der Anspruchsbegründungen erneut getan haben. Wenn sie der Meinung gewesen wären, einer Annahme hätte es nicht bedurft, hätte es der Wiederholung des „Angebots“ nicht bedurft. Ferner hat der Kläger seine Gelegenheit zur Stellungnahme nicht dazu genutzt, um den Widerspruch auszuräumen, der zwischen dieser Behauptung einer auch für seine Prozessbevollmächtigten nur unbewussten Falschangabe in den Mahnanträgen und dem Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 19.11.2012 in einem Parallelverfahren besteht, das er selbst durch seine Bezugnahme auf das Urteil des OLG Bamberg vom 04.06.2014 – 3 U 4/14 auch zum Gegenstand dieses Verfahrens gemacht hat. Mit diesem Schreiben haben seine Prozessbevollmächtigten nach der Interpretation des in Bezug genommenen Urteils des OLG Bamberg sinngemäß eingeräumt, gewusst zu haben, dass der zur Hemmung der Verjährung gestellte Mahnantrag unzulässig ist, ihnen aber wegen des drohenden Ablaufs der Verjährung bei mehreren hunderten Mandaten nichts anderes übrig geblieben sei. Soweit nun der Kläger in seinem Schriftsatz vom 30.04.2015 behauptet, es handele sich dabei um eine Fehlinterpretation des Schreibens, ist dies unsubstantiiert und nicht nachvollziehbar, weil der Kläger davon absieht, das Schreiben vom 19.11.2012 vorzulegen. Dahinstehen kann ferner, ob, wie der Kläger erstmals in seinem Schriftsatz vom 30.04.2015 unter Bezugnahme auf das Zeugnis von Rechtsanwalt S. behauptet, zuvor dessen langjährige Handhabung, die Verjährung durch gemäß § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO unzulässige Mahnanträge zu hemmen, stets unbeanstandet geblieben ist. Zum einen ist diese pauschale Behauptung schon nicht einlassungsfähig, da zu unsubstantiiert. Zum anderen steht eine über Jahre hinweg unbeanstandet gebliebene Praxis nicht der Feststellung des Rechtsmissbrauchs entgegen. Wie bereits in dem Hinweisbeschluss vom 19.03.2015 unter Nr. I.1. ausgeführt worden ist, setzt der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs lediglich voraus, dass in dem Mahnantrag bewusst falsche Angaben gemacht werden, um durch den Erlass eines an sich unzulässigen Mahnbescheids die Verjährungshemmung erreichen zu können. Liegen diese subjektiven Umstände bei dem anwaltlichen Vertreter des Antragstellers vor, ist von dessen Bewusstsein der Rechtswidrigkeit auszugehen, da ihm als Organ der Rechtspflege die den Parteien gemäß § 138 Abs. 1 ZPO obliegende Verpflichtung zu der Wahrheit gemäßen Angaben bekannt sein dürfte. Unerheblich ist, ob dem anwaltlichen Vertreter des Antragstellers darüber hinaus auch bekannt gewesen ist, dass sein pflichtwidriges Verhalten durch die auf § 242 BGB gestützte Einrede des Rechtsmissbrauchs dazu führen kann, dass die von ihm mit dem Mahnantrag bezweckte Verjährungshemmung doch nicht eintritt. Eine solche Unkenntnis der Einrede des Rechtsmissbrauchs stellt nur einen Irrtum über die Risiken dar, die mit dem von ihm selbst klar als pflichtwidrig erkannten Verhalten einhergehen.
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2. Anders als die Berufung meint, sind die von dem Senat zur Anwendung gebrachten Rechtsgrundsätze höchstrichterlich geklärt. Zum einen hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 21.12.2011 – VIII ZR 157/11, Rz. 9 ff, entschieden, dass sich der Antragsteller im Einzelfall gemäß § 242 BGB nicht auf die Hemmung der Verjährung durch Einreichung eines unzulässigen Mahnantrags berufen darf, wenn er sich den Mahnbescheid durch bewusst wahrheitswidrige Angaben erschlichen hat, um die Klage nicht sofort begründen zu müssen. Zum anderen hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 05.08.2014 – XI ZR 172/13 klargestellt, dass in Kapitalanlagesachen die Geltendmachung eines „großen“ Schadensersatzanspruches im Mahnverfahren gemäß § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO unstatthaft ist, weil dann der Anleger nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung verpflichtet ist, die Kapitalanlage Zug um Zug zurückzugeben. Entgegen der in dem Schriftsatz vom 30.04.2015 auf S. 2 geäußerten Meinung des Klägers wendet der Senat für seine Entscheidung nicht darüber hinaus noch einen Rechtssatz an, der in etwa lautet, in Kapitalanlagesachen könne bereits aus der objektiv unrichtigen Angabe, die Gegenleistung sei bereits erbracht, geschlussfolgert werden, dass der Antragsteller den Mahnbescheid rechtsmissbräuchlich beantragt habe. Wie die obigen Ausführungen zu 1. zeigen, legt vielmehr der Senat die von der Berufung nicht hinreichend angegriffene Feststellung des Landgerichts zu Grunde, dass die Prozessbevollmächtigten des Klägers in den Mahnanträgen die Gegenleistung ganz bewusst falsch als bereits erbracht bezeichnet haben, um die Verjährungshemmung ohne die Notwendigkeit der Klageerhebung zu erreichen.
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3. Die noch ausstehenden Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in dort anhängigen Parallelverfahren rechtfertigen nicht, das Verfahren gemäß § 148 ZPO auszusetzen. Dies würde voraussetzen, dass der in dem anderen Rechtstreit zu treffenden Entscheidung präjudizielle Bedeutung zukommt (BGH, Beschluss vom 30.03.2005 – X ZB 26/04, Rz. 8). Vergleichbare Sachverhalte vermögen jedoch eine solche präjudizielle Wirkung nicht hervorzurufen, weil die Parteien der Verfahren nicht auf beiden Seiten identisch sind (BGH, a.a.O.). Eine analoge Anwendung des § 148 ZPO allein aus verfahrensökonomischen Gründen scheidet aus (BGH, a.a.O., Rz. 13). Dementsprechend ist das Verfahren weder im Hinblick auf die nach Vortrag des Klägers beim Bundesgerichtshof anhängigen Parallelverfahren III ZR 238/14, III ZR 239/14 und III ZR 240/14 noch im Hinblick auf das nach Kenntnis des Senats beim Bundesgerichtshof anhängige Verfahren XI ZR 536/14, das einen vergleichbaren Sachverhalt betrifft, auszusetzen.
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4. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung und eine Entscheidung des Senats durch Urteil ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Für Letzteres reicht es nicht schon aus, dass ein Gericht bei gleichem Sachverhalt zu einem anderen Ergebnis gelangt, erforderlich ist vielmehr, dass eine Divergenz in Rechtsfragen oder ein Rechtsfehler mit symptomatischer Bedeutung vorliegt (BGH, Beschluss vom 16.09.2003 – XI ZR 238/02). Von der Rechtsprechung des Senats abweichende Urteile anderer Oberlandesgerichte hat der Kläger auch nicht mit seinem Schriftsatz vom 30.04.2015 vorgelegt. Soweit der Kläger in diesem Schriftsatz lediglich auf von anderen oberlandesgerichtlichen Senaten im Verlaufe der mündlichen Verhandlung oder in Form von Beschlüssen erteilte Hinweise verweist, lässt sich daraus eine Divergenz schon deshalb nicht ableiten, weil solche Hinweise stets nur als vorläufige Äußerung zu verstehen sind.
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5. Entgegen der Meinung des Klägers wird er nicht dadurch in seinem Grundrecht aus Art. 3 GG verletzt, dass der Senat das Verfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO entscheidet. Zum einen behandelt der Senat die bei ihm anhängigen Verfahren durchaus gleich, da er auch in den Parallelverfahren die Berufungen, die von den Prozessbevollmächtigten des Klägers inhaltlich weitgehend identisch begründet worden sind, mit einem Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückweist. Zum anderen liegen die Voraussetzungen gemäß § 522 Abs. 2 ZPO vor. Wie sich aus den obigen Ausführungen und dem Hinweisbeschluss vom 19.03.2015 ergibt, ist der Senat einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache weder eine grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats erfordert noch die mündliche Verhandlung geboten ist.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren folgt aus §§ 43, 47, 48 GKG, 3 ZPO. Er berechnet sich wie folgt:

Klageantrag:	Streitwert in €:	Bemerkung:
Nr. 1.	21.886,98
Nr. 2.	28.836,86
Nr. 3.	18.882,02
Nr. 4.	0,00	§ 43 Abs. 1 GKG
Nr. 5.	5.803,77	§ 3 ZPO: (Ausschüttungen x Eintrittswahrscheinlichkeit (20 %) x Feststellungsabschlag (80 %))
Streitwert	75.409,63

Diesem Beschluss ist folgender Hinweisbeschluss vorangegangen:

Der Senat beabsichtigt, die Berufung der klagenden Partei durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil sie offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg verspricht, weder die Rechtssache eine grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert noch eine mündliche Verhandlung geboten ist.

Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Zutreffend hat das Landgericht etwaige Schadensersatzansprüche des Klägers wegen des Erwerbs der streitgegenständlichen Beteiligungen gemäß §§ 195, 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB seit dem 01.01.2012 als verjährt angesehen, weil sich der Kläger gemäß § 242 BGB wegen rechtsmissbräuchlicher Ausnutzung des Mahnverfahrens nicht gemäß §§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB, 167 ZPO auf die verjährungshemmende Wirkung der von ihm noch im Dezember 2011 gestellten Mahnanträge berufen darf. Die Angriffe der Berufung gegen diese rechtliche Würdigung bleiben ohne Erfolg. Hierzu erteilt der Senat der klagenden Partei folgende Hinweise:

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1. Gemäß §§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB, 167 ZPO vermag zwar die Einreichung eines unzulässigen Mahnantrags die Verjährung zu hemmen, wenn der auf den Mahnantrag hin erlassene und im Sinne von § 167 ZPO demnächst zugestellte Mahnbescheid wirksam ist (BGH, Urteil vom 21.12.2011 – VIII ZR 157/11, Rz. 7f). Gemäß § 242 BGB ist es jedoch im Einzelfall rechtsmissbräuchlich, sich auf die verjährungshemmende Wirkung eines solchen Mahnbescheids zu berufen, wenn sich der Antragsteller den Erlass des Mahnbescheids durch bewusst wahrheitswidrige Angaben erschlichen hat, um die Klage nicht sofort begründen zu müssen (BGH, a.a.O., Rz. 9ff). Nach der zutreffenden Feststellung des Landgerichts haben die Prozessbevollmächtigten des Klägers, deren Verhalten sich der Kläger gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen muss, in ihren beim Amtsgericht Coburg im Dezember 2011 gestellten Mahnanträgen bewusst wahrheitswidrig angegeben, dass die Ansprüche von einer „Gegenleistung“ abhingen, „diese aber erbracht sei“, um die Klage nicht sofort begründen zu müssen. Anders als die Berufung meint, ist gemäß § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO das Mahnverfahren auch dann nicht statthaft, wenn der geltend gemachte Anspruch von einer „Gegenleistung“ abhängt, die sich aus der Rückabwicklung einer Kapitalanlage ergibt (s. hierzu a)). Ferner hat der Kläger diese Gegenleistung nicht bereits durch sein vorgerichtliches Mahnschreiben „erbracht“ (s. hierzu b)). Den Prozessbevollmächtigten des Klägers sind die vorgenannten Umstände bei Stellung der Mahnanträge bewusst gewesen, sie wollten dennoch die verjährungshemmende Wirkung des Mahnverfahrens ausnutzen, um nicht sofort die Klage gegenüber den Beklagten begründen zu müssen (s. hierzu c)). Schließlich ist es den Beklagten nicht versagt, den Einwand des Rechtsmissbrauchs zu erheben (s. hierzu d)).

a) Gemäß § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ist das Mahnverfahren für alle Ansprüche unstatthaft, die von einer Zug-um-Zug-Leistung abhängig sind. Anders als die Berufung meint, gilt dies nicht nur für Gegenleistungen, die dem Anspruchsteller gemäß § 320 BGB oder § 273 BGB entgegengehalten werden können. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, der generell und unabhängig von dem jeweiligen Rechtsgrund die Geltendmachung eines Anspruchs im Mahnverfahren für unzulässig erklärt, wenn er noch von einer nicht erbrachten Gegenleistung abhängig ist. Auch aus dem gesetzlichen Inhalt des Mahnbescheids folgt, dass das Mahnverfahren nur für einseitig voll durchsetzbare Ansprüche in Betracht kommt, weil gemäß § 692 Abs. 1 Nr. 3 ZPO der Mahnbescheid die Aufforderung an den Schuldner enthält, binnen zwei Wochen nach Zustellung seine Schuld zu begleichen (Vollkommer in Zöller, ZPO, 30. Auflage, § 688 Rz. 3). Wie § 756 ZPO zeigt, ist jedoch ein von einer Zug-um-Zug-Leistung abhängender Anspruch nicht einseitig voll durchsetzbar, weil vor dessen Zwangsvollstreckung zunächst entweder die Gegenleistung angeboten oder der Beweis des Verzugs des Schuldners mit der Annahme der Gegenleistung in öffentlicher oder öffentlich beglaubigter Urkunde erbracht sein muss. Dementsprechend ist es im Mahnverfahren gemäß § 688 Abs. 2 Nr. 2 ZPO unstatthaft, wegen einer Kapitalanlage den „großen“ Schadensersatzanspruch zu verlangen, weil dann der Anleger nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung verpflichtet ist, die empfangene Leistung Zug um Zug zurückzugeben (BGH, Urteil vom 05.08.2014 – XI ZR 172/13, Rz. 11 unter ausdrücklicher Zurückweisung der von der Berufung sich zu Eigen gemachten Meinung von Schultz, NJW 2014, S. 827ff).

b) Die Erklärung der Prozessbevollmächtigten in den Mahnanträgen des Klägers, dass die Ansprüche von einer Gegenleistung abhingen, diese jedoch „erbracht“ sei, ist objektiv falsch. Selbst die Berufung geht nicht ernstlich von einer bereits erfolgten Übertragung aus, weil der Kläger seine Berufungsanträge wie auch in erster Instanz seine Klageanträge nur Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus den Beteiligungen gestellt hat. Ohne Erfolg wendet die Berufung ein, der Kläger habe den Beklagten zumindest die Übertragung seiner Beteiligungen durch sein vorgerichtliches Aufforderungsschreiben angeboten. Zum einen kommt es darauf aus rechtlichen Gründen gar nicht an. Aus den vorgenannten Überlegungen ergibt sich nämlich, dass die Geltendmachung eines von einer Gegenleistung abhängigen Anspruchs im Mahnverfahren auch dann unstatthaft ist, wenn sich der Schuldner mit der Annahme der Gegenleistung im Verzug befindet (Vollkommer in Zöller, a.a.O.; Voit in Musielak, ZPO, 11. Auflage, § 688 Rz. 7a). Zum anderen hat der Kläger die Beklagten nicht bereits vor der Stellung des Mahnantrags in Annahmeverzug gebracht. Das von dem Kläger in diesem Zusammenhang angeführte außergerichtliche Aufforderungsschreiben ist nur an die Beklagte zu 2) gerichtet gewesen. Dieses als Anlagen K7 und B10 vorgelegte Schreiben enthält auch kein rechtsverbindliches Angebot des Klägers auf Übertragung der Rechte aus den streitgegenständlichen Beteiligungen. Wie sich aus dem Kontext des Schreibens ergibt, ist der Satz „Selbstverständlich überträgt Ihnen unsere Mandantschaft Zug um Zug die entsprechenden Beteiligungsrechte.“ nur als die Erklärung der Bereitschaft des Klägers zu einer solchen Übertragung zu verstehen. Da der Kläger die Beklagte zu 2) in dem vorhergehenden Satz fristgebunden lediglich dazu aufgefordert hat, eine unbezifferte Haftungserklärung abzugeben, hat die Beklagte zu 2) nach Treu und Glauben und mit Rücksicht auf die Verkehrssitte den nachfolgenden Satz nur so verstehen können, dass der Kläger ihr jedenfalls jetzt noch nicht die Übertragung der Beteiligungen anbietet, sondern dies erst zukünftig zu tun gedenkt, wenn sie zumindest die unbezifferte Haftungserklärung abgegeben oder auch die von dem Kläger noch zu beziffernde Schadensersatzforderung anerkannt hat.

c) Die Prozessbevollmächtigten des Klägers haben in Kenntnis der vorgenannten Umstände bewusst wahrheitswidrig in den von ihnen für den Kläger gestellten Mahnanträgen erklärt, die „Gegenleistung“ sei bereits „erbracht“, um so ohne die sofortige Notwendigkeit der Klageerhebung noch die Hemmung der am 31.12.2011 ablaufenden Verjährungsfrist erreichen zu können. Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit dieser landgerichtlichen Tatsachenfeststellung im Sinne des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO trägt weder die Berufung vor, noch sind sie sonst aus der Akte ersichtlich. Soweit der Kläger erstmals in der Berufungsinstanz die Vernehmung seines Prozessbevollmächtigten, Rechtsanwalt S., als Zeugen zum Beweis dafür anbietet, dass die Mahnbescheide nicht zur Umgehung eines Klageverfahrens beantragt worden seien, ist der Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO als verspätet zurückzuweisen. Bereits in erster Instanz haben die Beklagten in ihren Schriftsätzen vom 18.03.2014 und vom 21.03.2014 behauptet, dass die Prozessbevollmächtigten des Klägers die Mahnbescheide unter der bewusst wahrheitswidrigen Angabe der vermeintlich bereits erbrachten Gegenleistung erschlichen hätten, um die Verjährungsfrist zu hemmen. Der Kläger hat jedoch die von ihm wegen dieser Schriftsätze im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 25.03.2014 beantragte Schriftsatzfrist nicht dazu genutzt, den o.g. Vortrag zu halten und den o.g. Beweis anzubieten. Stattdessen hat sich der Kläger im Wesentlichen damit begnügt, im nachgelassen Schriftsatz seine Rechtsansichten darzulegen.

Selbst wenn man dies anders sehen und den Vortrag des Klägers nicht gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zurückweisen wollte, gelangte man zu keinem anderen Ergebnis. Soweit der Kläger vorträgt, seine Prozessbevollmächtigten hätten nicht die Absicht gehabt, mittels des Mahnverfahrens eine Umgehung zu begehen, ist sein Vortrag kein qualifiziertes Bestreiten im Sinne des § 138 Abs. 2 und 3 ZPO, weil sich der Kläger nicht dazu erklärt hat, wieso seine Prozessbevollmächtigten nicht nur zeitlich vor den Mahnanträgen in dem vorgerichtlichen Aufforderungsschreiben, sondern auch nach den Mahnanträgen in den Anspruchsbegründungen jeweils wie selbstverständlich davon ausgegangen sind, dass die Übertragung der Beteiligungen, anders als von ihnen in den Mahnanträgen angegeben, noch nicht erfolgt ist und dementsprechend auch nur Schadensersatz Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligungen verlangt haben. Ferner ist der weitere Vortrag des Klägers, die Beantragung der Mahnbescheide sei aufwändiger gewesen, als eine unschlüssige, zur Verjährungshemmung jedoch ausreichende Klage einzureichen, ersichtlich vorgeschoben. Wie sich aus dem von dem Kläger selbst zum Gegenstand seines Berufungsvortrags gemachten Urteil des OLG Bamberg vom 04.06.2014 – 3 U 7/14 ergibt, haben die Prozessbevollmächtigten des Klägers in einem anderen Parallelverfahren mit Schreiben vom 19.11.2012 eingeräumt, dass wegen mehrerer hundert Mandate, bei denen die Ansprüche kurz vor Ablauf der Verjährungsfrist gestanden hätten, ihnen [aus ihrer Sicht] nichts anderes übrig geblieben sei, als das unzulässige Mahnverfahren zu wählen. Da sich die Prozessbevollmächtigten des Klägers auch im hiesigen Verfahren zu dem Missbrauch des Mahnverfahrens entschieden haben, ist es unerheblich, wann ihnen der in der Berufung beschriebene Weg über eine kurze und bündige Klage in den Sinn gekommen ist. Leichter und schneller wäre dieser jedenfalls nicht gewesen. Es liegt vielmehr auf der Hand, dass das vollelektronische Mahnverfahren für die Prozessbevollmächtigten des Klägers der wesentlich effizientere Weg gewesen ist, schon allein, weil sie alle Mahnanträge im Wege der Datenfernübertragung bei den wenigen zentralen Mahngerichten stellen konnten und diese die für die Hemmung der Verjährung maßgebliche Zustellung aller Mahnbescheide gemäß §§ 693 Abs. 1 ZPO, 12 Abs. 3 Satz 2 GKG von Amts wegen veranlassen mussten, ohne zuvor die Leistung eines Gerichtskostenvorschusses verlangen zu können.

d) Ohne Erfolg greift die Berufung die rechtliche Würdigung des Landgerichts dahin an, dass es den Beklagten ihrerseits wegen rechtsmissbräuchlichen Verhaltens gemäß § 242 BGB versagt sei, sich auf die Einrede des Rechtsmissbrauchs zu berufen. Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Beklagten hat der Kläger nicht dargelegt. Soweit die Berufung pauschal behauptet, die Beklagten hätten rechtsmissbräuchlich die Annahme der ihnen angebotenen Übertragung der Rechte aus den streitgegenständlichen Beteiligungen verweigert, ist dies schon deshalb unschlüssig, weil der Kläger den Beklagten, wie oben ausgeführt worden ist, vor der Stellung der Mahnanträge gar nicht die Übertragung seiner Rechte aus den Beteiligungen verbindlich angeboten hat. Nach Eintritt der Verjährung sind die Beklagten schon gemäß § 214 Abs. 1 BGB berechtigt gewesen, ihre Mitwirkung an der Rückabwicklung der Kapitalanlagegeschäfte zu verweigern. Im Übrigen folgt aus dem Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz, dass sich die Beklagten einer vorgerichtlichen Inanspruchnahme widersetzen durften, um vor den Gerichten die Berechtigung der klägerischen Forderungen überprüfen zu lassen. Es hat daher dem Kläger oblegen, durch geeignete Maßnahmen dafür Sorge zu tragen, dass seine Ansprüche nicht der Verjährung anheimfallen.

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2. Entgegen der Meinung der Berufung besteht kein Anlass, das Urteilsverfahren zu beschreiten, da auch dann kein Grund bestünde, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen. Wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, hat die Sache keine grundsätzliche Bedeutung und eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Auch die vom dem Kläger angeführte Entscheidung des OLG Bamberg vom 04.06.2014 – 3 U 7/14 geht bei der Sachentscheidung von denselben Rechtsgrundsätzen aus. Soweit das OLG Bamberg abweichend von dem Senat die Frage der Revisionszulassung anders beantwortet hat, berührt dies nicht die Entscheidung in der Hauptsache, die gemäß § 542 Abs. 1 ZPO allein Gegenstand des Revisionsverfahrens ist.

II.

Aus Kostengründen wird der klagenden Partei geraten, die Berufung zurückzunehmen. Im Falle der Berufungsrücknahme würde gemäß KV Nr. 1222 für die Verfahrensgebühr im Berufungsverfahren nur der 2-fache statt des 4-fachen Satzes anfallen, was bei einem Streitwert von € 75.409,63,- einer Kostenersparnis von € 1.572,- entspricht. Der klagenden Partei wird Gelegenheit gegeben, zu den vorstehenden Hinweisen bis zum 30. April 2015 Stellung zu nehmen.

Düsseldorf, den 19. März 2015Oberlandesgericht, 6. Zivilsenat