Oberlandesgericht Düsseldorf, I-26 W 1/16 [AktE]

Die 1987 in die Rechtsform einer Aktiengesellschaft umgewandelte Antragsgegnerin, die als Holdinggesellschaft Einrichtungen der Rehabilitation, Altenpflege und ambulanten medizinischen Versorgung betreibt, hält als Konzernspitze Beteiligungen an der L.-Klinik GmbH (100 Prozent), der I. N. GmbH (100 Prozent), der B. GmbH (70 Prozent) sowie an der H. GmbH (100 Prozent). Zu den Tochtergesellschaften bestehen seit Beendigung des zur L.-Klinik GmbH bestehenden Vertrages zum 31.12.2014 keine Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge.

Die im Jahr 2012 zum Zwecke der Übernahme von Managementaufgaben im Gesundheitswesen für den F.-Klinik Konzern sowie externe Dritte gegründete H. GmbH nahm zum 01.01.2015 ihre Geschäftstätigkeit als Untermieterin der Antragsgegnerin an deren damaligen Sitz in der H.-Straße 92 in C. auf. Diese Geschäftsräume hatte die Antragsgegnerin zum 30.09.2015 gekündigt. Der zu dieser Zeit alleinige Vorstand der Antragsgegnerin, Dr. L., verlegte sein Büro zum 01.05.2015 in die Geschäftsräume der L.-Klinik GmbH in der H.-Straße 137 in C.. Dort ist seit dem 13.10.2015 auch der Sitz der Antragsgegnerin. Die H. GmbH hat ihren Sitz ausweislich der Handelsregistereintragung vom 04.11.2015, Handelsregister Amtsgericht C., HRB 18622, mittlerweile in die M.-Straße 400 in N. verlegt, wo sich auch der von der I. N. GmbH betriebene Gesundheitspark Hardterwald befindet. Ihr Geschäftsführer ist der Vorstand der Antragsgegnerin Dr. L., der bis zum 31.03.2016 neben der Geschäftsführerin M.-H. auch weiterer Geschäftsführer der L.-Klinik GmbH war. An seiner Stelle ist weiterer Geschäftsführer der L.-Klinik GmbH nunmehr M. (vgl. Handelsregister C., HRB 18239), welcher seit Juni 2015 auch Vorstandsmitglied der Antragsgegnerin ist (vgl. Handelsregister C., HRB 8060).

Bis Ende 2014 beschäftigte die Antragsgegnerin sieben Arbeitnehmer, davon vier Teilzeitbeschäftigte (4,85 Vollzeitstellen). Diese waren buchhalterisch für die Antragsgegnerin tätig und erfüllten auf Grundlage von Dienstleistungsverträgen selektive Querschnittsaufgaben im Konzern (konsolidiertes monatliches Berichtswesen, Aufstellung der Jahresabschlüsse, einzelne Aufgaben der Haustechnik und der EDV). In den weiteren Kliniken des Konzerns, an denen die Antragsgegnerin Beteiligungen hält, sind insgesamt mehr als 600 Arbeitnehmer (579,75 Vollzeitstellen und zahlreiche Teilzeitstellen) beschäftigt und zwar in der F.-Klinik N. GmbH 219,3 FTEs (Full-Time Equivalents = Vollzeitkräfteanteile), in der L.-Klinik GmbH 155,6 FTEs, in der I. N. GmbH 47,95 FTEs und in der B. GmbH 156,9 FTEs. Seit dem 01.01.2015 beschäftigt die Antragsgegnerin, die die mit den Konzernunternehmen bestehenden Dienstleistungsverträge zum 31.12.2014 gekündigt hatte, keine Arbeitnehmer mehr. Sechs ihrer ehemaligen Arbeitnehmer wechselten zum 01.01.2015 zur H. GmbH, wo einer die Funktion eines leitenden Angestellten übernahm. Die H. GmbH stellte zum 01.01.2015 und 01.04.2015 zwei weitere Mitarbeiterinnen ein. Seit dem 01.01.2015 erbringt die H. GmbH, die unter dem 31.12.2014 Dienstleistungsverträge mit der Antragsgegnerin und weiteren Konzerngesellschaften abgeschlossen hat, u.a. die früher von der Antragsgegnerin erbrachten Leistungen, wie das Finanzmanagement der F.-Klinik AG, die Aufbereitung der Kennzahlen der Konzern-Unternehmen (Controlling), EDV-Leistungen sowie Facility Management. Zusätzlich ist die Übernahme der bisher eigenständigen Finanzbuchhaltung der B. GmbH sowie ihrer Tochtergesellschaften zum 01.10.2015 geplant gewesen. Ferner wurden bereits Verhandlungen geführt, um Klinikbetreibern Abrechnungsdienstleistungen für ausländische Patienten anzubieten. Die von der Antragsgegnerin übernommenen Mitarbeiter waren in der konzerninternen Mailingliste noch am 20.05.2015 als Mitarbeiter der Antragsgegnerin ausgewiesen und über ihre E-Mail-Adressen der Antragsgegnerin erreichbar. Aktuell sind sie über E-Mail-Adressen der H. GmbH erreichbar. Die EDV der H. GmbH und der Antragsgegnerin erfolgt über denselben, extern angemieteten Server.

Die Beteiligten streiten über die Frage, ob bei der Antragsgegnerin wie bisher ein Aufsichtsrat nach den Vorschriften des Drittelbeteiligungsgesetzes zu bilden ist. Die Antragsteller, u.a. die Arbeitnehmervertreterin im Aufsichtsrat der Antragsgegnerin, begehren entsprechende Feststellung, nachdem die Antragsgegnerin unter dem 29.01.2015 bekannt gegeben hat, dass die Voraussetzungen für die Anwendung des Drittelbeteiligungsgesetzes auf sie als arbeitnehmerlose Alt-Aktiengesellschaft nicht mehr erfüllt seien und der Aufsichtsrat daher nach §§ 96 Abs. 1 6. Fall, 101 Abs. 1 AktG und § 12 Abs. 1 der Satzung ausschließlich aus drei von der Hauptversammlung gewählten Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre zusammenzusetzen sei.

Die Antragsteller haben geltend gemacht, die Antragsgegnerin falle nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG in den Anwendungsbereich des Drittelbeteiligungsgesetzes, der schon im Hinblick auf die Sicherung der kollektiven Interessen von mehr als 600 Arbeitnehmern im (faktischen) Konzern eröffnet sei. Die Antragsgegnerin sei ohnehin nicht arbeitnehmerlos, vielmehr seien ihr die Mitarbeiter der H. GmbH zuzurechnen, da sie mit dieser einen Gemeinschaftsbetrieb i.S.v. § 1 Abs. 1 BetrVG bilde. Jedenfalls erfolge eine Zurechnung aufgrund des Vorliegens einer unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung nach § 10 AÜG. Schließlich sei die Verlagerung der Arbeitnehmer auf die H. GmbH als reine Umgehungskonstruktion des DrittelbG unzulässig und rechtsmissbräuchlich. Die Antragsgegnerin ist dem entgegengetreten und hat ihrerseits Feststellung begehrt, dass sich ihr Aufsichtsrat nach §§ 96 Abs. 1 6. Fall, 101 Abs. 1 AktG und § 12 Abs. 1 der Satzung ausschließlich noch aus drei von der Hauptversammlung gewählten Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre zusammensetze.

Das Landgericht Köln hat durch den angegriffenen Beschluss vom 07.08.2015 entsprechend dem Begehren der Antragsgegnerin festgestellt, dass sich bei ihr ein Aufsichtsrat nach §§ 96 Abs. 1 6. Fall, 101 Abs. 1 AktG und § 12 Abs. 1 der Satzung ausschließlich aus drei von der Hauptversammlung gewählten Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre zusammensetzt und den Feststellungsantrag der Antragsteller zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Antrag der Antragsteller sei unbegründet, da die Antragsgegnerin selbst nicht über mindestens fünf Mitarbeiter verfüge, wie es die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für Alt-Aktiengesellschaften erfordere. Ihr seien auch die Mitarbeiter der Konzerngesellschaften nicht gemäß § 2 Abs. 2 DrittelbG zuzurechnen, weil die hier relevanten Konzerngesellschaften weder einem Beherrschungsvertrag noch einer Eingliederung unterlägen. § 2 Abs. 2 DrittelbG sei im Hinblick auf die sich nach der BGH-Rechtsprechung bei zutreffender Auslegung des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG ergebende Mindestmitarbeiterzahl von fünf Personen auf die vor dem Jahr 1994 gegründeten Alt-Aktiengesellschaften anwendbar. Auch unter Berücksichtigung kollektiver Arbeitnehmerinteressen fehle es bei der systematischen und teleologischen Auslegung von § 2 Abs. 2 DrittelbG bzw. der §§ 76 ff. BetrVG 1952 a.F. an Anhaltspunkten dafür, dass für Altgesellschaften die Zurechnungsvoraussetzungen des § 2 Abs. 2 DrittelbG nicht gelten sollten.

Die H. GmbH und die Antragsgegnerin führten auch keinen Gemeinschaftsbetrieb i.S.v. § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG, weshalb eine gegenseitige Zurechnung von Mitarbeitern beider Gesellschaften ausscheide. Gegen eine Fortführung der Aufgaben der Antragsgegnerin mit gleichem Personal bei der H. GmbH spreche, dass sich bei dieser die Arbeitnehmerstruktur erheblich verändert habe, wie die Steigerung des Arbeitskräfteanteils der kaufmännischen Angestellten von 57,25 Stunden/Woche bei der Antragsgegnerin auf 114,75 Stunden/Woche ab dem 01.04.2014 bei der H. GmbH zeige. Die weiteren für eine Betriebseinheit sprechenden Umstände - die anfangs gemeinsame Nutzung der Geschäftsräume sowie der Betriebsausstattung und die zunächst fortgesetzte Erreichbarkeit der ehemaligen Mitarbeiter unter den früheren E-Mail-Adressen der Antragsgegnerin - seien durch die bereits erfolgte Kündigung der alten Geschäftsräume durch die Antragsgegnerin, die Verlegung des Büros ihres Vorstands zum 01.05.2015 in die Geschäftsräume der L.-Klinik GmbH in der H.-Straße 137 in C. und dem zum 15.07.2015 geplanten Umzug der H. GmbH in neu angemietete Geschäftsräume in N. relativiert. Letztlich spreche gegen einen Gemeinschaftsbetrieb, dass sich die Antragsgegnerin ausweislich der vorgelegten Dienstleistungsverträge betreffend EDV/IT, Facility-Management und Buchhaltung/Controlling der H. GmbH bediene, die wie ein sonstiger Dritter Leistungen für die Antragsgegnerin auf vertraglicher Grundlage erbringe. Bei dieser Sachlage sei es unerheblich, dass die Antragsgegnerin und die H. GmbH unter einheitlicher Leitung durch Dr. L. stünden. Die Antragsgegnerin habe der H. GmbH auch keine Arbeitnehmer i.S.d. AÜG zur Verfügung gestellt. Es liege auch keine Gesetzesumgehung vor.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Antragsteller, der das Landgericht mit Beschluss vom 11.12.2015 nicht abgeholfen hat. Sie machen geltend, das Landgericht habe den Regelungsgehalt des § 1 Abs. 1 Nr. 1 S. 2 DrittelbG verkannt und daher zu Unrecht die Anwendbarkeit von § 4 Abs. 1 DrittelbG und eine Repräsentation der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat der Antragsgegnerin abgelehnt. Es verkenne, dass es nicht um eine Zurechnung nach § 2 Abs. 2 DrittelbG gehe, sondern um die Frage, ob gegen den Gesetzeswortlaut stets und ohne andere Bewertung im Konzern eine Mindestarbeitnehmerzahl für Alt-Aktiengesellschaften in § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG hineinzulesen sei. Dafür gebe es keine Anhaltspunkte. Die Auslegung nach Wortlaut, Historie, Gesetzessystematik und Sinn und Zweck der Vorschrift spreche vielmehr dafür, dass es für eine Mitbestimmung im Aufsichtsrat einer Alt-Aktiengesellschaft nicht auf das Vorhandensein von Arbeitnehmern bei dieser ankomme, soweit durch die Entscheidungen des Aufsichtsrates der maßgeblichen Gesellschaft kollektive Arbeitnehmerinteressen - von mindestens 5 Arbeitnehmern - betroffen seien. Dies sei bei einer Alt-Aktiengesellschaft als Konzernmutter, bei der sich auch im faktischen Konzern die Entscheidung über die Belange sämtlicher Konzernmitarbeiter bündele, der Fall. Dass es nicht um eine Arbeitnehmermindestzahl, sondern um das Vorhandensein von kollektiven Arbeitnehmerinteressen gehe, belegten auch die Ausführungen des Bundesgerichtshofs (Beschl. v. 07.02.2012 – II ZB 14/11) zu Sinn und Zweck des DrittelbG. Auf die Zurechnung in § 2 Abs. 2 DrittelbG komme es nicht an, weil die Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat eines herrschenden Unternehmens nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG nicht von dem Vorhandensein oder der Zahl von Arbeitnehmern abhänge. Entgegen der Ansicht des Landgerichts ergebe sich auch bei Einbeziehung der Regelungen des BetrVG 1952, insbesondere § 77a BetrVG, nichts Abweichendes, weil schon damals keine entsprechende Regelung für die (Alt-)Aktiengesellschaft erfolgt und schon gar nicht eine Mindestarbeitnehmerschwelle vorgesehen gewesen sei.

Zu Unrecht habe das Landgericht auch das Bestehen eines Gemeinschaftsbetriebs zwischen der H. GmbH sowie der Antragsgegnerin und damit eine Zurechnung der Mitarbeiter verneint, weil es den Sachverhalt fehlerhaft gewürdigt, insbesondere die gesetzliche Fiktionswirkung nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG unberücksichtigt gelassen habe. Durch die Spaltung und den Erhalt der Organisation des auf die H. GmbH übertragenen Aufgabenbereiches sei die Fiktionswirkung des § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG eingetreten. Auf etwaige Dienstleistungsverträge komme es daher – ungeachtet des Umstands, inwieweit diese tatsächlich gelebt würden – nicht an. Unabhängig von der Fiktion des § 1 Abs. 2 BetrVG sprächen aber auch die erstinstanzlich vorgetragenen Indizien für einen Gemeinschaftsbetrieb.

Erstmals im Beschwerdeverfahren tragen die Antragsteller vor, es liege jedenfalls ein Gemeinschaftsbetrieb der Antragsgegnerin mit der L.-Klinik GmbH vor, so dass ihr deren Mitarbeiter zuzurechnen seien. Mangels eigener Räumlichkeiten und eigenen Personals werde die Antragsgegnerin auf Räumlichkeiten, Betriebsmittel und sonstiges Personal der L.-Klinik GmbH zurückgreifen. Ein entsprechender Rückgriff auf Mitarbeiter würde jedenfalls eine Arbeitnehmerüberlassung darstellen und damit ebenfalls eine mitbestimmungsrechtliche Zurechnung generieren. Unabhängig davon seien die allein auf eine Umgehung der Mitbestimmung nach dem DrittelbG gerichteten Maßnahmen der Antragsgegnerin rechtsmissbräuchlich.

Die Antragsteller beantragen,

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1. den Beschluss des Landgerichts Köln vom 07.08.2015 – 82 O 23/15 - aufzuheben;
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2. festzustellen, dass der bei der Antragsgegnerin, HRB 8060 Amtsgericht C., bestehende Aufsichtsrat nach § 4 Abs. 1 DrittelbG zu einem Drittel aus Arbeitnehmervertretern zusammenzusetzen war und ist;
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3. den Antrag der Antragsgegnerin zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Beschwerde der Antragsteller zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angegriffene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihrer Gründe. Sie macht geltend, ein Gemeinschaftsbetrieb mit der L.-Klinik GmbH liege nicht vor. Der Vorstand der Antragsgegnerin nutze weder Räumlichkeiten noch Betriebsmittel noch Personal der L.-Klinik GmbH.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die Beschwerde der Antragsteller ist zulässig, insbesondere ist sie nach § 99 Abs. 3 S. 2 AktG statthaft und gemäß § 99 Abs. 1, Abs. 4 Satz 4 AktG, §§ 63, 65 FamFG frist- und formgerecht eingelegt worden. Sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.

Das Landgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin nicht gemäß § 96 Abs. 1 4. Fall AktG i.V.m. §§ 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2, 4 Abs. 1 DrittelbG zu einem Drittel aus Arbeitnehmern bestehen muss. Insoweit hat es die Rechtsnorm des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG richtig angewendet (§ 99 Abs. 3 Satz 3 AktG i.V.m. § 72 Abs. 1 Satz 2 FamFG) und infolgedessen zutreffend festgestellt, dass sich der Aufsichtsrat bei der Antragsgegnerin nach §§ 96 Abs. 1 6. Fall, 101 Abs. 1 AktG und § 12 Abs. 1 der Satzung ausschließlich aus drei Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre zusammensetzt, die von der Hauptversammlung gewählt werden. Denn die Antragsgegnerin hat unstreitig weder eigene Arbeitnehmer noch können ihr die Mitarbeiter der Tochterunternehmen gemäß § 2 Abs. 2 DrittelbG zugerechnet werden. Eine Zurechnung der Arbeitnehmer der H. GmbH oder der L.-Klinik GmbH unter dem Aspekt des Gemeinschaftsbetriebes oder einer (unerlaubten) Arbeitnehmerüberlassung kommt ebenfalls nicht in Betracht. Schließlich ist die Änderung der Konzernorganisation der Antragsgegnerin nicht rechtsmissbräuchlich.

1. Ein Mitbestimmungsrecht der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat ergibt sich nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG nicht schon daraus, dass es sich bei der Antragsgegnerin um eine die Konzernobergesellschaft bildende Alt-Aktiengesellschaft handelt. Die Rüge der Antragsteller, es komme im Hinblick auf die im faktischen Konzern vorhandenen über 600 Arbeitnehmer nicht auf das Vorhandensein oder eine Mindestanzahl von Arbeitnehmern bei der Antragsgegnerin an, geht fehl.

1.1. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 DrittelbG haben Arbeitnehmer in einer Aktiengesellschaft ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat nach Maßgabe des Drittelbeteiligungsgesetzes, wenn die Gesellschaft in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigt. Für sogenannte Alt-Aktiengesellschaften, die – wie hier die Antragsgegnerin – vor dem 10.08.1994 eingetragen worden sind und keine Familiengesellschaft darstellen, besteht ein Mitbestimmungsrecht nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG schon dann, wenn die Gesellschaft weniger als 500 Arbeitnehmer aufweist. Hintergrund dessen ist, dass nach der bis zum In-Kraft-Treten des Gesetzes für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts vom 02.08.1994 (BGBl. I. S. 1961) am 10.08.1994 geltenden Fassung des § 76 Abs. 1, Abs. 6 des Betriebsverfassungsgesetzes vom 14.10.1952 (BetrVG 1952) die Mitbestimmung in der Aktiengesellschaft grundsätzlich nicht von einer bestimmten Arbeitnehmerzahl abhängig war. Die stichtagsbezogene Regelung in § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG ist verfassungsgemäß (BVerfG, Beschl. v. 09.01.2014 – 1 BvR 2344/11 = AG 2014, 279 ff. Rn. 16 ff.). In Literatur und Rechtsprechung war jedoch umstritten, ob das Drittelbeteiligungsgesetz erst ab einer bestimmten Arbeitnehmeranzahl anzuwenden ist, wobei als Mindestzahlen entweder ein, drei oder fünf Arbeitnehmer gefordert wurden (vgl. zum Meinungsstreit BGH, Beschl. v. 07.02.2012 − II ZB 14/11 = NJW-RR 2012, 610 Rn.10 ff.). Der Bundesgerichtshof hat für eine (Solitär-)Alt-Aktiengesellschaft mit zunächst drei, später zwei Arbeitnehmern entschieden, dass ein Mitbestimmungsrecht der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat für eine Alt-Aktiengesellschaft, die keine Familiengesellschaft ist, nach Sinn und Zweck des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG, der Gesetzessystematik und der Entstehungsgeschichte von § 76 BetrVG 1952 erst besteht, wenn die Gesellschaft mindestens fünf Arbeitnehmer hat (BGH, a.a.O., Rn. 14 ff.).

1.2. Auf den Meinungsstreit und die Frage, wie viele Arbeitnehmer die Antragsgegnerin mindestens beschäftigen muss, kommt es vorliegend jedoch nicht an, denn unstreitig beschäftigt die Antragsgegnerin seit dem 01.01.2015 keine eigenen Mitarbeiter mehr. Bei einer arbeitnehmerlosen Alt-Aktiengesellschaft ist der Aufsichtsrat jedoch nach einhelliger Meinung nicht mit Arbeitnehmern zu besetzen (Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, 3. Aufl., § 1 DrittelbG Rn. 17 m.w.N.). Dies galt auch schon im Hinblick auf die bisherigen Regelungen über die Beteiligung einer Aktiengesellschaft im Aufsichtsrat in §§ 76 bis 87a BetrVG 1952 (BAG, Beschl. v. 24.05.1957 – 1 ABR 4/56 = NJW 1957, 1574; Kraft in GK-BetrVG, 4. Aufl., § 76 BetrVG 1952 Rn. 5; Köhler, BB 1953, 562 f.; Rüthers, BB 1977, 605, f.; Röder/Gneiting, DB 1993, 1618 f.). Die Anwendbarkeit des Drittelbeteiligungsgesetzes nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG kommt damit nur in Betracht, wenn der Antragsgegnerin die bei ihren Tochtergesellschaften beschäftigten Arbeitnehmer zugerechnet werden können. Denn entgegen der Ansicht der Antragsteller reicht es im Rahmen des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG nicht schon aus, dass im Konzern der Antragsgegnerin überhaupt Arbeitnehmer vorhanden sind, deren kollektive Arbeitnehmerinteressen betroffen sein können. Vielmehr ergibt sich im Wege der Auslegung, dass die Vorschrift bei der Alt-Aktiengesellschaft – ungeachtet des Erfordernisses einer bestimmten Mindestanzahl - das Vorhandensein von Arbeitnehmern der Gesellschaft, seien es eigene oder zumindest solche, die ihr nach § 2 Abs. 2 DrittelbG als eigene zurechenbar sind, voraussetzt.

1.2.1. Schon der Wortlaut der Norm stellt auf die Arbeitnehmer der Aktiengesellschaft ab („in einer Aktiengesellschaft mit in der Regel weniger als 500 Arbeitnehmern“).

1.2.2. Der Entstehungsgeschichte von § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG lässt sich nichts Gegenteiliges entnehmen. Nach den bisherigen Regelungen zur Mitbestimmung von Arbeitnehmern im Aufsichtsrat bestimmte § 76 Abs. 1 BetrVG 1952 in der bis zum 31.12.1994 geltenden Fassung, dass grundsätzlich ein drittelparitätisch besetzter Aufsichtsrat zu bilden war, lediglich bei Familienunternehmen mit weniger als 500 Arbeitnehmern fanden nach § 76 Abs. 6 BetrVG 1952 die Vorschriften über die Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat keine Anwendung. Mit Wirkung zum 10.08.1994 wurde § 76 Abs. 6 BetrVG 1952 durch das Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts vom 02.08.1994 (BGBl. I S. 1961) dahingehend geändert, dass auf Aktiengesellschaften, die weniger als 500 Arbeitnehmer beschäftigen, die Vorschriften über die Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat keine Anwendung finden; für Aktiengesellschaften, die vor dem 10.08.1994 eingetragen worden sind, galt dies nur, wenn sie Familiengesellschaften waren. Damit sollte die Rechtsform der Aktiengesellschaft für den Mittelstand attraktiver gemacht und ihnen der Zugang zur Börse erleichtert werden (BT-Drs. 12/7848 vom 13.06.1994, S. 1, 8, 9). Wegen dieser eindeutigen Zielsetzung sah der Gesetzgeber kein zwingendes Bedürfnis, „für bestehende Aktiengesellschaften mit weniger als 500 Arbeitnehmern“ ähnliches vorzusehen, zumal diese gelernt hätten, mit der Mitbestimmung umzugehen (BT-Drs. 12/7848 vom 13.06.1994, S. 9 f.). Für diese verblieb es daher auch dann, wenn sie weniger als 500 Arbeitnehmer hatten, bei der Mitbestimmung im Aufsichtsrat. Dass die Mitbestimmung gänzlich unabhängig vom Vorhandensein von Arbeitnehmern der Aktiengesellschaft bestehen sollte, lässt sich der Gesetzesbegründung nicht entnehmen. Die Regelung des § 76 Abs. 6 BetrVG 1952 wurde später in § 1 Abs. 1 Nr. 1 DrittelbG übernommen. Dabei hat der Gesetzgeber ausdrücklich festgehalten, dass § 1 Abs. 1 DrittelbG den Anwendungsbereich des DrittelbG regelt, welcher gegenüber der Regelung in § 76 Abs. 6 Satz 1 bis 3 und § 77 Abs. 1 bis 3 BetrVG unverändert bleibt (BR-Drs. 15/2542 vom 18.02.2004, S. 11). Mit dem Drittelbeteiligungsgesetz wollte der Gesetzgeber anwenderfreundliche Regelungen zur Verfügung stellen, ohne den bisherigen Geltungsbereich und den Inhalt der §§ 76 bis 87a BetrVG 1952 zu verändern (BT-Drs. 15/2542 vom 18.02.2004, S. 1).

1.2.3. Dass § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG eigene oder zumindest als eigene zurechenbare Arbeitnehmer der Alt-Aktiengesellschaft voraussetzt, ergibt sich zwingend aus der Gesetzessystematik. Nach dem Wortlaut des § 2 Abs. 1 DrittelbG, welcher identisch mit der Vorgängervorschrift des § 76 Abs. 4 Satz 1 BetrVG 1952 ist, nehmen an der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens eines Konzerns auch die Arbeitnehmer der übrigen Konzernunternehmen teil. Den Arbeitnehmern des beherrschten Unternehmens wird daher ausdrücklich nur „auch“ ein „Teilnahmerecht“ an der Wahl der Arbeitnehmervertreter des herrschenden Unternehmens eingeräumt, was das Vorhandensein von Arbeitnehmern beim herrschenden Unternehmen selbst voraussetzt (vgl. auch BAG, a.a.O., S. 1574, das mangels Zurechnungsnorm jedoch unmittelbar bei dem herrschenden Unternehmen beschäftigte Arbeitnehmer voraussetze). Dies folgt insbesondere auch aus der Vorschrift des § 2 Abs. 2 DrittelbG, mit der der Gesetzgeber die Frage der Zurechnung von Arbeitnehmern innerhalb eines Konzerns selbständig geregelt hat. Danach gelten, soweit nach § 1 DrittelbG die Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat eines herrschenden Unternehmens von dem Vorhandensein oder der Zahl von Arbeitnehmern abhängt, die Arbeitnehmer eines Konzernunternehmens als solche des herrschenden Unternehmens (nur), wenn zwischen den Unternehmen ein Beherrschungsvertrag besteht oder das abhängige Unternehmen in das herrschende Unternehmen eingegliedert ist. Damit hat der Gesetzgeber deutlich gemacht, dass das bloße Vorhandensein von Arbeitnehmern im faktischen Konzern für das Eingreifen eines Mitbestimmungsrechts nach dem Drittelbeteiligungsgesetz nicht ausreicht, sondern eine Zurechnung der Konzernmitarbeiter als eigene erfolgen muss, die er aber an die genannten Voraussetzungen geknüpft hat.

Entgegen der Ansicht der Antragsteller bezieht sich der Anwendungsbereich dieser Vorschrift nicht lediglich auf die in § 1 Abs. 1 DrittelbG genannten Arbeitnehmerschwellen. Vielmehr ist das „Vorhandensein von Arbeitnehmern“ ausdrücklich als Alternative zur „Zahl der Arbeitnehmer“ genannt. Der Gesetzgeber hatte in Bezug auf § 1 Abs. 1 DrittelbG mithin nicht nur die dort ausdrücklich genannten Schwellenwerte im Blick, sondern ging ersichtlich von dem Erfordernis „eigener“ Arbeitnehmer des beherrschenden Unternehmens aus, andernfalls würde die erste Alternative gänzlich leer laufen. Die Vorschrift ist auch auf Alt-Aktiengesellschaften anwendbar, wovon das Landgericht zutreffend ausgegangen ist. Die Vorschrift gilt allgemein für Zurechnungsfragen bei der Bestimmung des Vorhandenseins oder der Mindestmitgliederzahl als Voraussetzung des Eingreifens des Drittelbeteiligungsgesetzes nach § 1 DrittelbG. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Norm, der nicht an eine bestimmte Rechtsform der Gesellschaft oder eine bestimmte Alternative des § 1 Abs. 1 DrittelbG anknüpft. Auch die Entstehungsgeschichte des § 2 Abs. 2 DrittelbG spricht für ein entsprechendes Verständnis. § 2 Abs. 2 DrittelbG geht zurück auf die identische Regelung in § 77a BetrVG 1952, die durch § 40 EGAktG vom 06.09.1965 (BGBl. I 1965, 1185) in das BetrVG 1952 eingefügt worden ist. Damit hatte sich der Gesetzgeber bei der damals streitigen Frage, ob bei Vorliegen eines Konzerns die Arbeitnehmer des abhängigen Unternehmens dem herrschenden Unternehmen zuzurechnen sind, bewusst gegen eine umfassende Arbeitnehmerzurechnung bei lediglich einheitlich faktischer Leitung entschieden. Diese Frage wurde auch im Gesetzgebungsverfahren zu § 77a BetrVG 1952 erörtert. Die auf dem Vorschlag des Arbeitsausschusses beruhenden Anträge, die Worte „wenn zwischen den Unternehmen ein Beherrschungsvertrag besteht oder das abhängige Unternehmen in das herrschende eingegliedert ist“ zu streichen, weil zwischen einem faktischen und einem vertraglichen Konzern kein Unterschied bestehe und diese Lösung dem Geist der Mitbestimmung entspreche, wurden im Rechts- und Wirtschaftsausschuss abgelehnt (vgl. die Begründung des Regierungsentwurfs und den Abschlussbericht bei Kropff, AktG, S. 573, 574; BayObLG, Beschl. v. 10.12.1992 – 3 Z BR 130/92 = NJW 1993, 1804; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.12.1996 – 19 W 4/96 AktE = NZA-RR 1997, 213 f.). Mit der Übernahme des Regelungsinhalts von § 77a BetrVG 1952 in § 2 Abs. 2 DrittelbG hat der Gesetzgeber bewusst daran festgehalten, dass es für das Vorhandensein von Arbeitnehmern oder das Erreichen der nach § 1 Abs. 1 DrittelbG vorgesehenen Mindestzahlen an beschäftigten Arbeitnehmern nicht auf das Vorhandensein von Arbeitnehmern im faktischen Konzern ankommt, sondern eine Zurechnung nur unter den genannten Voraussetzungen in Betracht kommt. Dies gilt umso mehr, als er in § 5 Abs. 1 MitbestG die Einbeziehung der Arbeitnehmer eines faktischen Konzerns hat ausreichen lassen. Der Gesetzgeber hätte die Bestimmung des § 2 Abs. 2 DrittelbG ähnlich gefasst, wenn darunter nunmehr auch nur im Einzelfall faktische Konzerne hätten fallen sollen (vgl. BayObLG, a.a.O.; Seibt, NZA 2004, 767, 770). Dass § 2 Abs. 2 DrittelbG auch auf arbeitnehmerlose Alt-Aktiengesellschaften Anwendung findet, entspricht im Übrigen der allgemeinen Meinung in Rechtsprechung und Literatur (OLG Zweibrücken, Beschl. v. 18.10.2005 – 3 W 136/05 = NZG 2006, 31 f.; Ulmer/Habersack/Henssler, a.a.O., § 1 DrittelbG Rn. 17; Wlotzke/Wißmann/Koberski/Kleinsorge, Mitbestimmungsrecht, 4. Aufl., § 1 DrittelbG Rn. 9; MünchKommAktG/Gach, 4. Aufl., § 2 DrittelbG Rn. 14; ErfK/Oetker, Arbeitsrecht, 16. Aufl., § 1 DrittelbG Rn. 7, § 2 DrittelbG Rn. 7).

1.2.4. Dem steht der Sinn und Zweck des Drittelbeteiligungsgesetzes, die kollektive Interessenvertretung der Belegschaft im Aufsichtsrat zu sichern (BGH, Beschl. v. 07.02.2012 – II ZB 14/11 = NJW-RR 2012, 610 Rn. 26), nicht entgegen. Denn der Gesetzgeber hat durch die Zurechnungsnorm in § 2 Abs. 2 DrittelbG deutlich gemacht, dass es bei der Mitbestimmung im Aufsichtsrat nicht einfach um die Beteiligung von Arbeitnehmern geht, sondern die kollektive Interessenvertretung der Belegschaft eines Konzerns durch die Mitbestimmung im Aufsichtsrat nur bei aktienrechtlich besonders engen Zusammenschlüssen eingreift. Erst dann kann es auf die kollektiven Interessen der sonstigen Konzernbelegschaft ankommen. Dies ist auch gerechtfertigt, da im faktischen Konzern die mit der Unterordnung unter fremder Leitungs- und Organisationsgewalt verbundene Fremdbestimmung der Arbeitnehmer nicht in dem Maße stattfindet, wie bei der Aktiengesellschaft selbst oder bei den ihr zurechenbaren Vertragskonzerngesellschaften. Zumindest kann es schwierig sein, in faktischen Konzernen im Einzelnen Abhängigkeitsverhältnisse festzustellen. Gerade diese Schwierigkeiten hatten aber bereits den Gesetzgeber veranlasst, nur Vertragskonzerne der Bestimmung des § 77 a BetrVG 1952 zu unterwerfen. Insofern hat er darauf hingewiesen, dass die Vorschrift auch der Rechtssicherheit diene, da über die Frage, ob ein faktisches Konzernverhältnis vorliege, Meinungsverschiedenheiten bestehen könnten (vgl. die Begründung des Regierungsentwurfs und den Abschlussbericht bei Kropff, a.a.O.; BayObLG, a.a.O., S. 1805).

1.3. Der Antragsgegnerin sind die Konzernmitarbeiter ihrer Tochtergesellschaften jedoch nicht nach § 2 Abs. 2 DrittelbG als eigene zurechenbar, weswegen die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG für eine Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat nicht vorliegen. Wie bereits ausgeführt, ist § 2 Abs. 2 DrittelbG auch auf die vor dem Jahr 1994 gegründete Antragsgegnerin anwendbar. Dabei kann dahinstehen, ob sich dies daraus ergibt, dass § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG entsprechend der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof für eine (Solitär-)Alt-Aktiengesellschaft auch in der hier vorliegenden Konzernsituation eine Mindestanzahl von fünf Arbeitnehmern erfordert, denn der sachliche Anwendungsbereich der Vorschrift ist schon deshalb eröffnet, weil § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG auch bei der Alt-Aktiengesellschaft überhaupt Arbeitnehmer der Gesellschaft voraussetzt, es mithin um die Alternative des „Vorhandenseins von Arbeitnehmern“ geht. Es besteht mit den hier relevanten Konzerngesellschaften jedoch weder ein Beherrschungsvertrag noch liegt deren Eingliederung in die Antragsgegnerin vor. Der Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag der Antragsgegnerin zur L.-Klinik GmbH wurde zum 31.12.2014 beendet. Die Beherrschung der Tochtergesellschaften durch die Antragsgegnerin auf andere Weise reicht für die Anwendung des § 2 Abs. 2 DrittelbG nicht aus. Eine erweiternde Auslegung der Vorschrift auf faktische Konzerne kommt nicht in Betracht (OLG Hamburg, Beschl. v. 29.10.2007 – 11 W 27/07 = BeckRS 2007, 19416; KG Berlin, Beschl. v. 07.06.2007 – 2 W 8/07 = NZG 2007, 913, 914 f.; OLG Zweibrücken, a.a.O.; OLG Düsseldorf, a.a.O., S. 215; BayObLG, a.a.O., S. 1804; Ulmer/Habersack/Henssler, a.a.O., § 2 DrittelbG Rn. 12, 13; Wlotzke/Wißmann/Koberski/Kleinsorge, Mitbestimmungsrecht, 4. Aufl., § 2 DrittelbG Rn. 26; MünchKommAktG/Gach, a.a.O., § 2 DrittelbG Rn. 13; ErfK/Oetker, a.a.O., § 2 DrittelbG Rn. 18; Seibt, a.a.O.; Deilmann, NZG 2005, 659 f.; Habersack, AG 2007, 641, 649).

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Vorschrift des § 2 Abs. 1 DrittelbG, wonach an der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens eines Konzerns i.S.v. § 18 Abs. 1 AktG auch die Arbeitnehmer der übrigen Konzernunternehmen teilnehmen, mithin auch die Arbeitnehmer des faktischen Konzerns wahlberechtigt sind. Der Regelungsbereich des § 2 Abs. 1 DrittelbG beschränkt sich ausschließlich auf die Wahlberechtigung als solche und nicht auf die der Wahlberechtigung im Konzern vorgelagerte Frage nach dem „Ob“ der Mitbestimmung auf der Ebene des herrschenden Unternehmens. Diese ist vielmehr in § 1 Abs. 1 DrittelbG i.V.m. der Zurechnungsnorm des § 2 Abs. 2 DrittelbG geregelt (Ulmer/Habersack/Henssler, a.a.O., § 2 DrittelbG Rn. 3; Wlotzke/Wißmann/Kober-ski/Kleinsorge, Mitbestimmungsrecht, 4. Aufl., § 2 DrittelbG Rn. 2 ff.; MünchKomm AktG/Gach, a.a.O., § 2 DrittelbG Rn. 14; ErfK/Oetker, a.a.O., § 1 DrittelbG Rn. 7, § 2 DrittelbG Rn. 7; Scholz/Schneider, GmbHG, 22. Aufl., § 52 GmbHG Rn. 37 ff.; Seibt, a.a.O., S. 769; Deilmann, a.a.O.). Diese nur eingeschränkte Berücksichtigung von Konzernverhältnissen führt – wie auch hier - dazu, dass eine arbeitnehmerlose Holdinggesellschaft, die einen Konzern mit nicht mehr als 2.000 Arbeitnehmern leitet, im Aufsichtsrat keinen Arbeitnehmervertreter hat (Marsch-Barner/Schäfer/Vetter, Handbuch börsennotierte AG, 3. Aufl., § 24 Rn. 8; Ziemons/Binnewies/Jaeger, Handbuch der AG, 72. Lieferung 2016, Rn. I 9.9).

2. Ein Mitbestimmungsrecht der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat der Antragsgegnerin ergibt sich nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG auch nicht im Hinblick auf die bei der H. GmbH beschäftigten Arbeitnehmer. Diese sind der Antragsgegnerin ebenfalls nicht zuzurechnen, weil sie weder Arbeitnehmer der Antragsgegnerin sind noch als solche gelten.

2.1. Arbeitnehmer i.S.d. Drittelbeteiligungsgesetzes sind nach § 3 DrittelbG die in § 5 Abs. 1 BetrVG bezeichneten Personen mit Ausnahme der in § 5 Abs. 3 BetrVG bezeichneten leitenden Angestellten. Nach § 5 Abs. 1 BetrVG sind Arbeitnehmer Arbeiter und Angestellte einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Das Betriebsverfassungsgesetz geht vom allgemeinen arbeitsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff aus, den es in § 5 Abs. 1 bis 4 und § 6 BetrVG für einige Personengruppen erweitert und eingeschränkt hat. Erforderlich ist das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses mit dem Betriebsinhaber sowie die Eingliederung des Arbeitnehmers in dessen Betriebsorganisation (sog. „Zwei-Komponenten-Lehre“, BAG, Beschl. v. 04.11.2015 - 7 ABR 42/13 = BB 2016, 1146, 1148 f. Rn. 28; ErfK/Koch, Arbeitsrecht, a.a.O., § 5 BetrVG Rn. 2). Vorliegend bestehen die arbeitsvertraglichen Vereinbarungen jedoch ausschließlich mit der H. GmbH und nicht mit der Antragsgegnerin.

2.2. Eine Zurechnung der Arbeitnehmer der H. GmbH zur Antragsgegnerin kommt auch nicht im Hinblick auf das Vorliegen eines gemeinschaftlichen Betriebs in Betracht. Eine Zurechnung scheidet vorliegend schon aus Rechtsgründen aus. Unabhängig davon führen die Antragsgegnerin und die H. GmbH nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Landgerichts auch keinen gemeinsamen Betrieb i.S.v. § 1 Abs. 1 S. 2 BetrVG.

2.2.1. Der Begriff des gemeinsamen Betriebs ist in § 1 BetrVG nicht legal definiert. Ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen liegt nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundätzen, die im Rahmen des § 1 Abs. 1 Satz 2 BetrVG weiterhin Geltung beanspruchen, jedoch dann vor, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft aufgrund einer ausdrücklichen oder konkludenten Vereinbarung über eine gemeinsame Betriebsführung (Führungsvereinbarung) von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird. Die einheitliche Leitung muss sich auf die wesentlichen Funktionen eines Arbeitgebers in sozialen und personellen Angelegenheiten erstrecken. Eine lediglich unternehmerische Zusammenarbeit ist nicht ausreichend, vielmehr müssen die Funktionen des Arbeitgebers in den sozialen und personellen Angelegenheiten des Betriebsverfassungsgesetzes institutionell einheitlich für die beteiligten Unternehmen wahrgenommen werden. Entscheidend dafür ist, ob ein arbeitgeberübergreifender Personaleinsatz praktiziert wird, der charakteristisch für den normalen Betriebsablauf ist (vgl. nur BAG, Beschl. v. 13.02.2013, 7 ABR 36/11 = AP BetrVG 1972 § 1 Gemeinsamer Betrieb Nr. 34, Rn. 28 m.w.N.).

2.2.2. Ob die Arbeitnehmer eines Gemeinschaftsbetriebs i.S.v. § 1 Abs. 1 S. 2 BetrVG bei den für die Mitbestimmung maßgeblichen Schwellenwerten des Mitbestimmungsgesetzes und Drittelbeteiligungsgesetzes auch dem Trägerunternehmen, mit dem sie keinen Arbeitsvertrag geschlossen haben, zugerechnet werden können, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Nach teilweise vertretener Auffassung sind Arbeitnehmer in Gemeinschaftsbetrieben bei der Ermittlung der Schwellenwerte bei jedem Trägerunternehmen unabhängig davon zu berücksichtigen, ob sie mit dem jeweiligen Trägerunternehmen arbeitsvertraglich verbunden sind (LG Hamburg, Beschl. v. 21.10.2008 – 417 O 171/07 = BeckRS 2009, 07094 für § 1 MitbestG; Wlotzke/Wißmann/Koberski/Kleinsorge, a.a.O., § 1 DrittelbG Rn. 58, § 3 MitbestG Rn. 42; ErfK/Oetker, a.a.O., § 1 DrittelbG Rn. 28 m.w.N.; Thüsing/Forst, Festschrift Kreutz, 2010, S. 867, 874 ff.; Däubler, Festschrift Zeuner, 1994, S. 19, 31; Hjort, NZA 2001, 696, 701; differenzierend Ulmer/Habersack/Henssler, a.a.O., § 4 MitbestG Rn. 120 sowie Lambrich/Reinhard, NJW 2014, 2229, 2232: nur die Arbeitnehmer, die tatsächlich dem gemeinschaftlichen Weisungsrecht der beteiligten Unternehmen unterliegen). Begründet wird dies im Wesentlichen mit dem Sinn und Zweck der Mitbestimmung, die Beteiligung der jeweiligen Arbeitnehmer in den Organen desjenigen Unternehmens zu ermöglichen, das die für sie wesentlichen Entscheidungen trifft. Die Gegenmeinung lehnt eine Mehrfachberücksichtigung der Arbeitnehmer eines Gemeinschaftsbetriebs ab und hält nur diejenigen Arbeitnehmer, die in einem Arbeitsverhältnis zu dem jeweiligen Unternehmen stehen, bei der Ermittlung der Schwellenwerte für berücksichtigungsfähig (LG Hannover, Beschl. v. 14.05.2012 – 25 O 65/11 = BeckRS 2013, 12440; LG Bremen, Beschl. v. 04.02.2005 - 7 AR 61/04 = BeckRS 2010, 17611 jeweils zum MitbestG; MünchKommAktG/Gach, a.a.O., § 3 MitbestG Rn. 38a; Heidel/ Wichert, Aktienrecht, 4. Aufl., § 3 MitbestG Rn. 24; Anuss, Festschrift v. Hoyningen-Huene, 2014, S. 17, 25 ff.; Manthey/Hinrichs, NZG 2014, 1096, 1099; Lüers/Schomaker, BB 2013, 565, 567 ff.; Hohenstatt/Schramm, NZA 2010, 846, 847 ff.). Das Bundesarbeitsgericht hat die Frage, ob die Arbeitnehmer eines Gemeinschaftsbetriebs bei der Ermittlung der Schwellenwerte nach § 1 Abs. 1 DrittelbG mitzuzählen sind, ausdrücklich offen gelassen und nur ein aktives Wahlrecht der Arbeitnehmer nach § 5 Abs. 2 DrittelbG bei allen Trägerunternehmen bejaht (BAG, Beschl. v. 13.03.2013 – 7 ABR 47/11 = NZA 2013, 853, 855 Rn. 24 ff.; ebenso offen gelassen LAG Hamburg, Beschl. v. 29.10.2007 – 11 W 27/07 = BeckRS 2007, 19416). Soweit es in der Vergangenheit – differenzierend nach dem Umfang der Arbeitsleistung – eine wechselseitige Zurechnung bejaht hat, betraf dies lediglich den für die Wahlberechtigung der Arbeitnehmer maßgeblichen Schwellenwert des § 77 Abs. 2 BetrVG 1952 (BAG, Beschl. v. 01.12.1961 – 1 ABR 15/60 = AP § 77 BetrVG Nr. 1 = BB 1962, 221).

Bei der hier vorliegenden Konzernsituation muss die Zurechnung von Arbeitnehmern eines etwaigen Gemeinschaftsbetriebs schon aus Rechtsgründen ausscheiden, weil ansonsten die Regelung des § 2 Abs. 2 DrittelbG umgangen würde. § 2 Abs. 2 DrittelbG knüpft an die qualifizierte Form der Konzernierung, den sogenannten Vertragskonzern, bei dem zwischen der Muttergesellschaft und den Tochtergesellschaften entweder ein Beherrschungsvertrag besteht oder das abhängige Unternehmen in das herrschende gemäß §§ 319 ff. AktG eingegliedert ist, an. Der faktische Konzern wird ausdrücklich nicht einbezogen, eine dahingehende Auslegung kommt – wie ausgeführt – nicht in Betracht, sondern verbietet sich angesichts des klaren Wortlauts und der vorstehend dargestellten Gesetzeshistorie. Damit bleibt die Konzernmitbestimmung hinter der des Mitbestimmungsgesetzes zurück und kann dadurch vermieden werden, dass die Konzernspitze auf den Abschluss eines Beherrschungsvertrages oder die Begründung eines Eingliederungsverhältnisses verzichtet. Die Anknüpfung der Konzernmitbestimmung an das konzernrechtlich legitimierte Weisungsrecht der Konzernspitze ist nicht willkürlich und daher zu respektieren (Habersack, AG 2007, 641, 649; Deilmann, a.a.O., S. 660 f.). Dies führt hier dazu, dass selbst bei Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebs der Antragsgegnerin und der H. GmbH eine Berücksichtigung der bei der H. GmbH beschäftigten Arbeitnehmer bei der Berechnung des Schwellenwertes nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG nicht in Betracht kommt. Denn unstreitig handelt es sich vorliegend um einen faktischen Konzern. Die Antragsgegnerin und ihre Tochtergesellschaften sind verbundene Unternehmen i.S.d. §§ 15, 17 Abs. 2, 18 Abs. 1 S. 3 AktG. Aufgrund des Mehrheitsbesitzes der Antragsgegnerin gelten die Tochterunternehmen und damit auch die H. GmbH als abhängige Unternehmen (§ 17 Abs. 2 AktG), für die nach § 18 Abs. 1 Satz 3 AktG die Vermutung besteht, dass sie mit dem herrschenden Unternehmen einen Konzern bilden und damit unter dessen einheitlicher Leitung i.S.d. § 18 Abs. 1 Satz 1 AktG zusammengefasst sind. Eine einheitliche Leitung liegt vor, wenn die Konzernspitze für fast alle zentralen unternehmerischen Bereiche, insbesondere das Finanzwesen, eine einheitliche Planung erstellt (Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH–Konzernrecht, 8. Aufl., § 18 Rn. 8 ff.). Insoweit sprechen hier - unabhängig von der nach § 18 Abs. 1 S. 3 AktG eingreifenden Vermutung – folgende Indizien für das Vorliegen einer einheitlichen Leitung und damit das Vorliegen eines faktischen Konzerns: Die engen personellen Verflechtungen zwischen den Unternehmen, die Erstellung eines Konzernabschlusses und Konzernlageberichts durch die Antragsgegnerin, die ausweislich der jeweiligen Internetauftritte der Unternehmen erfolgende einheitliche Verwendung desselben Logos sowie der Umstand, dass die verbundenen Unternehmen selbst in mitbestimmungsrechtlicher Hinsicht von dem Vorliegen eines Konzerns ausgehen (Emmerich/Habersack, a.a.O., § 18 Rn. 14a), wie die bislang durch die Antragstellerin zu 4. erfolgte Vertretung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat der Antragsgegnerin zeigt. Die Berücksichtigung der bei der H. GmbH beschäftigten Arbeitnehmer unter dem Aspekt des Gemeinschaftsbetriebs bei dem Schwellenwert des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG würde daher – entgegen § 2 Abs. 2 DrittelbG – zu einer Zurechnung von Arbeitnehmern innerhalb eines bloß faktischen Konzerns führen. Denn beim Gemeinschaftsbetrieb erfolgt die Zurechnung – wie ausgeführt – gerade mit Blick auf die (vermutete) einheitliche Leitung, weshalb eine Berücksichtigung schon aus systematischen Gründen ausscheiden muss.

2.2.3. Unabhängig davon hat das Landgericht die betrieblichen Gegebenheiten aber auch zutreffend und ohne Rechtsfehler dahingehend gewürdigt, dass die Antragsgegnerin und die H. GmbH keinen gemeinsamen Betrieb i.S.v. § 1 Abs. 1 S. 2 BetrVG bilden. Die Rügen der Antragsteller gehen fehl. Aus den Vermutungstatbeständen des § 1 Abs. 2 BetrVG folgt nichts anderes.

Nach § 1 Abs. 2 BetrVG wird ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen vermutet, wenn zur Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke die Betriebsmittel sowie die Arbeitnehmer von den Unternehmen gemeinsam eingesetzt werden (Nr. 1) oder wenn die Spaltung eines Unternehmens zur Folge hat, dass von einem Betrieb ein oder mehrere Betriebsteile einem an der Spaltung beteiligten Unternehmen zugeordnet werden, ohne dass sich dabei die Organisation des betroffenen Betriebs wesentlich ändert (Nr. 2). Entgegen der Ansicht der Antragsteller handelt es sich nicht um eine gesetzliche Fiktion des Gemeinschaftsbetriebs, sondern um eine widerlegbare Vermutung im Hinblick auf die Existenz eines einheitlichen Leitungsapparats (vgl. nur BAG, Beschl. v. 13.02.2013, 7 ABR 36/11, a.a.O., Rn. 29; Beschluss vom 22. Juni 2005 – 7 ABR 57/04, juris Rn. 24; Fitting, BetrVG, 28. Aufl., § 1 Rn. 88; a.A. ErfK/Koch, a.a.O., § 1 Rn. 15). Dies ergibt sich sowohl aus dem eindeutigen Wortlaut der Norm („wird vermutet“), als auch ausdrücklich aus der Gesetzesbegründung, wonach unter den Voraussetzungen der Nr. 1 eine einheitliche Leitung der Unternehmen und unter den Voraussetzungen der Nr. 2 die Weiterführung als gemeinsamer Betrieb – und damit das Fortbestehen eines einheitlichen Leitungsapparates (Fitting, a.a.O., Rn. 94). - widerlegbar vermutet wird (BR-Drs. 14/5741 vom 02.04.2011, S. 33). Greifen die Vermutungstatbestände nicht ein, besteht dennoch ein gemeinsamer Betrieb i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 BetrVG, wenn sich mehrere Unternehmen – ausdrücklich oder konkludent – zur Führung eines gemeinsamen Betriebs rechtlich verbunden haben (BAG, Beschl. v. 13.02.2013, 7 ABR 36/11, a.a.O., Rn. 28).

Bei den Begriffen des Betriebs und des gemeinsamen Betriebs mehrerer Unternehmen handelt es sich um unbestimmte Rechtsbegriffe. Bei der Beurteilung, ob Unternehmen einen gemeinsamen Betrieb bilden, steht dem Gericht der Tatsacheninstanz ein Beurteilungsspielraum zu. Die Würdigung ist in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur darauf überprüfbar, ob es den Rechtsbegriff selbst verkannt, gegen Denkgesetze, anerkannte Auslegungsgrundsätze oder allgemeine Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Umstände außer Acht gelassen hat (vgl. BAG, a.a.O., Rn. 31 m.w.N.). Die Beschwerde kann nach § 99 Abs. 3 Satz 3 AktG nur auf die Verletzung des Gesetzes gestützt werden und ist somit Rechtsbeschwerde (MünchKommAktG/ Habersack, 4. Aufl., § 99 AktG Rn. 21; MünchHandbGesellschaftsR/Lieder, 5. Aufl., § 26 Rn. 262). Nach Maßgabe dieser Grundsätze lässt die Entscheidung des Landgerichts keine Rechtsfehler erkennen. Das Landgericht hat das Vorliegen eines gemeinschaftlichen Betriebs i.S.v. § 1 Abs. 1 Satz 2 BetrVG zu Recht schon deshalb verneint, weil die betrieblichen Gegebenheiten nicht die nach der Rechtsprechung erforderlichen Voraussetzungen für einen Gemeinschaftsbetrieb erfüllen. Dabei kann dahinstehen, ob bereits die Veränderung der Arbeitnehmerstruktur sowie des Arbeitskräfteanteils gegen das Vorliegen eines Gemeinschaftsunternehmens sprechen, wie das Landgericht angenommen hat. Für das Vorliegen eines gemeinsamen Betriebs ist keine Einheit der arbeitstechnischen Zweckbestimmung erforderlich, weshalb die Ausweitung der Beschäftigungsverhältnisse und des Arbeitskräfteanteils nur bedingt aussagekräftig sind. Maßgebend ist in erster Linie die Einheit der Organisation (LAG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 19.01.2016 – 6 TaBV 18/15 = BeckRS 2016, 67820 Rn. 37). Für die Annahme eines gemeinsamen Betriebs fehlt es jedoch bereits aufgrund der geplanten und zwischenzeitlich auch eingetretenen räumlichen Entfernung (ca. 90 km) zwischen C. und N. an einer gemeinsamen Betriebsstätte, in der die Betriebsmittel und die Arbeitnehmer zur Erreichung eines einheitlichen arbeitstechnischen Zwecks zusammengefasst sind und von einer einheitlichen Leitung eingesetzt werden (BAG, Beschl. v. 13.08.2008 – 7 ABR 21/07 = NZA-RR 2009, 255, 258 Rn. 28 f.), nachdem der Vorstand der Antragsgegnerin, Dr. L., sein Büro zum 01.05.2015 in die Geschäftsräume der L.-Klinik GmbH in der H.-Straße 137 in C. verlegt hat und die H. GmbH – wie geplant - nach N. umgezogen ist. Auf die Sachlage unmittelbar nach Aufnahme der Geschäftstätigkeit der H. GmbH kommt es angesichts der plangemäß durchgeführten zeitnahen Veränderungen nicht an. Unerheblich ist ferner, dass die H. nach dem neuen Vortrag der Antragsteller im Beschwerdeverfahren an ihrem neuen Standort die „zusammen mit der Antragsgegnerin angeschaffte Büroausstattung“ weiter nutzen wird, denn auf die Eigentumsverhältnisse kommt es nicht an. Eine – allein maßgebliche - gemeinsame Nutzung scheidet jedenfalls schon wegen der räumlichen Trennung aus. Darüber hinaus hat die Antragsgegnerin aber auch unwidersprochen vorgetragen, dass sie ihre betriebliche Ausstattung zum 01.01.2015 an die H. GmbH verkauft hat. Die Nutzung desselben Servers bei einem externen Anbieter durch die Antragsgegnerin und die H. GmbH stellt keine gemeinsame Nutzung von Betriebsmitteln dar. Die jeweils in Anspruch genommenen Leistungen werden nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Antragsgegnerin von der H. GmbH bezahlt und den Konzerngesellschaften weiterfakturiert (vgl. Bl. 53 d.A.).

Darüber hinaus ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass ein Gemeinschaftsbetrieb auch deshalb nicht vorliegt, weil es an einem den Betriebsablauf prägenden gemeinsamen arbeitgeberübergreifenden Personaleinsatz fehlt. Eine unternehmerische Zusammenarbeit allein reicht nicht aus. Vorliegend hat die Antragsgegnerin mit der H. GmbH Dienstleistungsverträge betreffend EDV/IT, Facility-Management und Buchhaltung/Controlling abgeschlossen, wonach diese die früheren Aufgaben der Antragsgegnerin gegen Entgelt ausführt. Damit erfolgen der Einsatz und die Steuerung des Personals ausschließlich durch die H. GmbH, denn die Antragsgegnerin hat als reine Holding ohne operativen Geschäftsbereich insoweit keinerlei Einsatzbedarf. Soweit die Antragsteller erstmals im Beschwerdeverfahren pauschal in Abrede stellen, dass die Dienstleistungsverträge auch „gelebt“ werden, kann dies vorliegend nicht berücksichtigt werden. Gemäß § 99 Abs. 3 Satz 3 AktG i.V.m. § 559 ZPO ist grundsätzlich nur dasjenige Parteivorbringen zu berücksichtigen, das sich aus dem Tatbestand der angefochtenen Entscheidung ergibt (MünchKommAktG/Habersack, a.a.O., § 99 AktG Rn. 21; Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 99 AktG Rn. 13; MünchHandbGesellschaftsR/Lieder, a.a.O.). Danach war lediglich der von der Antragsgegnerin behauptete Abschluss von Dienstleistungsverträgen streitig. Die Existenz solcher Verträge ist jedoch durch deren Vorlage durch die Antragsgegnerin belegt. Die Antragsteller haben nach Vorlage der Dienstleistungsverträge auch nichts weiter vorgetragen. Für das Landgericht bestanden daher keinerlei greifbare Anhaltspunkte, die gegen die tatsächliche Durchführung der Verträge hätten sprechen können. Ohne Erfolg wenden die Antragsteller in diesem Zusammenhang ein, auf die Dienstleistungsverträge komme es nicht an, weil § 1 Abs. 2 BetrVG eine gesetzliche Fiktion bewirke, die nicht widerlegt werden könne. Unabhängig davon, ob die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 BetrVG vorliegen, begründen diese, wie ausgeführt, jedenfalls keine gesetzliche Fiktion des Gemeinschaftsbetriebs, sondern lediglich eine widerlegbare Vermutung im Hinblick auf die Existenz eines einheitlichen Leitungsapparats. Aufgrund der fehlenden gemeinsamen Betriebsstätte und der Tätigkeit der H. GmbH auf der Grundlage von Dienstleistungsverträgen, wäre eine entsprechende Vermutung daher jedenfalls widerlegt. Vor diesem Hintergrund kann auch aus dem Umstand, dass die zur H. GmbH gewechselten früheren Mitarbeiter der Antragsgegnerin ausweislich der Anlage AS 2 in der konzernübergreifenden Mailingliste vorübergehend weiterhin als Mitarbeiter der Antragsgegnerin ausgewiesen und jedenfalls bis Mai 2015 weiterhin unter den früheren E-Mail-Adressen der Antragsgegnerin erreichbar waren, nichts Gegenteiliges hergeleitet werden.

Das Landgericht ist ferner zutreffend davon ausgegangen, dass auch die zwischen dem Vorstand der Antragsgegnerin und dem Geschäftsführer der H. GmbH bestehende Personenidentität – bisher in Person von Dr. L., nunmehr in Person des weiteren Vorstandsmitglieds der Antragsgegnerin und jetzigen Geschäftsführer der H. GmbH M. - nicht auf einen gemeinsamen Betrieb schließen lässt. Grundsätzlich kann die Personenidentität ein wesentliches Indiz für das Bestehen eines einheitlichen Leitungsapparats auch auf betrieblicher Ebene darstellen (BAG, Beschl. v. 13.08.2009 – 7 ABR 21/07 = NZA-RR 2009, 255, 259 Rn. 36). Daraus kann für sich gesehen aber noch nicht zwingend auf eine einheitliche Leitung geschlossen werden. Der Umstand, dass eine Person mehrere Unternehmen leitet, bedeutet noch nicht, dass sie diese Aufgaben für alle Unternehmen einheitlich wahrnimmt, vielmehr kann sie die Unternehmen auch organisatorisch voneinander getrennt leiten. Das gilt auch in Bezug auf die personellen und sozialen Angelegenheiten der Unternehmen (BAG, Beschl. v. 25.05.2005 – 7 ABR 38/04 = AP BetrVG 1972 § 1 Gemeinsamer Betrieb Nr. 28 Rn. 29). Nach den Feststellungen des Landgerichts werden die wesentlichen Arbeitgeberfunktionen vorliegend nicht von einer institutionell einheitlichen Leitung wahrgenommen, sondern für beide Unternehmen getrennt. Denn dass Dr. L. bzw. nunmehr Herr M. in seiner Funktion als Vorstandsmitglied der Antragsgegnerin Arbeitgeberfunktionen gegenüber den Mitarbeitern der H. GmbH ausübt, ergibt sich nach dem Vortrag der Antragsteller nicht. Eine Koordination aufgrund einheitlicher Leitung ist nicht feststellbar. Dies wird gerade daran deutlich, dass kein arbeitgeberübergreifender Personaleinsatz existiert, der charakteristisch für den normalen Betriebsablauf wäre.

Ohne Erfolg rügen die Antragsteller schließlich, das Landgericht habe die gesetzliche Fiktionswirkung nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG völlig unberücksichtigt gelassen. Die Prüfung der Vermutungstatbestände des § 1 Abs. 2 BetrVG ist vorliegend entbehrlich, da nach den vorstehenden Ausführungen bereits feststeht, dass die organisatorischen Voraussetzungen für einen Gemeinschaftsbetrieb nicht vorliegen (vgl. BAG, Beschluss vom 22.06.2005, - 7 ABR 57/04, juris Rn. 23; Beschluss vom 13.02.2013 – 7 ABR 36/11, a.a.O., Rn. 59).

2.3. Die Mitarbeiter der H. GmbH sind der Antragsgegnerin auch nicht aufgrund einer unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung nach § 10 Abs. 1 AÜG zuzurechnen. Eine Arbeitnehmerüberlassung liegt schon nicht vor. Die bei der H. GmbH tätigen Mitarbeiter werden nicht der Antragsgegnerin überlassen, vielmehr erfüllen diese die von der H. GmbH aufgrund der Dienstleistungsverträge mit der Antragsgegnerin und weiteren Konzerngesellschaften übernommenen eigenen Aufgaben der H. GmbH. Die diesbezüglichen Feststellungen des Landgerichts haben die Antragsteller mit der Beschwerde auch nicht mehr angegriffen.

3. Ebenso wenig kommt eine Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG in Bezug auf eine Zurechnung der Arbeitnehmer der L.-Klinik GmbH in Betracht. Unabhängig davon, dass eine Zurechnung unter dem Aspekt des Gemeinschaftsbetriebs, wie ausgeführt, schon aus systematischen Gründen ausscheiden muss, können die erstmals im Beschwerdeverfahren aufgestellten Behauptungen der Antragsteller zum Vorliegen eines von der Antragsgegnerin und der L.-Klinik GmbH geführten Gemeinschaftsbetriebs vorliegend keine Berücksichtigung finden. Wie bereits dargelegt, kann Tatsachenvorbringen der Parteien grundsätzlich nur berücksichtigt werden, sofern es im Tatbestand des erstinstanzlichen Beschlusses aufgenommen wurde (§ 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Etwas anderes gilt nur für solche Tatsachen, die erst nach der erstinstanzlichen Entscheidung entstanden sind. Diese können berücksichtigt werden, wenn sie unstreitig sind und schützenswerte Belange der Gegenpartei nicht entgegenstehen (vgl. BGH, Urt. v. 14.10.2009 - XII ZR 146/08 = NJW 2009, 3783, 3786, Rn. 26 f.; BGH, Urt. v. 21.11.2001 - XII ZR 162/99 = NJW 2002, 1130, 1131; MünchKommAktG/Habersack, a.a.O., § 99 Rn. 21; Spindler/Stilz, a.a.O., § 99 Rn. 13). Vorliegend ist zwar unstreitig, dass die Antragsgegnerin seit dem 13.10.2015 ihren Sitz in die H.-Straße 137 in C., wo auch die L.-Klinik GmbH geschäftsansässig ist, verlegt hat. Die Antragsgegnerin hat aber die pauschalen Behauptungen der Antragsteller zu einer gemeinsamen Nutzung des Personals, der Betriebsmittel sowie der Räumlichkeiten der L.-Klinik GmbH bestritten. Letztlich vermuten die Antragsteller auch nur, dass der Geschäftsführer auf die Betriebsmittel und das Personal der L.-Klinik GmbH zurückgreift. Tatsachen, die eine solche Annahme stützen, haben sie nicht vorgetragen. Eine etwaige Nutzung der Postverteilung und der Hausmeistertätigkeiten wären für die Frage, ob die L.-Klinik GmbH und die Antragsgegnerin einen gemeinsamen Betrieb führen, ohnehin nicht von maßgeblicher Bedeutung, da es sich dabei nicht um die zur Verfolgung der betrieblichen Zwecke primär erforderlichen Betriebsmittel bzw. Tätigkeiten handelt, vielmehr handelt es sich lediglich um Hilfsfunktionen. Da schon nicht feststeht, dass ein arbeitgeberübergreifender Personaleinsatz stattfindet, liegt auch keine Arbeitnehmerüberlassung vor.

4. Entgegen der Ansicht der Antragsteller ist die Berufung der Antragsgegnerin auf die Änderung der Konzernorganisation auch nicht rechtsmissbräuchlich, wovon das Landgericht zutreffend ausgegangen ist. Es stellt die freie unternehmerische Entscheidung der Antragsgegnerin dar, ob und inwieweit sie Bereiche eines Unternehmens ausgliedert und ob und inwieweit sie von ihrer gesellschaftsrechtlichen Organisationsfreiheit Gebrauch macht (vgl. auch OLG Zweibrücken, a.a.O., S. 32 f.).

5. Dass § 12 Abs. 2 der Satzung der Antragsgegnerin vorsieht, dass ein Drittel der Mitglieder des Aufsichtsrats von den Arbeitnehmern gemäß den Bestimmungen des Drittelbeteiligungsgesetzes gewählt wird, ist ebenfalls ohne Bedeutung und wird von den Antragstellern auch nicht geltend gemacht. Die Regeln über die Besetzung des Aufsichtsrates einer Aktiengesellschaft sind zwingendes Recht. Durch die Satzung kann eine an sich nicht vorgesehene Mitbestimmung nicht eingeführt oder aufrechterhalten werden (vgl. MünchKommAktG/Habersack, a.a.O., § 96 Rn. 3, 26 ff.; Ulmer/Habersack/Henssler, a.a.O., § 4 DrittelbG Rn. 10).

III.

1. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 23 Nr. 10 GNotKG in Verbindung mit § 99 Abs. 6 Satz 2 AktG, wonach die Gesellschaft die (Gerichts-)Kosten trägt. Anlass, die Gerichtskosten ausnahmsweise aus Billigkeitsgründen den Antragstellern gemäß § 99 Abs. 6 Satz 1 AktG aufzulegen, sind nicht ersichtlich. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet (§ 99 Abs. 6 Satz 2 AktG).

2. Die Festsetzung des Gegenstandswertes folgt aus § 79 Abs. 1 Satz 1 GNotKG. In einem gerichtlichen Verfahren über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats, das sich nach §§ 98, 99 AktG richtet, ist von einem Regelstreitwert von 50.000 EUR auszugehen (§ 75 GNotKG). Es liegen keine Umstände vor, die den Fall von einem durchschnittlichen unterscheiden.

3. Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 70 Abs. 2 FamFG nicht vorliegen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Entscheidung durch den Bundesgerichtshof, insbesondere kommt es vorliegend für die Anwendung des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG weder auf die Frage, ob bei Konzern-Alt-Aktiengesellschaft eine Mindestanzahl von fünf Arbeitnehmer vorauszusetzen ist, an noch auf die Zulässigkeit der wechselseitigen Zurechnung von Arbeitnehmern eines Gemeinschaftsbetriebs beim Schwellenwert, weil ein solcher weder mit der H. GmbH noch der L.-Klinik GmbH besteht.