Oberlandesgericht Düsseldorf, I-24 U 62/15

Am 29. Juni 2010 schlossen die Parteien einen bis zum 30. Juni 2020 befristeten Gewerbemietvertrag über Räumlichkeiten auf der N-Straße in Wuppertal (Anlage K1, GA 15-19). Laut Mietvertrag beabsichtigten die Beklagten den Betrieb eines Schnellrestaurants. Die Miete betrug monatlich netto EUR 2.200,-- zuzüglich einer Nebenkostenvorauszahlung in Höhe von EUR 350,--. Einschließlich Umsatzsteuer in Höhe von EUR 484,50 belief sich der monatliche Mietzins somit auf EUR 3.034,50. In § 14 Nr. 3 des Mietvertrages war die vor Übergabe zu erfüllende Verpflichtung der Beklagten zur Leistung einer Sicherheit in Höhe von EUR 6.600,-- vereinbart. Diese zahlten sie nicht und leisteten bis auf im Juli gezahlter EUR 2.618,-- keine weiteren Mietzahlungen.

In § 7 Nr. 1 verpflichtete sich die Klägerin bis zum 1. Juli 2010 in das Mietobjekt eine neue Fenster-Türanlage und jeweils eine Damen- und Herrentoilette im Kellerbereich einzubauen. Im Zuge dessen gab die Klägerin auch die Errichtung einer neuen Treppe, die in den Kellerbereich führt, in Auftrag (GA 308). Vor Abschluss des Mietvertrages fanden umfangreiche Vertragsverhandlungen statt, zu deren Inhalt die Parteien unterschiedliche Angaben machen. Die Beklagten erhielten bereits im Mai 2010 einen Schlüssel, der ihnen einen Zugang zum Mietobjekt ermöglichte (GA 171, 596). Weitere Schlüssel verblieben bei der Klägerin, damit diese die vereinbarten Arbeiten durchführen konnte.

Aus Gründen, die zwischen den Parteien streitig sind, war die Fenster-Türanlage am 1. Juli 2010 noch nicht fertig gestellt. Die Toiletten wurden erst im Verlaufe des Monats Juli 2010 aufgehängt. In dem Objekt fanden umfangreiche Bautätigkeiten statt, hinsichtlich derer die Parteien u.a. darüber streiten, wer sie in Auftrag gegeben hat. Mit Schreiben vom 10. August 2010 (GA 157 ff.) wandten sich die Beklagten an die Klägerin und beanstandeten, dass weder die Toiletten noch die Tür-Fenster Anlage fertiggestellt sei, die Türelemente nicht passten und ihnen aufgrund weiterer Mängel eine Beauftragung von Handwerkerleistungen nicht möglich sei. Zudem sei bislang das Ladenlokal nicht übergeben worden. Das Bauordnungsamt der Stadt Wuppertal beanstandete das Fehlen einer Baugenehmigung. Dies teilten die Beklagten der Klägerin mit Schreiben vom 11. August 2010 mit und wiesen darauf hin, dass weitere Bautätigkeiten untersagt seien und ihnen aufgrund dieses Sachverhalts auch keine Gaststättenkonzession erteilt werden würde (GA 160).

Unter Berufung auf die fehlenden Miet- und Kautionszahlungen kündigte die Klägerin mit Schreiben vom 16. August 2010 (Anlage K2, GA 20 f.) das Mietverhältnis fristlos. Unter dem 26. August 2010 (Anlage K3, GA 22 ff.) forderte sie die Beklagten auf, den Einbau der Türelemente zu ermöglichen und sodann die Schlüssel zurückzugeben. Darauf gaben die Beklagten am 30. August 2010 die Schlüssel zurück. Mit Schreiben von diesem Tag (GA 164 ff.) erklärten sie, es sei aus ihrer Sicht sinnvoll, das Mietverhältnis nicht durchzuführen. Sie seien zu einer einvernehmlichen Vertragsaufhebung grundsätzlich bereit. Sollte die Klägerin hiermit nicht einverstanden sein, solle sie die näher bezeichneten Mängel beseitigen und die Baugenehmigung innerhalb einer Frist bis zum 30. September 2010 vorlegen. Ohne diese sei das Objekt ohnehin nicht nutzbar und eine Mietminderung auf Null gegeben. Mit Schreiben vom 6. September 2010 (GA 271 f.) kündigte die Klägerin erneut fristlos und wies darauf hin, dass sich die Beklagten um sämtliche Genehmigungen selbst zu kümmern hätten. Zudem hätten sie den ursprünglichen Zustand wiederherzustellen. Des Weiteren drohte sie die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen an. Am 3. November 2010 (GA 167 f.) kündigten die Beklagten das Mietverhältnis fristlos unter Berufung auf die fehlende Eignung des Objekts zum vertragsgemäßen Gebrauch und der nicht eingeholten öffentlich-rechtlichen Genehmigungen.

Gegenstand der Klage sind die Mieten für Juli bis August 2010 und EUR 3.450,-, Nutzungsentschädigungen von September 2010 bis November 2011 iHv EUR 45.517,50 und Schadensersatz wegen Beschädigung der Mietsache und nicht sachgerecht erfolgter Rückbauarbeiten iHv insgesamt EUR 52.389,09.

Die Klägerin hat behauptet, durch die von den Beklagten vorgenommenen Arbeiten seien erhebliche Schäden am Objekt entstanden. Den dafür erforderlichen finanziellen Aufwand hätten die Beklagten zu tragen. Soweit Verzögerungen bei der Fertigstellung der von ihr geschuldeten Arbeiten aufgetreten seien, beruhten diese auf dem Verhalten der Beklagten. Zusatzkosten für die Tür- und Fensterfront sowie für die in den Keller führende Treppe seien von den Beklagten zu tragen, denn diese hätten sich zu deren Übernahme bereit erklärt.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie EUR 49.548,25 nebst gesetzlicher Zinsen hieraus seit Zustellung der Klage zu zahlen;

2. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie weitere EUR 33.379,50 nebst gesetzlichen Zinsen hieraus seit dem 1. Juni 2011 zu zahlen;

3. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie weitere EUR 18.429,34 nebst gesetzlichen Zinsen hieraus seit Zustellung der Klageerweiterung (19. Januar 2012) zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben behauptet, eine Übergabe des Mietobjekts habe am 1. Juli 2010 nicht erfolgen können, weil die von der Klägerin geschuldeten Arbeiten nicht fertig gestellt worden seien. Das gesamte Objekt habe sich als Baustelle präsentiert. Auch Anfang August sei eine Nutzung zum angestrebten Zweck noch nicht absehbar gewesen. Für den Abriss der Decke und die Entfernung der Fliesen sei die Klägerin verantwortlich. Sie selbst hätten weder Umbau- noch Abrissarbeiten in Auftrag gegeben. Ein Teil der durch die Klägerin beauftragten Arbeiten habe im Zusammenhang mit Mängelrügen anderer Mieter gestanden. Der Austausch der Treppe sei allein auf Veranlassung der Klägerin erfolgt, sie hätten hierzu keine Kostenübernahmeerklärung abgegeben. Soweit sie, die Beklagten, eine Verlegung der Eingangstür zur Ecke des Gebäudes erwogen hätten, habe die Klägerin ihnen zu keinem Zeitpunkt - wie dies vereinbart gewesen sei - die Kosten der Neugestaltung genannt. Folglich hätten sie auch insoweit keine Kostenübernahmeerklärung abgegeben. Zudem haben sie die Höhe und die Angemessenheit der von der Klägerin geltend gemachten Schadenspositionen bestritten. Eine Fristsetzung zur Schadensbeseitigung sei zu keinem Zeitpunkt erfolgt und auch nicht entbehrlich gewesen.

Das Landgericht hat nach der Vernehmung von Zeugen mit seinem am 26. Februar 2015 verkündeten Urteil der Klage in Höhe von EUR 1.396,27 nebst Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Wegen der Begründung wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. Dieses ist der Klägerin am 6. März 2015 zugestellt worden (GA 687). Mit einem am 24. März 2015 (GA 699) eingegangenen Schriftsatz hat sie dagegen Berufung beim Oberlandesgericht eingelegt. Diese hat sie mit einem am 30. April 2015 (GA 706) eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Klägerin wendet sich unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens gegen die überwiegende Abweisung der Klage. Schon während der Vertragsverhandlungen hätten die Beklagten über ihre finanzielle Leistungsfähigkeit falsche Angaben gemacht. Nur im Hinblick auf das von den Beklagten genannte Investitionsvolumen in Höhe von EUR 200.000,-- hätte sie, die Klägerin, sich bereit erklärt, derart kostenaufwändige Arbeiten durchzuführen. Sie führt aus, warum nach ihrer Ansicht und entgegen der vom Landgericht vertretenen Auffassung eine Vorenthaltung des Mietobjekts ab September 2010 durch die Beklagten erfolgt und der Anspruch auf Nutzungsentschädigung gerechtfertigt sei. Die Beklagten hätten angegeben, über keine hinreichenden finanziellen Mittel zu verfügen, worin eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung zu sehen sei. Einer förmlichen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung habe es deshalb nicht bedurft. Bei dieser Beurteilung sei das gesamte Verhalten der Beklagten zu würdigen. Die mangelnde Erfüllungsbereitschaft der Beklagten folge auch daraus, dass sie neben der Miete die Kautionszahlung schuldig geblieben seien. Da die Beklagten nicht bereit und in der Lage gewesen seien, überhaupt irgendwelche Wiederherstellungsarbeiten vorzunehmen, sei es auch nicht erforderlich gewesen, dass sie, die Klägerin, die geschuldeten Arbeiten im Einzelnen benenne. Im Übrigen habe über deren Umfang auch kein Zweifel bestanden. Aufgrund der Täuschung der Beklagten über ihre finanzielle Leistungsfähigkeit sei sie zu einer Fristsetzung nicht gehalten gewesen.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, über den erstinstanzlich zuerkannten Betrag hinaus weitere EUR 99.960,82 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von EUR 49.548,25 seit dem 15. Januar 2011, aus einem Betrag in Höhe von EUR 33.379,50 seit dem 1. Juni 2011 und aus einem Betrag in Höhe von EUR 18.429,34 seit dem 18. November 2011 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten halten das angefochtene Urteil zwar auch für fehlerhaft. Soweit die Klage abgewiesen worden sei, beruhe das Urteil jedoch nicht auf Fehlern. Eine Übergabe des Objekts an sie sei nämlich gar nicht erfolgt, weil sich dieses nicht ansatzweise in einem übergabefähigen Zustand befunden habe. Ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung stehe der Klägerin schon deshalb nicht zu, weil sie ihnen, den Beklagten, keinen Besitz verschafft habe. Sie hätten nicht die Schlüssel zur Mietsache erhalten, sondern lediglich einen Schlüssel, um das Betreten des Objekts zu ermöglichen. Eine Räumung sei bereits deshalb nicht erforderlich, weil die Mietsache nie bezogen worden sei. Miete könne die Klägerin nicht fordern, weil sie keine nutzbare Mietsache zur Verfügung gestellt habe, eine etwaige Miete sei auf Null gemindert gewesen. Das Vorbringen der Klägerin zur Höhe des angeblichen Mietausfalls sei unsubstantiiert, zu konkreten Neuvermietungsbemühungen habe sie nichts dargetan. Es sei unzutreffend, dass sie, die Beklagten, finanziell nicht leistungsfähig gewesen seien, derartiges habe das Landgericht auch nicht festgestellt. Eine Fristsetzung sei nicht erfolgt, sie sei auch nicht entbehrlich gewesen. Eine endgültige und ernsthafte Erfüllungsverweigerung habe nicht vorgelegen. Hieran seien hohe Anforderungen zu stellen. Die Zurückweisung der Ansprüche im Prozess genüge hierfür nicht, ansonsten seien sie, die Beklagten, in ihren prozessualen Rechten massiv eingeschränkt. Auch läge keine arglistige Täuschung vor, die Aussage des Zeugen T. sei falsch.

Wegen aller Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den gesamten Akteninhalt nebst Schriftsätzen und Anlagen sowie den Inhalt der vom Landgericht beigezogenen Akte der Staatsanwaltschaft Wuppertal (422 Js 3942/10) Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat zu Recht die Klage ganz überwiegend abgewiesen.

Ob der Klägerin ein Anspruch auf Zahlung von Miete für den Zeitraum vom 1. Juli bis zum Zugang der fristlosen Kündigung vom 16. August 2010 zusteht, bedarf keiner Entscheidung durch den Senat. Denn das Landgericht hat der Klägerin Miete bis zum 16. August 2010 iHv EUR 1.393,27 zuerkannt, was von den Beklagten nicht angegriffen wurde.

Ein Anspruch auf Miete/Nutzungsentschädigung vom Zugang der der fristlosen Kündigung vom 16. August 2010 bis zum 30. August 2010 (Rückgabe der Schlüssel) steht der Klägerin nicht zu.

Es kann offen bleiben, ob die von der Klägerin ausgesprochene fristlose Kündigung vom 16. August 2010 das Mietverhältnis wirksam beendet hat und sich ab diesem Zeitpunkt ein etwaiger Anspruch auf Miete in einen solchen auf Nutzungsentschädigung gewandelt hätte (§ 546 a BGB). Denn mit dem Zugang der Anzeige der Beklagten vom 11. August 2010 (GA 160), wonach sie aufgrund der fehlenden Baugenehmigung die Räume nicht würden nutzen können und auch keine Konzession erhalten würden, trat eine Minderung der Miete auf Null ein.

Es ist schon zweifelhaft, ob das Mietobjekt den Beklagten überhaupt übergeben wurde bzw. sie es der Klägerin vorenthalten haben.

Dies würde nämlich voraussetzen, dass den Beklagten als Mieter sämtliche Schlüssel überlassen worden wären (vgl. Senat, Beschluss vom 5. September 2011 – I-24 U 4/11 -, Rz. 9ff., jetzt und im Folgenden zitiert nach Juris; MünchKomm/Häublein, BGB, 3. Auflage 2012, § 535 Rz. 67; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 12. Auflage, § 535 Rn. 15; Staudinger/Emmerich, BGB, Neubearbeitung 2014, § 535 Rn. 15). Es steht zwischen den Parteien nicht im Streit, dass die Klägerin einen Teil der Schlüssel einbehielt, um sich dadurch einen jederzeitigen Zugang zum Mietobjekt zu sichern und die von ihr vertraglich noch geschuldeten Umbauarbeiten (Tür-Fenster-Anlage) durchführen zu können. Hierdurch hat die Klägerin selbst weiterhin Besitz ausgeübt. Das Recht des Mieters auf alleinigen Besitz der Schlüssel ist indes ein unverzichtbarer Bestandteil des Mietvertrages. Es gilt selbst dann, wenn der Mieter in Zahlungsverzug ist und der Vermieter das Mietverhältnis fristlos kündigen könnte (OLG Düsseldorf, Urteil vom 10. November 1994 – 10 U 26/94; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, a.a.O., § 535 Rn. 524 mwN). Hier fehlt es somit bereits an der geschuldeten vollständigen Besitzverschaffung gemäß § 854 BGB an die Beklagten, weshalb die Klägerin ihrer hauptvertraglichen und für das Entstehen des Mietzinsanspruchs unabdingbaren Pflicht zur vollständigen Gebrauchsüberlassung nicht nachgekommen ist.

Es ist in diesem Zusammenhang ohne Belang, dass die Klägerin einen Teil der Schlüssel benötigte, um für sich den Zugang zur Durchführung der Umbauarbeiten zu gewährleisten. Es musste ihr bewusst gewesen sein, da sie sich erst zwei Tage zuvor, nämlich mit Mietvertrag vom 29. Juni 2010 (vgl. Anlage K1, GA 15-19) zur Gebrauchsüberlassung ab dem 1. Juli 2010 verpflichtet hatte, dass die Arbeiten am 1. Juli 2010 noch nicht fertiggestellt sein konnten und sie infolgedessen den Beklagten den uneingeschränkten Gebrauch des Mietobjekts nicht würde einräumen können, obwohl sie sich verpflichtet hatte, diese Arbeiten vor Übergabe, spätestens jedoch bis zum 1. Juli 2010 zu beenden (§ 7 Nr. 1 MV). Sie handelte somit „sehenden Auges“ und auf eigenes Risiko, weshalb es ohne Belang ist, dass auch den Beklagten bekannt gewesen sein mag, dass eine rechtzeitige Fertigstellung nicht zu erwarten war. Denn es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Beklagten die Räume in dem unfertigen Zustand abnehmen wollten und tatsächlich auch abgenommen haben.

Unerheblich ist weiterhin, dass die Beklagten im Juli 2010 die Kaltmiete gezahlt haben. Daraus kann nicht geschlossen werden, dass sie damit eine Übergabe anerkannt haben. Vielmehr kann die Überweisung auch aus Kulanz erfolgt sein, um das Mietverhältnis nicht bereits zu Beginn zu belasten.

Selbst wenn man mit der Klägerin davon ausginge, dass eine Übergabe erfolgt sei, so wäre gleichwohl ab dem 11. August 2010 eine Minderung der Miete (bzw. Nutzungsentschädigung) auf Null eingetreten (§ 536 BGB). Denn an diesem Tag war das Bauordnungsamt der Stadt Wuppertal auf den unstreitig baurechtswidrigen Zustand des Objekts aufmerksam geworden war und hatte den Beklagten unter Hinweis darauf ankündigt, die Konzession nicht erteilen zu wollen. Maßgebend für eine etwaig geschuldete Nutzungsentschädigung ist der zur Zeit der Vertragsbeendigung geschuldete Mietzins (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 1990 – VIII ZR 116/89; Schmidt-Futterer/Streyl, a.a.O., § 546a Rn. 68). Ist dieser auf Null gemindert, wird auch keine Nutzungsentschädigung geschuldet.

Es ist zwischen den Parteien nicht im Streit, dass keine Baugenehmigung vorlag und dies beanstandet worden ist. Soweit die Klägerin unter Hinweis auf § 12 MV (GA 17) davon ausgeht, sie sei zu deren Einholung nicht verpflichtet gewesen (vgl. auch Schreiben der Klägerin vom 6. September 2010, GA 271), beruht dies auf einem Rechtsirrtum. Vielmehr hätte sie selbst sich um die Erfüllung der baubehördlichen Bestimmungen bei den von ihr in Erfüllung des Mietvertrages übernommenen Umbauverpflichtungen kümmern müssen. Sie hatte sich zum Einbau der Fenster-Türanlage und zur Verlegung der Toilettenräume vom Erdgeschoss in den Keller mietvertraglich verpflichtet (§ 7 Nr. 1 MV, GA 17). Soweit sie in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 10. November 2015 (GA 784f.) darauf verweist, für die von ihr geschuldeten Arbeiten an den Toiletten sei eine Baugenehmigung nicht erforderlich gewesen, ist dies unrichtig. Denn im Zuge dieser Arbeiten war auch die Änderung der Treppenanlage, die zu dem Toilettenbereich führte, erforderlich und von der Klägerin ebenfalls in Auftrag gegeben worden. Dies hat sie im Schriftsatz vom 17. April 2014 (S. 2, GA 308) unwidersprochen so vorgetragen. Die Beklagten haben im Schreiben vom 30. August 2010 (GA 164ff.) auch darauf verwiesen, dass mit dem durch die Klägerin durchgeführten Umbau statische und brandschutztechnische Probleme (Anmerkung: Bei der Treppe handelt es sich auch um einen Fluchtweg, der im Brandfall genutzt werden können muss) einhergingen, die eine Baugenehmigung erforderten.

Somit handelte es sich um eigene Leistungen der Klägerin, die sie in Erfüllung dieser Verpflichtung zu erbringen hatte („Umbau auf eigene Kosten“, vgl. Schreiben der Klägerin vom 26. August 2010, Anlage K3, S. 2, GA 23). Es oblag ihr selbst, die erforderlichen Genehmigungen einholen, denn ohne die erforderliche Baugenehmigung waren diese Arbeiten mangelbehaftet (vgl. hierzu nur Palandt/Weidenkaff, BGB, 74. Auflage, § 536 Rn. 16 mwN; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, a.a.O., § 536 Rn. 78ff. wmN). Die dahingehende Verpflichtung der Klägerin ergibt sich bereits daraus, dass diese baulichen Änderungen von ihr schon vor Beginn des Mietvertrages hätten erbracht werden sollen (vgl. „§ 7 1. Der Vermieter verpflichtet sich – vor Übergabe – spätestens jedoch bis zum 01.07.2010 folgende Arbeiten in den Mieträumen vorzunehmen: Neue Fenster-Türanlage, jeweils eine Damen- und Herrentoilette im Kellerbereich.“, GA 17). Zudem erfasst § 12 MV nur „bauliche Veränderungen durch den Mieter“, (Hervorhebung durch den Senat) und somit schon vom Wortlaut her keine Arbeiten der Klägerin vor Vertragsbeginn.

Die Klägerin konnte ihrer vertraglichen Verpflichtung zur Gebrauchsgewährung zudem nur nachkommen, wenn die Räume durch die Beklagten auch bestimmungsgemäß genutzt werden konnten. Das ist beim Fehlen einer Baugenehmigung bei Räumen, die zum Betrieb eines Schnellrestaurants geeignet sein müssen (§ 1 MV „Mietzweck“), deren Fehlen sodann auch zur Verweigerung der Konzessionserteilung führen würde, nicht der Fall. Es begründete einen Sachmangel, denn die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch war dadurch vollständig aufgehoben. Derartiges ist der Fall, wenn die zuständige Behörde die Nutzung des Mietobjekts entweder untersagt oder wenn – wie hier - ein behördliches Einschreiten ernstlich zu erwarten ist (vgl. BGH, Urteil vom 20. November 2013 – XII ZR 77/12, Rz. 20; Urteil vom 16. September 2009 – VIII ZR 275/08, Rz. 6; Senat, Urteil vom 28. Oktober 2010 – I-24 U 28/10, Rz. 76 mwN; OLG Köln, Beschluss vom 10. November 1997 – 19 W 48/97).

Aufgrund der vorgenannten Umstände war die Miete jedenfalls ab Beginn des Nutzungsentschädigungszeitraums auf Null gemindert, denn jedwede Nutzung des Objekts durch die Beklagten war nicht mehr möglich, solange die Klägerin die Einholung der Baugenehmigung verweigerte. Die Minderung auf Null erfasste auch etwaige von den Beklagten geschuldete Nebenkosten (vgl. hierzu auch Schmidt-Futterer/Eisenschmid, a.a.O., § 536 Rn. 370 ff. mwN).

Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf einen etwaigen Mietausfallschaden vom 1. September 2010 bis zum 30. November 2011.

Unterstellt man zugunsten der Klägerin die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung, dann wäre aufgrund der Befristung des Mietvertrages bis zum 30. Juni 2020 ein Anspruch auf Ersatz etwaigen Mietausfalls grundsätzlich entstanden. Insoweit hat die Klägerin jedoch bereits einen Schaden nicht schlüssig dargelegt. Aufgrund der fehlenden Baugenehmigung konnte das Objekt ohnehin nicht weitervermietet werden. Wann eine Vermietbarkeit durch Einholung einer Baugenehmigung vorlag, ist von der Klägerin nicht vorgetragen worden. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob die Klägerin hinreichende Bemühungen zu einer Neuvermietung entfaltet und somit ihrer Verpflichtung zur Schadensminderung aus § 254 BGB genügt hat.

Soweit die Klägerin Ansprüche Schadensersatzansprüche wegen der behaupteten Rückbau- und Wiederherstellungsarbeiten geltend macht, hat ihre Berufung ebenfalls keinen Erfolg.

Die Schadensersatzansprüche der Klägerin scheitern bereits daran, dass sie den Beklagten keine Frist gemäß § 281 Abs. 1 BGB zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands gesetzt hat. Diese Fristsetzung war auch nicht gemäß § 281 Abs. 2 BGB entbehrlich. Zudem hat die Klägerin die nach ihrer Ansicht geschuldeten Arbeiten nicht konkret benannt, weshalb eine hinreichende Leistungsaufforderung fehlt. Es kann somit offen bleiben, in welchem Umfang die Beklagten überhaupt zum Rückbau bzw. zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands verpflichtet gewesen wären.

Die von der Klägerin behaupteten Verstöße der Beklagten gegen ihre Rückbaupflicht stellen eine Schlechterfüllung des Mietvertrages dar. Denn nach Ende eines Mietverhältnisses trifft den Mieter grundsätzlich die Pflicht zum Rückbau, sofern er Veränderungen an der Mietsache vorgenommen hatte. Verletzt der Mieter diese Pflicht, entsteht auf Seiten des Vermieters kein Anspruch auf Nutzungsentschädigung, sondern lediglich auf Schadensersatz, der allerdings auch den Mietausfallschaden umfassen kann. Führt der Vermieter den Rückbau selbst aus und will die Kosten dafür beim Mieter als Schaden liquidieren, ist grundsätzlich eine Fristsetzung gemäß § 281 Abs. 1 BGB notwendig (Schmidt-Futterer/Streyl, a.a.O., § 546 Rn. 48; Wolf/Eckert/Ball, a.a.O., Rn. 660). Primär ist der Mieter nämlich zum Rückbau, also zu einer Sachleistung verpflichtet. Soll sich ein Sachleistungsanspruch in einen Schadensersatzanspruch verwandeln, so müssen die Voraussetzungen des § 281 BGB vorliegen. Nur dann kann der Vermieter Schadensersatz in Form einer Geldleistung verlangen (Wolf/Eckert/Ball, a.a.O., Rn. 660). Hier fehlt es jedoch nicht nur an einer Fristsetzung, die auch nicht gemäß § 281 Abs. 2 BGB entbehrlich war, sondern bereits an einer konkreten Leistungsaufforderung der Klägerin.

aa.

Eine Fristsetzung gemäß § 281 Abs. 1 BGB durch die Klägerin ist nicht erfolgt. Das Schreiben vom 6. September 2010 (GA 271f.) enthielt keine Fristsetzung für die geforderte Wiederherstellung. Entsprechendes gilt für die in der Berufungsbegründung (S. 3, GA 720) erstmals vorgetragene, am 2. September 2010 erfolgte mündliche Aufforderung des Prozessbevollmächtigten der Klägerin. In dem Schreiben vom 20. Oktober 2010 (Anlage K4, GA 26ff.) fordert die Klägerin ebenfalls nicht unter Fristsetzung zur Wiederherstellung auf, sondern macht näher bezifferte Schadensersatzansprüche geltend.

bb.

Hier war zudem die bloße Aufforderung zur Wiederherstellung schon nicht genügend, denn neben der fehlenden Frist hätte die Klägerin die geforderten Leistungen auch näher spezifizieren müssen. Für das Verlangen des Ausführens von Schönheitsreparaturen (vgl. LG Berlin, Urteil vom 7. Oktober 1982 – 61 S 105/82; Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Auflage, § 286 Rn. 19) bzw. überhaupt für eine Leistungsaufforderung des Vermieters an den Mieter wird vertreten, dass die auszuführenden Arbeiten näher bezeichnet werden müssen (Schmidt-Futterer/Langenberg, a.a.O., § 538 Rn. 291f.; siehe auch BGH, Urteil vom 12. Februar 2014 – XII ZR 76/13). Grundsätzlich sind alle Schäden, die vom Mieter zu beseitigen sind, im Einzelnen darzulegen (Wolf/Eckert/Ball, a.a.O., Rn. 663 unter Verweis auf OLG Hamburg, Urteil vom 8. Februar 1973 – 4 U 93/72). Dies wäre hier auch deshalb erforderlich gewesen, weil beide Parteien in dem Mietobjekt Arbeiten ausgeführt haben. Somit lag nicht ohne weiteres auf der Hand, was von den Beklagten hätte entfernt bzw. zurückgebaut werden sollen, da die Klägerin selbst nicht unerhebliche Veränderungen vorgenommen hatte (Fenster-Türanlage, Verlegung der Toiletten vom Erdgeschoss in den Keller, Einbau einer Treppe).

cc.

Die gemäß § 281 Abs. 1 BGB erforderliche Fristsetzung war auch nicht entbehrlich, denn die Voraussetzungen des § 281 Abs. 2 BGB lagen nicht vor. Weder lässt sich eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung durch die Beklagten feststellen, noch liegen besondere Umstände vor, die eine sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs durch die Klägerin gerechtfertigt hätten.

Da die Annahme der Entbehrlichkeit einer Fristsetzung für den Schuldner mit erheblichen Konsequenzen verbunden ist, sind daran strenge Anforderungen zu stellen (BGH, Urteil vom 12. Februar 2014 – XII ZR 76/13 Rn. 27 mwN; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 281 Rn. 14). Dass ein Schuldner im Prozess seine dahingehenden Verpflichtungen bestreitet, lässt für sich genommen keinen Rückschluss zu. Denn das Bestreiten ist ein prozessuales Recht des Schuldners (vgl. BGH, Urteil vom 20. Januar 2009 – X ZR 45/07, Rn. 12; Urteil vom 29. Juni 2011 – VIII ZR 202/10, Rz. 14; Urteil vom 19. Dezember 2012 – VIII ZR 96/12, Rz. 22; siehe auch Urteil vom 21. Dezember 2005 – VIII ZR 49/05, Rz. 25). Vielmehr müssen in einem solchen Fall weitere Umstände hinzutreten, die einer von Anfang an bestehenden Weigerungshaltung Ausdruck geben, so dass ausgeschlossen erscheint, dass der Schuldner sich von einer Fristsetzung zur Nacherfüllung hätte umstimmen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 20. Januar 2009, a.a.O.). Hier lassen sich solche Umstände zu Lasten der Beklagten jedoch nicht feststellen.

Nicht zum Nachteil der Beklagten gereicht, dass sie zunächst an dem Mietvertrag festhalten wollten. Möglicherweise war ihre Rechtsauffassung, die von der Klägerin ausgesprochene fristlose Kündigung wegen des Zahlungsverzugs sei unwirksam, unzutreffend. Darüber hinaus erklärten sie, das Mietverhältnis nicht „einfach aufgeben“ zu wollen (Schreiben vom 19. August 2010, S. 3, GA 163). Daraus lässt sich jedoch nicht folgern, dass sie sich ihren vertraglichen Pflichten zum Rückbau ernsthaft und endgültig verschlossen hätten, wenn ihnen bewusst geworden wäre, dass das Mietverhältnis beendet ist. Denn eine solche Würdigung setzt ein Verhalten des Mieters voraus, aus dem geschlossen werden muss, dass er sich durch eine weitere Aufforderung zur Leistung nicht umstimmen lassen würde, seine Weigerung muss also als letztes Wort aufzufassen sein (BGH, Urteil vom 12. Februar 2014, a.a.O., Rz. 27 mwN). Dies kann bei einer Partei, die – wenn auch aufgrund möglicherweise fehlerhafter Rechtsauffassung – am Vertrag festhalten will, also eine durch Rechtsirrtum beeinflusste „Vertragstreue“ zeigt, nicht unterstellt werden.

Auch das Vorbringen der Klägerin, die Beklagten hätten bei Abschluss des Mietvertrages über ihre finanzielle Leistungsfähigkeit getäuscht und ohnehin kein Geld für die Wiederherstellung aufbringen können, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Gerade fehlende finanzielle Mittel können einen Schuldner veranlassen, einen geschuldeten Rückbau selbst vorzunehmen, statt dies von dritter Seite - regelmäßig kostenintensiver - durch den Vermieter im Wege des Schadensersatzes durchführen zu lassen. Folglich lässt sich daraus nicht ohne weiteres schließen, dass bei einem finanziell nicht potenten Schuldner grundsätzlich eine Fristsetzung entbehrlich sein soll. Darüber hinaus lässt sich nicht sicher feststellen, dass den Beklagten tatsächlich die finanziellen Mittel gefehlt haben. Soweit der Zeuge T. meinte, der Beklagte zu 2. habe ihm gegenüber eingeräumt, er habe sich finanziell übernommen, was der Zeuge auch aus einem Gespräch mit einen namentlich von ihm nicht bezeichneten Mitarbeiter der D. Bank herleitete, wonach eine Kreditanfrage der Beklagten abgelehnt worden sei, genügt dies für die Annahme finanziellen Unvermögens nicht. Hierzu sind die Angaben zu unbestimmt, so wurde das angefragte Kreditvolumen bereits nicht deutlich. Dies dürfte sich zudem auf die Umbauten bezogen haben, die zur Aufnahme des Geschäftsbetriebs erforderlich waren (vgl. Aussage des Zeugen T., GA 632R). Denn es ist nicht ersichtlich, dass zum Zeitpunkt des Gesprächs das Mietverhältnis bereits gekündigt war. Selbst wenn die Beklagten außer Stande gewesen wären, die Investitionssumme von EUR 200.000,--, mit der sie nach Darstellung der Klägerin für die Geschäftsaufnahme kalkuliert hatten (GA 719), aufzubringen, so besagt das noch nicht, dass sie auch nicht in der Lage gewesen wären, den Rückbau vorzunehmen, zumal sie diesen - jedenfalls teilweise – in Eigenleistung hätten realisieren können.

Zu den subjektiven Voraussetzungen der behaupteten Täuschung hat die Klägerin ebenfalls nichts dargetan. Denn dass die Kreditanträge bereits zum Zeitpunkt der Vertragsverhandlungen abgelehnt worden wären, lässt sich dem Vorbringen der Klägerin weder hinreichend entnehmen noch hat sie dies unter Beweis gestellt.

Soweit das Landgericht unter Würdigung der erhobenen Beweise eine Zusage des Beklagten zu 2. zur Übernahme von umbaubedingten Mehrkosten der Klägerin nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen konnte und die dahingehende Klage abwies, wurde dies von der Klägerin mit der Berufung nicht angegriffen. Sie setzt sich damit inhaltlich nicht auseinander, weshalb das dahingehende Rechtsmittel bereits unzulässig ist (§ 520 Abs. 3 ZPO).

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen, § 543 Abs. 2 ZPO.

Der Streitwert im Berufungsverfahren beträgt EUR 99.960,82.