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G r ü n d e :

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I.

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Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg – Einzelrichter – vom 21.07.2016 ist zulässig und teilweise begründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagten aufgrund einer anwaltlichen Pflichtverletzung gemäß §§ 611, 675, 280 Abs. 1 Satz 1 BGB ein Anspruch auf Zahlung von 5.292,29 € zu; im Übrigen unterliegt die Berufung der Zurückweisung.

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1.

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Die Beklagten haben ihre anwaltlichen Pflichten gegenüber der Klägerin bei der Vertretung im Vorprozess vor dem Amtsgericht Duisburg Ruhrort Az. 9 C 768/08 (nachfolgend zitiert als BA1) verletzt.

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Der Rechtsanwalt hat den Mandanten in seiner Rechtssache grundsätzlich umfassend und möglichst erschöpfend rechtlich zu beraten. Insbesondere sind Zweifel und Bedenken, zu denen die Sach- oder Rechtslage Anlass gibt, sowie mögliche mit der Einleitung eines Rechtsstreits verbundene Risiken und deren abschätzbares Ausmaß darzulegen und mit dem Mandanten zu erörtern; nur in Kenntnis solcher Umstände kann dieser über sein weiteres Vorgehen sachgerecht entscheiden (BGH, Urteil vom 08.11.2011 – IX ZR 64/01, juris Rdnr. 13; Vill in Zugehör/Fischer/Vill/Fischer/ Rinkler/Chab, Handbuch der Anwaltshaftung, 3. Aufl., Rdnr. 624). Erscheint eine beabsichtigte Rechtsverfolgung wenig aussichtsreich, so muss der rechtliche Berater hierauf sowie auf die damit verbundenen Gefahren hinweisen (BGH, Urteil vom 29.04.2003 – IX ZR 54/02, juris Rdnr. 11; Urteil vom 20.10.1994 – IX ZR 116/93, WM 1995, 398, 399 f.; Urteil vom 27.11.1997 – IX ZR 141/96, NJW 1998, 900, 901). Diesen Anforderungen sind die Beklagten bei der anwaltlichen Vertretung der Klägerin im Vorprozess nicht gerecht geworden.

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a) Die Klägerin begehrte im Vorprozess gegen ihre ehemaligen Vermieter die Rückzahlung sämtlicher Vorschüsse auf die Nebenkosten bzw. der überschüssigen Nebenkostenvorauszahlungen.

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Der in erster Linie geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung sämtlicher geleisteter Vorauszahlungen für den Zeitraum 2005 bis 2010 war jedoch nicht begründet, da die Voraussetzungen, d.h. die Beendigung des Mietverhältnisses und eine fehlende bzw. formell unwirksame Abrechnung, erkennbar nicht erfüllt waren. Für den streitigen Zeitraum wurde unstreitig jeweils eine Nebenkostenabrechnung erstellt, die auch über eine Zusammenstellung der Gesamtkosten, der Angabe und – soweit erforderlich – Erläuterung der zugrunde gelegten Verteilerschlüssel, der Berechnung des Anteils des Mieters und den Abzug dessen Vorauszahlungen entsprechend den Anforderungen der Rechtsprechung des BGH verfügte (Vgl. BGH, Urteil vom 11.08.2010 – VIII ZR 45/10, juris Rdnr. 10 m.w.N.).

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In dem vertraglichen Anspruch auf Rückzahlung von Nebenkostenvorauszahlungen ist der Bereicherungsanspruch auf Erstattung überzahlter Nebenkosten auch nicht als Minus enthalten. Vielmehr handelt es sich dabei um unterschiedliche Streitgegenstände, die unterschiedliche Grundlagen haben und anderen Voraussetzungen unterliegen. Während der Anspruch auf Rückzahlung sämtlicher Vorauszahlungen erfordert, dass keine (formell wirksame) Betriebskostenabrechnung vorliegt, setzt der Anspruch auf Auszahlung eines Guthabens gerade eine Abrechnung voraus (Vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.03.2011 – I-10 W 16/11, juris; BGH, Urteil vom 20.01.2016 – VIII ZR 93/15, juris; Beschluss vom 15.03.2011 – VIII ZR 243/10, juris).

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Das schließt indes nicht aus, dass der klagende Mieter beide Ansprüche miteinander verbindet, indem er in erster Linie die Formwirksamkeit der Nebenkostenabrechnung bestreitet und für den Fall, dass das Gericht seiner Auffassung nicht folgt, hilfsweise die Überzahlung der berechtigten Nebenkosten geltend macht. In dem Fall handelt es sich bei dem verfolgten Anspruch auf Erstattung der Überzahlung allerdings nicht um ein bloßes Hilfsvorbringen, sondern um einen eventualiter gestellten Antrag (Vgl. Zöller, ZPO-Kommentar, 29. Aufl., 2012, Einleitung Rdnr. 74; § 260 Rdnr. 1, 4), auch wenn er nicht ausdrücklich als solcher angekündigt wird („verdeckter Hilfsantrag“).

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b) Die an den Vortrag des Mieters, der die Erstattung überzahlter Nebenkosten fordert, zu stellenden Anforderungen hat das Amtsgericht Duisburg-Ruhrort im Hinweisbeschluss vom 14.05.2010 (BA1 190) zutreffend unter Hinweis auf die Rechtsprechung des erkennenden Senats zusammengefasst. Danach hat der Mieter konkret zu jeder Position der Betriebskostenabrechnung nach Grund und/oder Höhe vorzutragen, die er nicht anerkennen will (Senat, Urteil vom 21.04.2009 – 24 U 160/08, juris Rdnr. 13).

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c) Auf dieser Basis hätte der Beklagte zu 2) der Klägerin zur hilfsweisen Geltendmachung des Bereicherungsanspruchs nur raten dürfen, wenn die Klägerin in der Lage war, ihm (nach Belegeinsicht) zu jeder Kostenart die dem Vermieter entstandenen Aufwendungen und den zutreffenden Umlageschlüssel anzugeben, weil sie andernfalls Gefahr lief, dass ihr Hilfsanspruch (rechtskräftig und zusätzliche Kosten verursachend) als unschlüssig abgewiesen werden würde. Konnte die Klägerin die für die korrekte Abrechnung der Nebenkosten notwendigen Informationen nicht beschaffen, weil sie insbesondere keine klare Vorstellung von dem zugrunde zu legenden Flächenmaßstab hatte, hätte der Beklagte zu 2) ihr empfehlen müssen, sich (zunächst) auf die Zurückforderung der Vorschüsse zu beschränken. Dass er dieser Belehrungspflicht nachgekommen ist, behaupten die Beklagten selbst nicht.

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2.

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Ob die Amtsrichterin, die den Hinweisbeschluss vom 14.05.2010 verfasst hat, ihre Hinweispflicht verletzt hat, weil sie dem Beklagten zu 2) versprochen hat, ihren Hinweis noch einmal zu überdenken, aber weder sie noch ihre Amtsnachfolger ihn vor der Verkündung des Urteils vom 20.04.2012 (BA1 361) über das Ergebnis ihrer Überlegungen unterrichtet haben, mag dahinstehen. Auf dieser Verletzung des Verfahrensrechts, die zu Gunsten der Beklagten als wahr unterstellt werden kann, beruht das Urteil des Landgerichts Duisburg nicht, § 513 Abs. 1 ZPO. Obwohl das Amtsgericht im Urteil vom 20.04.2012 an der bereits im Hinweisbeschluss vom 14.05.2010 vertretenen Auffassung festgehalten hat, hat der Beklagte zu 2) sich für die Klägerin in der Berufungsbegründung vom 11.07.2012 (BA1 384, 388) nämlich hilfsweise auf dem Bereicherungsanspruch berufen, ohne der vom AG aufgezeigten Darlegungslast zu genügen. Spätestens da hätte ihm aber die Gefahr, dass sich die Berufungskammer der Ansicht des Amtsgerichts – wie geschehen (Berufungsurteil vom 11.09.2012, BA1 414 ff.) – anschließen könnte, bewusst sein müssen. Einen nochmaligen Hinweis auf die Darlegungslast durch das Berufungsgericht konnte der Beklagte zu 2) unter diesen Umständen nicht ernsthaft erwarten.

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Das Amtsgericht Duisburg-Ruhrort (Az. 9 C 818/12, nachfolgend zitiert als BA2) hat die Klage, mit der die Klägerin in 2005 bis 2010 überzahlte Nebenkosten zurückverlangt hat, wegen anderweitiger Rechtskraft abgewiesen. Diese Entscheidung müssen die Beklagten sich schon aufgrund der mit der Streitverkündung verbundenen Interventionswirkung (§§ 74 Abs. 3, 68 ZPO) entgegenhalten lassen. Die Klägerin hat den Beklagten in dem Rechtsstreit AG Duisburg-Ruhrort 9 C 818/12 den Streit verkündet (SS vom 16.04.2013, ZU am 20.04.2013, BA2 120, 129). Darauf weist das Landgericht Duisburg im Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils ausdrücklich hin (Seite 2 = GA 163). Damit steht aufgrund des formell rechtskräftigen Urteils des Amtsgerichts Duisburg-Ruhrort vom 20.08.2015 (BA2 329) im Verhältnis der Parteien zueinander bindend fest, dass dem geltend gemachten Anspruch die Einrede der anderweitigen Rechtskraft (ne bis in idem) entgegensteht. Auf eine mangelhafte Prozessführung der Klägerin können sich die Beklagten nicht berufen, weil die Klägerin die von ihr eingelegte Berufung nach Ablauf der Rechtsmittelfrist (ZU vom 21.08.2015, BA2 343) mit Schriftsatz vom 14.10.2015 (BA 357) „freiwillig“ zurückgenommen hat. Denn dadurch wurde ihnen die Rechtsverfolgung nicht erschwert. Es war ihnen nämlich unbenommen, dem Rechtsstreit schon in erster Instanz beizutreten und ihrerseits Berufung einzulegen. Dass die Klägerin eine Berufung der Beklagten durch Rechtsmittelrücknahme vereitelt hätte, ist nicht anzunehmen (Vgl. OLG München, Beschluss vom 21.03.2012 – 9 U 5189/10, juris).

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4.

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Der Klägerin ist durch die anwaltliche Pflichtverletzung auch ein Schaden in jedenfalls der tenorierten Höhe entstanden, da sie insoweit einen Bereicherungsanspruch wegen überzahlter Nebenkosten gegen ehemaligen Vermieter schlüssig dargelegt hat. Zu dem ihr entstandenen Schaden hat die Klägerin hinlänglich in der von ihr in Bezug genommenen Klageschrift aus dem Verfahren Amtsgericht Duisburg-Ruhrort 9 C 818/12 vorgetragen. Konkrete Einwendungen erheben die Beklagten dagegen nur punktuell:

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a) So beanstanden sie, dass die von der Klägerin mit 465,72 € bezifferten Heizkosten für das Jahr 2005 von dieser lediglich anhand der Position für das Jahr 2006 „geschätzt“ werden (GA 66). Tatsächlich ergeben sich aus der Abrechnung für das Jahr 2005 987,75 € (BA1 69/GA 29). Unter Berücksichtigung der Vorauszahlungen i.H.v. 5 x 150,00 € (750,00 €) ergibt sich nach Auffassung der Beklagten anstatt eines Guthabens i.H.v. 284,28 €, wie es die Klägerin errechnet, ein Defizit i.H.v. 237,75 €. Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin hat ihre diesbezüglichen Einwendungen gegen die Abrechnung auch nicht unter Beweis gestellt.

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b) In Bezug auf das Jahr 2008 tragen die Beklagten (zugunsten der Klägerin) ein Guthaben i.H.v. 659,24 € (GA 32, 101), während sich dies nach Ansicht der Klägerin auf 609,24 € (GA 67) beläuft.

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c) Die Verrechnung der 520,00 € mit dem Guthaben aus 2010 ist zu Gunsten der Beklagten vorzunehmen (GA 34). Einen höheren Betrag haben die Beklagten nicht dargelegt (GA 67).

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d) In Bezug auf die 8-%ige Minderung ab September 2005 führen die Beklagten an, dass diese lediglich bis Dezember 2005 ausgeurteilt worden sei (GA 116). Grundsätzlich wirkt sich die Minderung auch auf die Betriebskosten aus (Vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB-Kommentar, 74. Aufl., 2015, § 536 Rdnr. 33; BGH, Urteil vom 13.04.2011 – VIII ZR 223/10, juris Rdnr. 11). Dass die Betriebskosten auch in der Folgezeit ab dem Jahr 2006 zu mindern waren, hat die Klägerin nicht unter Beweis gestellt und ergibt sich auch aus dem Urteil des Landgerichts Duisburg vom 25.03.2006 – 13 S 274/07 (GA 116) nicht, dessen Entscheidungsgründe sich lediglich mit einer Minderung bis Ende 2005 befassen.

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e) Weiterhin greifen die Beklagten die Streichung der Position „Allgemeinstrom“ durch die Klägerin (GA 67) an. Diese sei in der ursprünglichen Berechnung des ehemaligen Vermieters enthalten gewesen. Die Klägerin habe auch gemeinsam mit ihrer Tochter fast das gesamte Haus bewohnt, lediglich ein kleiner Teil sei vom ehemaligen Vermieter genutzt worden. Der Allgemeinstrom hätte danach zumindest anteilig von der Klägerin getragen werden müssen. Auch insoweit ist die Klägerin bislang beweisfällig geblieben.

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Auf die Interventionswirkung des amtsgerichtlichen Urteils (BA2 329 ff.) kann die Klägerin sich diesbezüglich nicht berufen (GA 148). Die Interventionswirkung der Streitverkündung gemäß §§ 74 Abs. 3, 68 ZPO erfasst (nur) alle für die Entscheidung erheblichen Tatsachenfeststellungen und ihre rechtlichen Beurteilungen mit der Folge, dass der Richter des Folgeprozesses an alle tatsächlichen und rechtlichen Umstände gebunden ist, auf denen das Urteil des Vorprozesses beruht (BGH, Urteil vom 18.12.2014 – VII ZR 102/14, juris Rdnr. 20; Weth in Musielak, ZPO-Kommentar, 13. Aufl., 2016, § 68 Rdnr. 4). Das Amtsgericht Duisburg-Ruhrort (BA2) hat die auf Rückzahlung überzahlter Betriebskosten gerichtete Klage wegen anderweitiger Rechtskraft abgewiesen. Mit den von der Klägerin geltend gemachten Ansprüchen hat es sich inhaltlich nicht auseinandergesetzt und hierüber auch nicht entschieden, so dass eine diesbezügliche Interventionswirkung ausscheidet.

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Mit weiteren Einwänden dringen die Beklagten nicht durch. Wenn und soweit die tatsächliche Wohnfläche und die Minderungsquote für 2005 seinerzeit noch nicht bekannt waren (GA 64) hätten sie der Klägerin – jedenfalls zu diesem Zeitpunkt – ggfs. nicht raten dürfen, den noch nicht bezifferbaren Bereicherungsanspruch gerichtlich geltend zu machen.

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Dass der Klägerin im Vorprozess AG Duisburg-Ruhrort 9 C 818/12 mindestens die aus den Abrechnungen der Vermieterin ersichtlichen Guthaben zugesprochen werden können, entlastet sie auch nicht. Es war nicht Sache des Amtsgerichts Duisburg-Ruhrort und des Landgerichts Duisburg sich diese Beträge, soweit sie von der Klägerin nicht ohnehin schon verrechnet worden waren, aus den zur Akte gereichten zahlreichen Anlagen zusammen zu suchen (GA 148).

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Schließlich können die Beklagten sich auch nicht auf Gegenforderungen der Vermieter berufen. Soweit diese im Vorprozess Amtsgericht Duisburg-Ruhrort 9 C 818/12 eine Verrechnung angekündigt hatten (GA 75), können die Beklagten dies nicht nachholen. Aufrechnen können sie nur mit Ansprüchen, die ihnen selber gegen die Klägerin zustehen. Aber auch soweit seitens der Vermieter die Aufrechnung erklärt worden sein sollte, hilft das dem Beklagten nicht weiter, da die Vermieter sich primär mit dem Einwand anderweitiger Rechtskraft verteidigt haben. Vor dem Hintergrund kann es sich bei einer Aufrechnung lediglich um eine Hilfsaufrechnung gehandelt haben, die nicht zum Tragen gekommen ist.

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Danach ergibt sich nach dem beiderseitigen Parteivortrag folgende Aufstellung:

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	Klägervortrag	erheblicher Beklagtenvortrag
BK-Guthaben 2005	536,69 €	478,37 €
HK-Guthaben 2005	284,28 €	- 237,75 €
BK-Guthaben 2006	302,21 €	98,12 €
HK-Guthaben 2006	1.435,10 €	1.435,10 €
BK-Guthaben 2007	103,60 €	- 52,25 €
HK-Guthaben 2007	1.344,08 €	1.344,08 €
BK-Guthaben 2008	- 68,90 €	- 174,65 €
HK-Guthaben 2008	1.133,10 €	1.133,10 €
BK-Guthaben 2009	- 149,51 €	- 299,23 €
HK-Guthaben 2009	930,54 €	930,54 €
BK-Guthaben 2010	46,66 €	-111,36 €
HK-Guthaben 2010	748,22 €	748,22 €
Gesamt	6.646,07 €	5.292,29 €

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5.

31

Der Zinsanspruch ist gemäß §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 Satz 1 BGB seit dem 04.12.2015 begründet, da die Klägerin die Beklagten mit dem Aufforderungsscheiben vom 19.11.2015 unter Fristsetzung bis zum 03.12.2015 in Verzug gesetzt hat (GA 47).

32

Soweit die Zinsen bereits ab dem 10.04.2013, d.h. vier Wochen nach Geltendmachung der Ersatzansprüche mit Schreiben vom 10.03.2013 (GA 36) verlangt werden, genügt dieses Schreiben nicht, um die Beklagten in Verzug zu setzen, da in diesem Schadensersatzansprüche lediglich angekündigt werden.

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II.

34

Die Kostenscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, da die Zuvielforderung der Klägerin verhältnismäßig geringfügig war (geringer als 10 % des Streitwertes, vgl. Zöller/Herget, ZPO-Kommentar, 29. Auflage, 2012, § 92 Rdnr. 10) und keinen Gebührensprung ausgelöst hat.

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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

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Wert der Berufung:               5.752,75 €