Oberlandesgericht Düsseldorf, I-24 U 143/15

Gründe:

Von einem Tatbestand wird nach Maßgabe von §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S. 1 ZPO abgesehen. Es wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil des Landgerichts Duisburg vom 7. August 2015 Bezug genommen.

Die Berufung des Klägers ist zulässig; insbesondere wurde sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 517, 519 und 520 ZPO). Auch in der Sache hat das Rechtsmittel Erfolg.

Die zulässige Berufung des Klägers ist begründet.

Mit der Berufung verfolgt der Kläger sein in erster Instanz erfolglos gebliebenes Begehren auf Verurteilung der Beklagten zur Zahlung auch der rückständigen Mieten für die Monate April bis Oktober 2013 weiter. Tatsächlich kann der Kläger die Beklagte auf der Grundlage von § 535 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 5 Nr. 1 und 6 Nr. 1 des Mietvertrages sowie §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB auf Zahlung von weiteren € 7.871,13 zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus € 1.265,19 seit dem 4. April 2013 und aus jeweils weiteren € 1.100,99 seit dem 7. Mai, dem 6. Juni, dem 4. Juli, dem 6. August, dem 5. September und dem 5. Oktober 2013 in Anspruch nehmen.

1. Zwischen der Beklagten und der Rechtsvorgängerin des Klägers ist am 17. Juni 1999 ein Mietvertrag hinsichtlich des streitgegenständlichen Objekts wirksam zustande gekommen. Der Kläger hat die streitgegenständliche Immobilie Friesenstraße 97 bis 101 in Oberhausen zwischenzeitlich erworben.

2. Das gemäß § 3 des Mietvertrages ursprünglich bis zum 30. Juni 2009 befristete Mietverhältnis hat eine Verlängerung um weitere fünf Jahre, also bis zum 30. Juni 2014 erfahren. Denn die Beklagte hat mit Schreiben vom 12. Juni 2008 (Bl. 130 d. GA) von der ihr gemäß § 4 des Mietvertrages eingeräumten Option zur einmaligen Verlängerung des Mietverhältnisses um fünf Jahre Gebrauch gemacht. Mit schriftlicher Vereinbarung vom 3. September 2009 (Bl. 132 d. GA) haben die Parteien das Mietobjekt unter ausdrücklicher Bezugnahme auf den „bestehenden Mietvertrag vom 17.06.1999“ sogar noch erweitert.

3. Das mit schriftlichem Vertrag vom 17. Juni 1999 begründete und auf der Grundlage von § 4 des Mietvertrages wirksam bis zum 30. Juni 2014 verlängerte, befristete Mietverhältnis ist vor Ablauf der Vertragsdauer nicht wirksam gekündigt worden.

a) Die seitens der Beklagten mit Schreiben vom 23. Juli 2012 (Bl. 37 d. GA) erklärte Kündigung des Mietvertrages zum 31. Dezember 2012, hilfsweise zum nächstmöglichen Termin hat nicht zu einer vorzeitigen Beendigung des Mietverhältnisses geführt. Denn ein befristetes Mietverhältnis endet gemäß § 542 Abs. 2 BGB durch Zeitablauf oder durch außerordentliche Kündigung; eine ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses ist nicht möglich (Krüger in: Ghassemi-Tabar/Guhling/Weitemeyer, Gewerberaummiete, 1. Aufl. 2015, § 542 BGB Rdnr. 56).

Soweit es in dem Schreiben der Beklagten vom 23. Juli 2012 wörtlich heißt (vgl. Bl. 23 d. GA):

„Sehr geehrter Herr Sch.,

unter Bezugnahme auf unser persönliches Gespräch vom 11. Juli 2012 kündigen wir das obige Mietverhältnis

zum 31.12.2012 – hilfsweise zum nächstmöglichen Termin.

Das Rattenproblem ist Ihnen bekannt. Trotz der von Ihnen in der Vergangenheit eingeleiteten Versuche, konnten die Ratten nicht aus dem Gebäude beseitigt werden. Nach Aufklärung über die gesundheitlichen Folgen weigern sich unsere Mitarbeiter im Lager und in der Küche zu arbeiten.“,

kann hierin keine wirksame außerordentliche Kündigung im Sinne von § 543 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB gesehen werden. Denn jedenfalls fehlt es an der gemäß § 543 Abs. 3 S. 1 BGB erforderlichen Fristsetzung zur Abhilfe.

Besteht der wichtige Grund wie hier bei dem Auftreten eines Mangels in Gestalt eines nachhaltigen akuten Rattenbefalls in der - objektiven - Verletzung einer Pflicht aus dem Mietvertrag, so ist die Kündigung gemäß § 543 Abs. 3 S. 1 BGB grundsätzlich erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten angemessenen Frist zulässig (BGH, Urteil vom 13. Juni 2007, Az. VIII ZR 281/06, NJW 2007, 2474, 2474; OLG Düsseldorf, Urteil vom 27. März 2012, Az. 24 U 83/11, zitiert nach juris, Rdnr. 37). Dass die Beklagte dem Kläger eine angemessene Frist zur Beseitigung des Rattenbefalls gesetzt hat, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Auch war die Fristsetzung nicht nach Maßgabe von § 543 Abs. 3 S. 2 BGB entbehrlich. Denn die Abmahnung bzw. die Fristsetzung ist gemäß § 543 Abs. 3 S. 2 BGB nur dann entbehrlich, wenn eine Frist oder Abmahnung offensichtlich keinen Erfolg verspricht (Nr. 1) oder die sofortige Kündigung aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt ist (Nr. 2). Dabei muss der Mieter die tatsächlichen Voraussetzungen des § 543 Abs. 3 S. 2 BGB darlegen und beweisen (Blank in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 12. Aufl. 2015, § 543 BGB Rdnr. 34; BGH, Urteil vom 18. April 2007, Az. VIII ZR 182/06, NJW 2007, 2177, 2178).

Hierzu fehlt jeglicher Vortrag. Die Fristsetzung war bereits insofern nicht entbehrlich, als die Beklagte die Kündigung ohnehin erst zum 31. Dezember 2012 erklärt hat und sich die Beklagte vor Ausspruch der fristlosen Kündigung mit Erklärung vom 11. April 2013 (Bl. 43 f. d. GA) durchaus in der Lage gesehen hat, den Kläger zuvor - nämlich mit Schreiben vom 28. März 2013 (Bl. 100 d. GA) - unter Fristsetzung zur Beseitigung des Rattenbefalls aufzufordern. Zudem hat der Kläger auf die Anzeige des Rattenbefalls mit Schreiben der Beklagten vom 12. Mai 2012 unstreitig Maßnahmen der Schädlingsbekämpfung unter Einschaltung einer Fachfirma ergriffen, die - naturgemäߠ- im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung noch nicht ihren Abschluss gefunden hatten.

b) Entgegen der vom Landgericht vertretenen Auffassung hat auch die seitens der Beklagten mit Schreiben vom 11. April 2013 (Bl. 43 f. d. GA) erklärte außerordentliche fristlose Kündigung nicht zu einer vorzeitigen Beendigung des Mietverhältnisses geführt. Nach dem Ergebnis der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme ist gerade nicht bewiesen, dass der Beklagten der vertragsgemäße Gebrauch des Mietobjekts im maßgeblichen Zeitpunkt jedenfalls teilweise im Sinne von § 543 Abs. 1 S. 1 BGB entzogen worden ist. Vielmehr steht fest, dass ein zur außerordentlichen fristlosen Kündigung berechtigender akuter und nachhaltiger Rattenbefall zu diesem Zeitpunkt nicht (mehr) vorgelegen hat.

(1) Gemäß § 543 Abs. 1 S. 1 BGB kann jede Vertragspartei das Mietverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos kündigen. Ein wichtiger Grund liegt nach § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB insbesondere vor, wenn dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache ganz oder zum Teil nicht rechtzeitig gewährt oder wieder entzogen wird.

Der in der Praxis bedeutsamste und hier zur Rede stehende Anwendungsfall des § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB ist die Kündigung wegen eines nach der Überlassung auftretenden Sach- oder Rechtsmangels. Auch in diesem Fall wird dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache ganz oder zum Teil entzogen (Blank in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 12. Aufl. 2015, § 543 BGB Rdnr. 24; OLG Düsseldorf, Urteil vom 27. März 2012, Az. 24 U 83/11, zitiert nach juris, Rdnr. 27). Von einer Störung des vertragsgemäßen Gebrauchs im Sinne einer Nichtgewährung oder eines Entzugs kann aber nur gesprochen werden, wenn der Mieter im vertragsgemäßen Gebrauch konkret und aktuell eingeschränkt ist (Alberts in: Ghassemi-Tabar/Guhling/Weitemeyer, Gewerberaummiete, 1. Aufl. 2015, § 543 BGB Rdnr. 30).

Das Landgericht ist hier von einer Mangelhaftigkeit des Mietobjekts ausgegangen, weil die Räumlichkeiten teilweise von Ratten befallen gewesen seien. Aufgrund dieses Sachmangels habe die Beklagte das Mietverhältnis auch im April 2013 außerordentlich kündigen können, weil nicht feststehe, dass der Sachmangel zu diesem Zeitpunkt beseitigt gewesen sei, indes der Kläger als Vermieter beweisen müsse, dass die von ihm veranlassten Schädlingsbekämpfungsmaßnahmen erfolgreich gewesen seien und den zuvor unstreitig vorhandenen Mietmangel beseitigt hätten (vgl. Bl. 328 d. GA).

Dieser Rechtsauffassung des Landgerichts kann nicht gefolgt werden. Denn nach den allgemeinen Regeln trägt grundsätzlich der Kündigende die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen der außerordentlichen Kündigung im maßgeblichen Zeitpunkt. Nur die Abhilfe bei der Störung des Mietgebrauchs innerhalb der dazu bestimmten Frist hat gemäß § 543 Abs. 4 S. 2 BGB der Vermieter zu beweisen (Alberts in: Ghassemi-Tabar/Guhling/Weitemeyer, Gewerberaummiete, 1. Aufl. 2015, § 543 BGB Rdnr. 99).

Hier kann nach dem Ergebnis der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme bereits nicht festgestellt werden, dass noch im Zeitpunkt der mit Schreiben vom 28. März 2013 erfolgten Fristsetzung zur Abhilfe ein einen Mangel des Mietobjekts begründender akuter und nachhaltiger Rattenbefall vorgelegen hat, so dass der Kläger als Vermieter nicht gehalten war zu beweisen, der Störung des Mietgebrauchs innerhalb der ihm hierfür gesetzten – sehr, wenn nicht sogar unangemessen knapp bemessenen – Frist Abhilfe geschaffen zu haben.

Doch selbst wenn man zugunsten der Beklagten davon ausginge, der Kläger als Vermieter müsse hier das Fehlen eines den vertragsgemäßen Gebrauch des Mietobjekts hindernden akuten und nachhaltigen Rattenbefalls (vgl. zum Erfordernis eines nachhaltigen Rattenbefalls etwa OLG Rostock, Urteil vom 8. März 2004, Az. 3 U 118/03, zitiert nach juris, Rdnr. 55) beweisen, ist dieser Beweis geführt. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB liegen im Streitfall nicht vor.

(2) Zwar darf die erstinstanzliche Beweiswürdigung nach § 529 Abs. 1 ZPO nur eingeschränkt vom Berufungsgericht überprüft werden. Die vom Landgericht geschaffene Tatsachengrundlage bindet grundsätzlich auch das Berufungsgericht. Dies gilt indes nicht uneingeschränkt. So können die unterlassene oder fehlerhafte Erfassung von Tatsachen durch die Verletzung materiellen Rechts (beispielsweise die Verkennung der Beweislast), die fehlerhafte Tatsachenfeststellung aufgrund von Verfahrensfehlern (so etwa aufgrund der Verletzung der Hinweispflicht) oder die sonstige Fehlerhaftigkeit des Beweisergebnisses (beispielsweise eine nicht erschöpfende Beweisaufnahme oder Widersprüche zwischen einer protokollierten Aussage und den Urteilsgründen) die Notwendigkeit erneuter Feststellungen gebieten (OLG Düsseldorf, Urteil vom 27. März 2012, Az. 24 U 83/11, zitiert nach juris, Rdnr. 43 m. w. Nachw.).

Indes erweist sich das vom Landgericht festgestellte Beweisergebnis vor dem Hintergrund der Aussagen der Zeuginnen D. und des Zeugen A. als nicht überzeugend und fehlerhaft.

Der Zeuge A., Mitarbeiter der auf Schädlingsbekämpfung spezialisierten Firma G GmbH, hat anlässlich seiner Vernehmung am 20. Juni 2014 ausgesagt, bei seinen Terminen vor Ort am 17. und 25. April sowie am 14. Mai 2013 lediglich Rückstände eines früheren Rattenbefalls, jedoch keinen neuen Befall festgestellt zu haben; frische Befallspuren habe es nicht gegeben (Bl. 162 d. GA). Auf Befragen des Prozessbevollmächtigten der Beklagten hat der Zeuge ferner bekundet, auch am 9. April 2013 vor Ort gewesen zu sein, sich aber nicht erinnern zu können, dann auch Rattenkot im Verkaufsraum festgestellt zu haben (Bl. 163 d. GA). Er habe sich am 9. April 2013 mit dem Zeugen Sch. sen. auch in den Verkaufsraum begeben, ohne dort Rattenspuren wahrgenommen zu haben (Bl. 172 d. GA).

Am 17. April 2013 habe er nochmals zwei neue Köderboxen aufgestellt um zu sehen, ob dort neuer Befall vorhanden gewesen sei. Am 25. April 2013 habe er dann keine neuen Fraßspuren und auch keine sonstigen Befallspuren festgestellt (Bl. 164 d. GA).

Aus seiner Erfahrung als Schädlingsbekämpfer vermochte der Zeuge zu bekunden, dass nach einem so langen Zeitraum die von ihm vorgefunden Rückstände besagten, dass es keinen neuen Befall gebe (Bl. 162 d. GA). Der Inhalt des von ihm unterzeichneten und auf Wunsch des Klägers aufgesetzten Schreibens vom 26. April 2013 (Bl. 99 d. GA) sei zutreffend. In dem Schreiben heißt es wörtlich (vgl. Bl. 99 d. GA):

„Der letzte gemeldete Befall war im Oktober 2012. Dabei wurden Bekämpfungsmaßnahmen im Außenbereich durchgeführt. Außerdem wurde in der Umgebung, einschließlich des Nachbargrundstücks, eine Begehung zur Sichtung der möglichen Zuläufe und Refugien der Tiere vorgenommen. Damit wurden alle notwendigen Maßnahmen getätigt, um den Befall zu tilgen.

Seither konnte kein akuter Befall mehr festgestellt werden. Es wurden zudem Reinigungsmaßnahmen, sowie Desinfektionsmaßnahmen nach Beendigung der Bekämpfung 2012 durchgeführt. Die potentiellen Zulaufmöglichkeiten wurden verschlossen, somit ist auch in Zukunft nicht mit einem Neubefall zu rechnen.“.

Zusammenfassend hat der Zeuge A. schließlich bekundet, dass es im Jahre 2013 keine frischen Befallspuren mehr gegeben habe. Auch am 20. Januar 2014 habe er im Wesentlichen keine frischen Befallspuren festgestellt. Zwar habe er festgestellt, dass seit dem 14. Mai 2013 wohl eine Ratte oder zwei Ratten von einem Köder gefressen hatten, jedenfalls aber nicht mehr (Bl. 163 d. GA).

Der Beweiswert der Aussage des Zeugen A. wird durch die im Kern übereinstimmenden Aussagen der von der Beklagten gegenbeweislich benannten und in ihrem Lager stehenden Zeuginnen G. und K. D. nicht erschüttert.

Zwar hat die Zeugin G. D., die Ehefrau des Geschäftsführers der Beklagten, anlässlich ihrer Vernehmung am 20. Juni 2014 ausgesagt, Mitte März 2013 nochmal eine Ratte in der Küche gesehen zu haben. Dies sei die letzte von ihr lebend gesehene Ratte gewesen (Bl. 165 d. GA). Etwa 14 Tage später habe sie auf dem vorhandenen Unterboden aus Pergolan und auch im Bereich einer Abkofferung im Büro ihres Ehemannes frische Rattenköttel vorgefunden, die vorher dort nicht vorhanden gewesen seien. Diese neuen Spuren seien dann der Anlass gewesen, das Mietverhältnis im April 2013 fristlos zu kündigen (Bl. 166 d. GA).

Auch die Zeugin K. D., die Tochter des Geschäftsführers der Beklagten, hat ausgesagt, am 17. März 2013, einem Sonntag, nochmals im Objekt gewesen und nochmals in die Küche gegangen zu sein. Dort sei dann etwas an ihr vorbeigehuscht und in einem Loch hinten links in der Ecke im Bereich des Heizungsrohres verschwunden. Sie sei sich sicher, dass es sich dabei um eine Ratte gehandelt habe (Bl. 169 d. GA). Hinterher habe sie auch im Bereich der Ausstellung an dem Heizkörper am Treppenabgang zum Keller Rattenköttel festgestellt, die dort vorher nicht vorhanden gewesen seien (Bl. 170 d. GA).

Doch sind diese Aussagen der im Lager der Beklagten stehenden Zeuginnen D. nicht geeignet, einen nachhaltigen akuten Rattenbefall im März bzw. April 2013 zu belegen.

Nach den Bekundungen aller drei Zeugen ist vielmehr davon auszugehen, dass sich im März 2013 nur noch einzelne Ratten im Mietobjekt aufgehalten haben mögen, ein nachhaltiger akuter Rattenbefall indes nicht mehr bestanden hat. Im März bzw. April 2013 dürfte schließlich der Erfolg der auf die Anzeige der Beklagten vom 12. Mai 2012 (Bl. 23 d. GA) eingeleiteten Bekämpfungsmaßnahmen eingetreten sein.

So hat der Zeuge A. bekundet, nach dem Jahre 2008 erstmals wieder am 22. Mai 2012 in dem Objekt tätig geworden zu sein. Vom Rattenbefall betroffen gewesen sei der auf der Planskizze (Bl. 78 d. GA) mit „Küchenschrank“ markierte Bereich. Nach dem dortigen Einsatz von Schlagfallen sei dieser Bereich dann eigentlich eine ganze Zeit rattenfrei gewesen. Danach sei hauptsächlich der in der Planskizze mit „Schuppen“ bezeichnete Bereich betroffen gewesen. Hier habe das Problem bestanden, dass es sich um ein sehr zugestelltes Lager gehandelt habe, so dass es problematisch gewesen sei, dort alle Zuläufe zu erkennen und dicht zu machen (Bl. 161 d. GA). Am 17. August 2012 sei der Lagerraum dann so freigeräumt gewesen, dass erstmals die Zuläufe komplett hätten verschlossen werden können. Im Außenbereich seien Köder zum Einsatz gekommen; im Innenbereich sei auf Wunsch des Herrn D. nicht mit Ködern, sondern mit Schlagfallen gearbeitet worden. Nachdem man im Jahre 2013 dann schließlich hinter die Küchenzeile habe gucken können, habe man erkennen können, dass sich die Ratten dort ein Refugium erschaffen hatten. Ein sich dort befindliches offenes Abflussrohr habe verschlossen werden müssen. Er habe die Rattenbekämpfung so lange durchgeführt, bis sie erfolgreich gewesen sei. Den Zeitpunkt des Erfolgseintritts würde er so etwa auf den 25. April 2013 festsetzen, wobei er dies natürlich nicht definitiv sagen könne (Bl. 164 d. GA).

(3) Gegen die Wirksamkeit der auf einen Rattenbefall gestützten außerordentlichen fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses sprechen auch die Rahmenumstände dieses Falles.

Zeitgleich mit der Anzeige eines (ersten) akuten Rattenbefalls mit Schreiben vom 12. Juni 2008 (Bl. 22 d. GA) hat die Beklagte mit einem weiteren Schreiben gleichen Datums (Bl. 130 d. GA) von der ihr mietvertraglich eingeräumten Verlängerungsoption Gebrauch gemacht. Zwar führt die vorbehaltlose Ausübung einer Verlängerungsoption durch den Mieter nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht gemäß oder entsprechend § 536b BGB dazu, dass der Mieter für die Zukunft mit seinen Rechten aus §§ 536, 536a BGB ausgeschlossen ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 2015, Az. XII ZR 84/14, zitiert nach juris, Rdnr. 16 ff.). Doch ist die vorbehaltlose Ausübung der Verlängerungsoption geeignet, die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses aufgrund des Rattenbefalls in Zweifel zu ziehen.

Nach Ausübung der Verlängerungsoption war die Beklagte sodann wiederholt bemüht, sich von dem bis zum 30. Juni 2014 befristeten Mietverhältnis unter Berufung eben auf einen erneuten akuten Rattenbefall vorzeitig zu lösen. So hat sie bereits mit Schreiben vom 23. Juli 2012 (Bl. 37 d. GA) und damit zu einem Zeitpunkt des akuten und manifesten Rattenbefalls - erfolglos - versucht, sich im Wege der Kündigung zum 31. Dezember 2012, hilfsweise zum nächstmöglichen Termin von dem streitgegenständlichen Mietverhältnis zu lösen.

Sodann hat die Beklagte das streitgegenständliche Mietobjekt Mitte März 2013 geräumt, noch bevor sie den Kläger mit Schreiben vom 28. März 2013 (Bl. 100 d. GA) wegen der erneuten Sichtung von Ratten abgemahnt und ihm gegenüber die Kündigung des Mietverhältnisses angekündigt hat, „wenn die Mängel nicht bis zum 9.4.2013“, also innerhalb einer für die Beseitigung einer vermeintlichen Rattenplage unangemessen kurz bemessenen Frist, beseitigt seien.

Dieser Verlauf legt die vom Kläger eingewandte Annahme nahe, dass das Bemühen der Beklagten um vorzeitige Beendigung des streitgegenständlichen Mietvertrages nicht entscheidend durch einen nachhaltigen Rattenbefall, sondern durch den Wunsch nach dem Bezug neuer Geschäftsräume motiviert war.

c) Die mit Schreiben vom 11. April 2013 erklärte außerordentliche, fristlose Kündigung des Mietverhältnisses erweist sich auch auf der Grundlage von §§ 569 Abs. 1, 578 Abs. 2 S. 3 BGB nicht als gerechtfertigt. Denn nach dem wie vorstehend dargelegten Ergebnis der Beweisaufnahme ist jedenfalls nicht festzustellen, dass die gemieteten Räumlichkeiten so beschaffen sind, dass ihre Benutzung mit einer erheblichen Gefährdung der Gesundheit verbunden ist.

4. Für die Monate April bis einschließlich Oktober 2013 beläuft sich der mietvertraglich geschuldete Mietzins auf (7 Monate x € 2.530,37 brutto =) € 17.712,59.

Der Kläger hat mit der Anspruchsbegründung - von der Beklagten unwidersprochen - vortragen lassen, der mietvertraglich geschuldete „Mietzins einschließlich Nebenkostenvorauszahlung“ habe im Jahre 2013 € 2.530,37 betragen.

Auf die rechtlichen Konsequenzen der hinsichtlich der Betriebskostenvorauszah-lungen zwischenzeitlich eingetretenen Abrechnungsreife wird noch eingegangen werden.

Der Mietzins war im hier im Streit stehenden Zeitraum von April bis einschließlich Oktober 2013 nicht nach Maßgabe von § 536 Abs. 1 BGB gemindert. Denn es vermag nach dem wie vorstehend dargelegten Ergebnis der Beweisaufnahme ein einen Sachmangel des Mietobjekts begründender erheblicher Rattenbefall nicht festgestellt zu werden. Insoweit kann auf die vorstehenden Ausführungen unter Ziff. I Nr. 3 lit. b) Unterpunkt (2) Bezug genommen werden.

5. Unter Berücksichtigung der auf den Mietzins in der Zeit von April bis einschließlich Oktober 2013 geleisteten Zahlungen in Höhe von € 9.841,46 ist der wie vorstehend begründete Anspruch des Klägers auf Zahlung von € 17.712,59 in entsprechender Höhe nach Maßgabe von § 362 Abs. 1 BGB erloschen.

Der Anspruch auf die auf die streitgegenständlichen Monate entfallenden Betriebskostenvorauszahlungen ist nicht aufgrund Eintritts der Abrechnungsreife erloschen.

Zwar geht der Anspruch des Vermieters auf Zahlung der vertraglich vereinbarten Betriebskostenvorauszahlungen mit Eintritt der Abrechnungsreife, die nach der ständigen Rechtsprechung des Senats bei gewerblichen Mietverhältnissen regelmäßig ein Jahr nach Ablauf des Zeitraums eintritt, für den die Vorauszahlungen bestimmt waren, unter. Vereinbarte Vorschüsse braucht der Mieter nach Eintritt der Abrechnungsreife trotz des eingetretenen Zahlungsverzuges nicht mehr zu zahlen, weil Nebenkostenvorauszahlungen ihrem Zweck entsprechend dem Vermieter lediglich vorübergehend eine Vorfinanzierung seiner Aufwendungen ersparen sollen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 2. Dezember 2003, Az. 24 U 117/03, zitiert nach juris, Rdnr. 11; Urteil vom 7. September 2006, Az. 10 U 30/06, zitiert nach juris, Rdnr. 48; KG Berlin, Urteil vom 16. Juni 2014, Az. 8 U 29/14, zitiert nach juris, Rdnr. 4 m. w. Nachw.).

Doch war der monatliche Anspruch des Klägers hier bereits vor Eintritt der Abrechnungsreife aufgrund der von der Beklagten monatlich bewirkten, die jeweils geschuldete Betriebskostenvorauszahlung jeweils übersteigenden Zahlungen erloschen.

In den Monaten April bis Oktober 2013 hat die Beklagte bzw. eine Untermieterin der Beklagten auf die Schuld der Beklagten folgende Zahlungen erbracht:

auf die Miete für den Monat April 2013 € 1.265,18

auf die Miete für den Monat Mai 2013 € 1.429,38

auf die Miete für den Monat Juni 2013 € 1.429,38

auf die Miete für den Monat Juli 2013 € 1.429,38

auf die Miete für den Monat August 2013 € 1.429,38

auf die Miete für den Monat September 2013 € 1.429,38

auf die Miete für den Monat Oktober 2013 € 1.429,38

Summe € 9.841,46.

Die erbrachten Teilleistungen waren nach Maßgabe von § 366 BGB mangels anderweitiger Tilgungsbestimmung zunächst auf die aus Sicht des klagenden Vermieters lästigeren Betriebskostenvorauszahlungsforderungen zu verrechnen (vgl. OLG Köln, Urteil vom 11. Juni 2010, Az. 1 U 66/09, zitiert nach juris, Rdnr. 62; LG Bonn, Urteil vom 16. Januar 2014, Az. 6 S 43/13, zitiert nach juris, Rdnr. 36; Brandenburgisches OLG, Urteil vom 3. März 2010, Az. 3 U 108/08, zitiert nach juris, Rdnr. 19; vgl. auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 25. Oktober 2001, Az. 10 U 122/00, zitiert nach juris, Rdnr. 17 für die Verrechnung des Kautionsguthabens) und haben diese vollumfänglich zum Erlöschen gebracht. Der Vorauszahlungsanspruch erweist sich aus Sicht des Vermieters als lästiger und weniger sicher, denn – wie vorstehend dargelegt – vermag der Vermieter ihn nach Eintritt der Abrechnungsreife nicht mehr geltend zu machen.

Hier haben die Parteien in § 8 Ziff. 2 des Mietvertrages sogar eine entsprechende Tilgungsbestimmung getroffen. Hiernach gilt (vgl. Bl. 13 d. GA):

„Teilleistungen auf Zahlungsrückstände werden mit Forderungen des Vermieters in folgender Reihenfolge verrechnet: Verzugs- und Prozeßkosten, Kaution, Betriebskostennachzahlungen, laufende Betriebskosten, Mietrückstände, laufende Miete.“.

Die Zahlungen in einer Gesamthöhe von € 9.841,46 haben zu einem Erlöschen der dem Grunde nach bestehenden Forderung nach Maßgabe von § 362 Abs. 1 BGB geführt.

6. Auf die seitens der Beklagten erstinstanzlich erklärte, seitens des Landgerichts mangels Bestehens einer Gegenforderung als nicht durchgreifend behandelte Aufrechnung wird im Rahmen der Ausführungen zur Anschlussberufung - Ziff. II - eingegangen werden.

7. Die Zinsforderung basiert auf §§ 286 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB.

Gemäß § 8 Ziff. 1 des Mietvertrages ist die Miete monatlich im Voraus, spätestens am dritten Banktag eines Kalendermonats zu überweisen. Vor dem Hintergrund dieser vertraglichen Regelung sind die vom Kläger im Rahmen des Berufungsantrags bezeichneten Fälligkeitszeitpunkte der jeweiligen Zinsforderung nicht zu beanstanden.

Die Berufung des Klägers ist vollumfänglich begründet.

II.

Die Anschlussberufung der Beklagten ist zwar zulässig, in der Sache jedoch erfolglos.

1. Die Beklagte hat ihre Anschlussberufung gegen das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 7. August 2015 in zulässiger Weise auf den vom Landgericht für nicht durchgreifend erachteten Aufrechnungseinwand beschränkt.

a) Die Beschränkung der Berufung auf den Aufrechnungseinwand ergibt sich aus dem anwaltlichen Schriftsatz der Beklagten vom 21. Dezember 2015 (vgl. Bl. 380 ff. d. GA).

Die Beklagte hat - ihre Anschlussberufung begründend - allein auf die Berechtigung der erstinstanzlich erklärten Aufrechnung abgestellt. Die Begründung der Anschlussberufung endet mit den Worten (vgl. Bl. 382 d. GA):

„(…), so dass infolge der erklärten Aufrechnung im Ergebnis die Klage insgesamt abzuweisen ist.“.

b) Die Beschränkung der Berufung auf den Aufrechnungseinwand ist prozessual zulässig.

In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist anerkannt, dass ein Rechtsmittel auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen und abtrennbaren Teil des Gesamtstreitstoffs beschränkt werden kann. Dies gilt nicht nur für verschiedene selbständige Klageansprüche oder quantitativ abgrenzbare Ansprüche, sondern auch für Verteidigungsmittel, sofern es sich hierbei um einen tatsächlich und rechtlich selbständigen und abtrennbaren Teil des Gesamtstreitstoffs handelt (BGH, Urteil vom 12. Januar 1970, Az. VII ZR 48/68, zitiert nach juris, Rdnr. 9; Urteil vom 2. Juni 1966, Az. VII ZR 162/64, zitiert nach juris, Rdnr. 74).

Insbesondere die Zulässigkeit einer Beschränkung des Rechtsmittels eines zur Zahlung verurteilten Beklagten auf eine zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung wird in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bejaht (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 1999, Az. II ZR 47/98, NJW 1999, 2817, 2818; Urteil vom 13. Juni 2001, Az. VIII ZR 294/99, zitiert nach juris, Rdnr. 12 m. w. Nachw.).

c) Die wirksame Beschränkung eines Rechtsmittels auf den Aufrechnungseinwand hat zur Folge, dass das Rechtsmittelgericht das angefochtene Urteil gemäß §§ 308, 536 bzw. 559 ZPO nur aufheben oder abändern kann, soweit es angefochten ist, also nur hinsichtlich der Entscheidung der Vorinstanz über die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juni 1966, Az. VII ZR 162/64, zitiert nach juris, Rdnr. 74). Soweit der Streitstoff von dem zulässig beschränkten Rechtsmittel nicht erfasst wird, unterliegt er dagegen nicht der Prüfungskompetenz des Rechtsmittelgerichts (BGH, Urteil vom 30. November 1995, Az. III ZR 240/94, NJW 1996, 527, 527 unter II.).

Für den hier vorliegenden Fall, in dem vom Landgericht die Klageforderung bejaht und der Aufrechnungseinwand mangels Bestands einer aufrechenbaren Gegenforderung verneint worden sind, bedeutet die Beschränkung der Berufung der Beklagten auf den Aufrechnungseinwand, dass vom Senat nicht mehr die Entstehung bzw. der Bestand der Klageforderung, sondern nur noch der Aufrechnungseinwand zu prüfen ist (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 1999, Az. II ZR 47/98, NJW 1999, 2817, 2818; Urteil vom 13. Juni 2001, Az. VIII ZR 294/99, zitiert nach juris, Rdnr. 14).

2. Der dem Kläger erstinstanzlich zugesprochene Anspruch ist nicht im Wege der Aufrechnung gemäß § 389 BGB erloschen.

Soweit sich die Beklagte mit ihrer Anschlussberufung gegen die Feststellung des Landgerichts wendet, dass aufrechenbare Gegenansprüche der Beklagten nicht bestehen (vgl. Bl. 323 d. GA), bleibt dieser Einwand im Ergebnis ohne Erfolg.

a) Denn entgegen der vom Landgericht „zwischen den Zeilen“ (vgl. Bl. 330 d. GA) vertretenen Auffassung ist eine Aufrechnung der Beklagten gegen Mietzinsforderungen des Klägers infolge des in § 11 Ziff. 2 1. Hs. des Mietvertrages enthaltenen Aufrechnungsverbots unzulässig.

Gemäß § 11 Ziff. 2 1. Hs. des Mietvertrages kann der Mieter gegenüber Mietzinsansprüchen des Vermieters nur mit unstreitigen oder rechtskräftigen Forderungen aufrechnen.

(1) Das in § 11 Ziff. 2 1. Hs. des Mietvertrages vereinbarte Aufrechnungsverbot gegenüber den Mietzinsansprüchen des Vermieters ist wirksam.

Für Geschäftsraummietverträge ist insoweit anerkannt, dass ein Ausschluss der Aufrechnung zulässig ist, soweit es sich nicht um rechtskräftig festgestellte oder unstreitige Gegenforderungen handelt (BGH, Urteil vom 27. Januar 1993, Az. XII ZR 141/91, NJW-RR 1993, 519, 520; OLG Düsseldorf, Urteil vom 8. Juni 2006, Az. 10 U 159/05, zitiert nach juris, Rdnr. 27; Urteil vom 25. Juli 2013, Az. 10 U 114/12, zitiert nach juris, Rdnr. 15 ff.; Urteil vom 4. März 2014, Az. 10 U 159/13, zitiert nach juris, Rdnr. 3; LG Berlin, Urteil vom 14. August 2012, Az. 29 O 297/11, zitiert nach juris, Rdnr. 127; OLG Köln, Urteil vom 15. Juli 2011, Az. 1 U 482/10, zitiert nach juris, Rdnr. 40; Ghassemi-Tabar in: Ghassemi-Tabar/Guhling/Weitemeyer, Gewerberaum-miete, 1. Aufl. 2015, § 536 BGB Rdnr. 434 m. w. Nachw.). Gegen die Wirksamkeit des Aufrechnungsverbotes nach Maßgabe von § 307 BGB bestehen, sofern es sich überhaupt um einen Formularvertrag handelt, keine Bedenken. Gemäß § 309 Nr. 3 BGB ist nur ein solches Aufrechnungsverbot unwirksam, welches dem Vertragspartner des Verwenders die Befugnis nimmt, mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Gegenforderung aufzurechnen. Zwar dürfte die Beklagte gemäß §§ 310 Abs. 1, 14 BGB von dem persönlichen Anwendungsbereich der Vorschrift ausgenommen sein. Ist die Beschränkung der Aufrechnungsbefugnis auf unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Forderungen jedoch schon gegenüber einem Verbraucher zulässig, kann eine derartige Einschränkung des Aufrechnungseinwandes gegenüber einem Unternehmer bzw. einer Gesellschaft im Rahmen Allgemeiner Geschäftsbedingungen erst recht nicht als treuwidrige unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 307 BGB gewertet werden (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 8. Juni 2006, Az. 10 U 159/05, zitiert nach juris, Rdnr. 27 m. w. Nachw.).

Der für das gewerbliche Mietrecht zuständige XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat die AGB-rechtliche Unbedenklichkeit einer entsprechenden Klausel mit Urteil vom 15. Dezember 2010 (Az. XII ZR 132/09) in einem Mietvertrag mit einem selbständigen Kinderarzt nochmals ausdrücklich bestätigt (BGH, Urteil vom 15. Dezember 2010, Az. XII ZR 132/09, zitiert nach juris, Rdnr. 21).

(2) Die Aufrechnungsbeschränkung gilt auch nach Beendigung des Mietverhältnisses und Räumung des Mietobjekts (OLG Köln, Urteil vom 15. Juli 2011, Az. 1 U 482/10, zitiert nach juris, Rdnr. 40; OLG Düsseldorf, Urteil vom 8. Juni 2006, Az. 10 U 159/05, zitiert nach juris, Rdnr. 28 f.). Denn der Schutzzweck des Aufrechnungsverbotes besteht darin, einseitig das Interesse des Vermieters daran zu sichern, dass dieser die laufenden Mieteinnahmen regelmäßig und ungeachtet von Einwendungen des Mieters erhält, die der Mieter auf wirkliche oder vermeintliche Gegenansprüche stützt, und ein langwieriges Prozessieren zur Durchsetzung der Mietansprüche möglichst weitgehend zu vermeiden. Das Interesse des Vermieters daran, die Mietforderungen möglichst problemlos durchsetzen zu können, endet auch nicht mit Beendigung des Mietverhältnisses. Es besteht deshalb kein Anlass, das vertraglich uneingeschränkt vereinbarte Aufrechnungsverbot abweichend von seinem Wortlaut einschränkend auszulegen. Andernfalls bestünde die Gefahr einer Besserstellung des vertragsuntreuen Mieters, welcher, insbesondere wenn er am Mietverhältnis nicht festhalten möchte, bereits Monate vor Beendigung des Vertrages unter Berufung auf Gegenforderungen seine Zahlungen einstellt (OLG Düsseldorf, Urteil vom 8. Juni 2006, Az. 10 U 159/05, zitiert nach juris, Rdnr. 29 m. w. Nachw.).

(3) Der Wirksamkeit des Aufrechnungsverbotes steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte als Mieterin gemäß § 11 Ziff. 2 2. Hs. des Mietvertrages gehalten ist, dem Kläger als Vermieter die Aufrechnung einen Monat vor Fälligkeit „schriftlich“ anzuzeigen (vgl. zur Unwirksamkeit des Aufrechnungsverbots bei der Wohnraummiete in diesem Fall LG Konstanz, Urteil vom 19. Dezember 2013, Az. 61 S 30/13, zitiert nach juris, Rdnr. 50).

Zwar besagt § 556b Abs. 2 S. 1 BGB, dass der Mieter entgegen einer vertraglichen Bestimmung gegen eine Mietforderung mit einer Forderung auf Grund der §§ 536a, 539 BGB oder aus ungerechtfertigter Bereicherung wegen zu viel gezahlter Miete aufrechnen oder wegen einer solchen Forderung ein Zurückbehaltungsrecht ausüben kann, wenn er seine Absicht dem Vermieter mindestens einen Monat vor der Fälligkeit der Miete in Textform angezeigt hat; eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist gemäß § 556b Abs. 2 S. 2 BGB unwirksam. Doch ist § 556b Abs. 2 BGB ausschließlich auf Wohnraummietverhältnisse anwendbar (Schmid in: Ghassemi-Tabar/Guhling/Weitemeyer, Gewerberaummiete, 1. Aufl. 2015, § 556b BGB Rdnr. 2).

(4) Die streitgegenständlichen Gegenforderungen der Beklagten sind aber weder rechtskräftig noch unstreitig.

In der Berufungsinstanz hat die Beklagte die Aufrechnung auf angebliche Gegenforderungen wegen des im Leistungsverzeichnis vom 28. Mai 2013 (Bl. 45 f. d. GA) aufgelisteten sowie wegen des von ihr in der Rechnung vom 4. Februar 2013, Rechnungs-Nr. 2013-000095 (Bl. 41 f. d. GA), dort unter der Position 01 berechneten Arbeitsaufwandes im Zusammenhang mit dem Ausräumen des Küchenlagers bzw. des Lager- und Geschäftsbereichs - € 3.222.35 netto (vgl. Bl. 45 f. d. GA) und € 847,40 netto (vgl. Bl. 41 d. GA) - beschränkt.

Der Kläger ist diesen im Wege der Aufrechnung eingewandten Gegenforderungen substantiiert entgegen getreten. Insbesondere hat der Kläger mit Nichtwissen bestritten, dass entsprechend der Rechnung vom 4. Februar 2013 Lohnkosten für Arbeiten angefallen seien, die mit dem Rattenbefall in Verbindung stünden; auch die im Leistungsverzeichnis vom 28. Mai 2013 in diesem Zusammenhang angegebenen „Monteurstunden“ hat der Kläger mit Nichtwissen bestritten (vgl. Bl. 76 d. GA).

Zwar kann das vertraglich vereinbarte Aufrechnungsverbot über die in der Vertragsklausel genannten Fälle hinaus - auch im kaufmännischen Verkehr - auch dann nicht eingreifen, wenn der Gegenanspruch, mit dem die Aufrechnung erklärt wird, entscheidungsreif ist (OLG Düsseldorf, Urteil vom 12. April 2011, Az. 24 U 195/10, zitiert nach juris, Rdnr. 14; Urteil vom 25. Oktober 1996, Az. 22 U 56/96, NJW-RR 1997, 757, 758; BGH, Urteil vom 15. Februar 1978, Az. VIII ZR 242/76, zitiert nach juris, Rdnr. 11; Urteil vom 6. April 2011, Az. VIII ZR 31/09, zitiert nach juris, Rdnr. 14; Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 23. Mai 2013, Az. 1 U 70/12, zitiert nach juris, Rdnr. 28; OLG Karlsruhe, Urteil vom 17. Januar 2006, Az. 17 U 168/04, NJW-RR 2006, 600, 601; Ghassemi-Tabar in: Ghassemi-Tabar/Guhling/Weitemeyer, Gewerberaummiete, 1. Aufl. 2015, § 536 BGB Rdnr. 435).

In diesem Zusammenhang wird argumentiert, entscheidungsreife Forderungen erwiesen sich insoweit als Unterfall der unbestrittenen Forderung. Eine Bestimmung die - wie hier - nur die Aufrechnung mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderungen vorsehe, erfasse daher sinngemäß auch entscheidungsreife Forderungen. Auch bei Entscheidungsreife sei die Gegenforderung als „unbestritten“ im Sinne der Klausel anzusehen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 12. April 2011, Az. 24 U 195/10, zitiert nach juris, Rdnr. 14; Urteil vom 1. Oktober 2009, Az. 10 U 58/09, zitiert nach juris, Rdnr. 3).

Doch erweist sich die Aufrechnung hier auch nicht unter dem Aspekt der Entscheidungsreife als zulässig. Denn eine Entscheidungsreife der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen besteht angesichts des Bestreitens des Klägers gerade nicht.

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b) Ist die Aufrechnung unzulässig, so darf die Gegenforderung nicht für unbegründet erklärt werden. Geschieht dies dennoch, so ist die Rechtskraft eines solchen Urteils nach § 322 Abs. 2 ZPO in Zweifel gerückt. Denn das Urteil hat keinen bestimmbaren Inhalt und keine klare Entscheidung darüber, ob die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung der beklagten Partei in einem neuen Rechtsstreit gegen den Kläger geltend gemacht werden kann, ohne sich dem Einwand der rechtskräftig entschiedenen Sache auszusetzen. Die beklagte Partei läuft Gefahr, die Gegenforderung einzubüßen, obwohl nur über die Zulässigkeit der Aufrechnung hätte entschieden werden dürfen (BGH, Urteil vom 10. Juli 1961, Az. VIII ZR 64/60, BeckRS 31187733, Entscheidungsgründe Ziff. I Nr. 2 2. Abs.).

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In diesem Zusammenhang ist klarstellend darauf hinzuweisen, dass die von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen aufgrund der Unzulässigkeit der Aufrechnung nicht verbraucht sind.

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III.

103

1. Die Kostenentscheidung basiert auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

104

Obwohl eine Verweisung des Rechtsstreits aufgrund sachlicher Unzuständigkeit des mit der Sache zunächst betrauten Amtsgerichts Oberhausen erfolgt ist, gelangt § 281 Abs. 3 S. 2 ZPO im Rahmen der Kostenentscheidung nicht zur Anwendung. Denn § 281 Abs. 3 S. 2 ZPO ist auf den hier vorliegenden Fall der als nachträglich eingetreten angenommenen sachlichen Unzuständigkeit im Sinne von bzw. entsprechend § 506 ZPO nicht anzuwenden (OLG Stuttgart, Urteil vom 28. März 2001, Az. 9 U 205/00, zitiert nach juris, Rdnr. 20).

105

2. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO in Verbindung mit § 26 Nr. 8 EGZPO.

106

3. Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht ersichtlich. Als reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

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Der Gegenstandswert der Berufung wird auf € 11.509,37 festgesetzt; hiervon entfallen € 7.781,13 auf die Berufung und € 3.638,24 auf die Anschlussberufung.