Oberlandesgericht Düsseldorf, I

Gründe:

Die Klägerin, ein Hoch- und Tiefbauunternehmen mit Sitz in A., macht mit vorliegender Klage einen Anspruch auf Anpassung von Einheitspreisen gemäß § 2 Abs. 3 VOB/B geltend.

Die Beklagte war Bauherrin des Bauvorhabens „Neubau einer Tageseinrichtung für Menschen mit Behinderung in B.“. Am 18. September 2013 beauftragte die Beklagte die Klägerin für dieses Bauvorhaben mit Erd-, Mauer- und Betonarbeiten zu einem Preis in Höhe von 1.396.600,51 €. Ziffer 3. des Einheitspreisvertrages vom 18. September 2013 (Anlage K 1) lautet:

„3. Vertragsgrundlagen: Auftrags-LV laut Anlage, Bauzeitenplan C.,

Allgemeine Vertragsbedingungen, Zusätzlich technische Vorschriften Ziffer 5“

Auf Seite 2 des Auftrags-Leistungsverzeichnis (Anlage K 1) findet sich unter der Überschrift „Sonstige Vereinbarungen“ folgender Passus:

„1. Die VOB/B ist Vertragsbestandteil. Für Abschlagszahlungen gilt § 16 VOB/B.“

Auf Seite 4 des Auftrags-Leistungsverzeichnis vereinbarten die Parteien unter der Überschrift „Allgemeine Vertragsbedingungen“ in Ziffer 1.:

„1. Vertragsgrundlagen

1.1. der schriftlich abgeschlossene Werkvertrag

1.2. das Leistungsverzeichnis des Architekten einschließlich der dort aufgeführten zusätzlichen technischen Vorschriften

1.3. diese allgemeinen Vertragsbedingungen

1.4. die Baupläne und die zusätzlichen Angaben des Architekten und der Sonderfachleute

1.5. die VOB Teile B und C in der jeweils neusten Fassung

(…)

1.9. subsidiär gelten die Bestimmungen des BGB’s über den Werkvertrag

Bei Widersprüchen gilt für die Auslegung vorstehende Reihenfolge.“

und Ziffer 3. des Auftrags-Leistungsverzeichnis lautet:

„3. Vergütung

3.1. Die dem Angebot des Auftraggebers zugrunde liegenden Preise sind grundsätzlich

Festpreise und bleiben für die gesamte Vertragsdauer verbindlich. (…)“

Gegenstand des Auftrags-Leistungsverzeichnisses war unter anderem das Schließen von Decken- und Wandöffnungen (Positionen 06.02.16 bis 06.02.21 sowie 06.03.16 bis 06.03.20). Diese Leistungen hat die Klägerin aus Gründen, die zwischen den Parteien streitig sind, nicht ausgeführt und dementsprechend auch nicht abgerechnet.

Während der Ausführung der Erd-, Mauer- und Betonarbeiten kam es zu Mehr- und Minderleistungen. Im Vergleich mit den im Auftrags-Leistungsverzeichnis angegebenen Mengen ermittelte die Klägerin einerseits einen Mehrumsatz von 103.057,68 €, andererseits einen Minderumsatz von 244.551,13 €, wobei sie Massenänderung von weniger als 10 % außer Betracht ließ. Sie errechnete daraus eine Differenz in Höhe von 141.493,45 € („Umsatzreduzierung“). Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf Anlage K 4 verwiesen.

Am 6. Mai 2014 fand ein Abnahmetermin statt. Nach Erledigung der im Abnahmeprotokoll (Anlage K 2) aufgeführten Restarbeiten erstellte die Klägerin unter dem 17. Dezember 2014 ihre Schlussrechnung, die einen Betrag in Höhe von 1.170.352,37 netto auswies. Die Schlussrechnung, die dem von der Beklagten zur Entgegennahme bevollmächtigten Architekten D. am 19. Dezember 2014 zuging, enthielt in Position 10 im Hinblick auf die Umsatzreduzierung einen „Umlagenausgleich“.

Die Beklagte, vertreten durch ihren Architekten D., prüfte die Schlussrechnung und ermittelte einen Betrag in Höhe von 1.137.927,75 € netto. Den von der Klägerin unter Position 10 in Ansatz gebrachten „Umlagenausgleich“ strich die Beklagte; sie zahlte am 2. April 2015 auf die Schlussrechnung einen Betrag in Höhe von 11.558,60 €.

Gegenstand der vorliegenden Klage ist der „Umlagenausgleich“, den die Klägerin unter Berücksichtigung eines geschuldeten Auszahlungsbetrages nach Schlussrechnungsprüfung in Höhe von 19.936,98 € unter Abzug tatsächlich gezahlter 11.558,60 € mit 8.377,98 € beziffert. Daneben verlangt sie Zahlung eines Betrages in Höhe von 404,95 € Zug um Zug gegen Übergabe einer Gewährleistungsbürgschaft sowie Verzugszinsen im Hinblick auf den erst am 2. April 2015 auf die Schlussrechnung gezahlten Betrag in Höhe von 11.558,60 € und außergerichtliche Rechtsanwaltskosten aus einem Gegenstandswert von 120.423,44 €, den sie dem ihrer Schlussrechnung ausgewiesenen Restbetrag entnimmt.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, aufgrund der Umsatzreduzierung gegenüber der Auftragssumme stehe ihr gemäß § 2 Abs. 3 VOB/B ein Anspruch auf Ausgleich der Unterdeckungsbeträge für ihre Baustellengemeinkosten, Allgemeinen Geschäftskosten sowie Wagnis und Gewinn zu. Hierzu behauptet sie unter Hinweis auf Anlage K 5, der Deckungsanteil für Baustellengemeinkosten, Allgemeinen Geschäftskosten sowie Wagnis und Gewinn betrage ausweislich ihrer ursprünglichen Kalkulation 20,77 % des jeweiligen Einheitspreises. Auch unter Berücksichtigung der beauftragten Nachträge verbleibe ein Unterdeckungsbetrag in Höhe von 7.425,71 €. Wegen der näheren Einzelheiten der Berechnung wird auf die Ausführungen auf Seite 7 bis 9 der Klageschrift vom 9. Juli 2015 verwiesen.

Die Beklagte ist der Auffassung gewesen, die von der Klägerin begehrte Preisanpassung gemäß § 2 Abs. 3 VOB/B sei durch die in Ziffer 3.1. der Allgemeinen Vertragsbedingungen getroffene Regelung ausgeschlossen. Aber selbst wenn § 2 Abs. 3 VOB/B einschlägig wäre, dann habe die Klägerin für den Fall, dass ihr kein angemessener Ausgleich von Mindermengen durch Mehrmengen und durch Nachtragsbeauftragungen gewährt worden sei, vom Auftraggeber die Vereinbarung eines erhöhten Einheitspreises für die tatsächlich ausgeführte Leistung zu verlangen. Falls sich die Parteien nicht einig würden, müsse der neue Einheitspreis vom Gericht festgelegt werden. Dazu habe die Klägerin nichts vorgetragen. Für eine schlüssige Klage habe sie darzulegen, welche einzelnen Positionen sie in Bezug auf die Einheitspreise aus welchem Grund erhöht haben möchte. Daran fehle es. Vielmehr habe die Klägerin eine neue Position in die Schlussrechnung aufgenommen, wonach sie einen pauschalen Umlagenausgleich begehre. Die als Anlage K 5 vorgelegte Urkalkulation hat die Beklagte mit Nichtwissen bestritten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie wegen der in erster Instanz gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat entschieden, dass der Klägerin von der Beklagten im Hinblick auf eine Unterdeckung nicht die Zahlung eines Betrages in Höhe von 8.377,98 € verlangen kann. Ein Anspruch aus § 2 Abs. 3 VOB/B, auf den sich die Klägerin berufe, scheide aus, da diese Vorschrift von den Parteien in dem von ihnen geschlossenen Vertrag wirksam durch die Vergütungsklausel unter Ziffer 3.1. der Allgemeinen Vertragsbedingungen abbedungen worden sei. Da die Preise gemäß Ziffer 3.1. grundsätzlich Festpreise sein und für die gesamte Vertragsdauer verbindlich sein sollten, sollte eine Abänderungsmöglichkeit gemäß § 2 Abs. 3 VOB/B ersichtlich ausscheiden, denn eine solche würde der vorgenannten Verbindlichkeit ersichtlich gerade widersprechen. Die Allgemeinen Vertragsbedingungen sollten den Regelungen der VOB/B vorgehen, da die Allgemeinen Vertragsbedingungen in Ziffer 1.3., die VOB/B hingegen erst in Ziffer 1.5. erwähnt seien und gemäß Ziffer 1. diese Reihenfolge bei Widersprüchen maßgeblich sein solle. Soweit die Klägerin geltend macht, sie habe die Klausel dahingehend verstanden und verstehen dürfen, dass eine Preisanpassung nur ausgeschlossen sei bei Gründen, die aus ihrer Risikosphäre stammen, lasse sich eine derartige Einschränkung der Klausel nicht entnehmen. Darauf, dass § 2 Abs. 3 VOB/B in Ziffer 3.1. nicht genannt werde, komme es im Hinblick auf den eindeutigen Wortlaut und das sich hieraus für einen redlichen Vertragspartner erkennbare Interesse, eine Preisabänderung zu verhindern, nicht an. Soweit die Klägerin einwende, mit der Regelung in Ziffer 3.1. sei beabsichtigt gewesen, Preisanpassungen bei unverändertem Leistungsumfang aufgrund gestiegener Material- und Lohnkosten auszuschließen, hätte es dieser Klausel nicht bedurft, da ein vereinbarter Preis - gleichgültig, ob Einheitspreis, Pauschalpreis oder vereinbarter Stundenlohn - prinzipiell ohnehin ein Festpreis sei. Die Klausel in Ziffer 3.1. sei auch nicht überraschend oder mehrdeutig. Der Ausschluss von § 2 Abs. 3 VOB/B stelle keine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners im Sinne von § 307 BGB dar. Die Kammer schließe sich insoweit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (NJW 1993, 2738 - 2739) an. Soweit der Bundesgerichtshof offen gelassen habe, ob eine vom Auftraggeber gestellte Formularklausel, die jegliche Anpassung von Einheitspreisen bei Mengenänderungen verbiete und so umfassend formuliert sei, dass damit auch Ansprüche des Auftragnehmers auf Preisanpassung nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage oder Schadensersatzansprüche aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluss ausgeschlossen seien, gegen § 307 BGB verstoße, bedürfe diese Frage auch vorliegend keiner Entscheidung. Denn bei der gebotenen Auslegung könne nicht davon ausgegangen werden, dass Schadensersatzansprüche ausgeschlossen seien. Dies ergebe sich bereits daraus, dass sich Ziffer 3.1. unter der Überschrift „Vergütung“ befinde, also erkennbar die Regelung von Vergütungsansprüchen und gerade keine Schadensersatzansprüche zum Gegenstand habe. Die Voraussetzungen eines Anspruchs gemäß § 313 BGB seien, unabhängig von der Frage, ob dieser von den Parteien gemäß Ziffer 3.1. abbedungen worden sei, nicht dargetan. Auch das Vorliegen eines Schadensersatzanspruches gemäß §§ 280, 241 BGB lasse sich dem Klägervortrag nicht entnehmen. Weil die Beklagte keinen Umlagenausgleich schulde, stehe der Klägerin auch kein Anspruch auf Zahlung von 440,95 € Zug um Zug gegen Übergabe einer Gewährleistungsbürgschaft zu. Ein Anspruch auf Verzugszinsen in Höhe von 206,62 € aus 11.558,60 € sei für die Zeit vom 20. Januar 2012 bis 20. April 2015 zuzuerkennen, weil sich die Beklagte ab dem 20. Januar 2015 im Schuldnerverzug befunden habe. Die Klägerin könne auch Freistellung von Rechtsanwaltskosten verlangen, allerdings nur aus einem Gegenstandswert von 11.558,60 €.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der diese ihr erstinstanzliches Begehren im Umfang der Klageabweisung weiterverfolgt, wobei sie den geltend gemachten Freistellunganspruch wegen vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten auf einen Streitwert von 19.936,58 € beschränkt.

Zur Begründung ihres Rechtsmittels führt die Klägerin aus, entgegen dem Landgericht gehe § 2 Abs. 3 VOB/B der Regelung in Ziffer 3.1. der Allgemeinen Vertragsbedingungen vor, denn auf der zweiten Seite des Deckblattes des Auftrags-Leistungsverzeichnisses sei vereinbart, dass die VOB/B Vertragsbestandteil sei. Dieses Deckblatt gehöre zum Werkvertrag, so dass sie laut Ziffer 1. den Vertragsbedingungen selbst vorgingen. Die vom Landgericht vorgenommene Auslegung von Ziffer 3.1. sei fehlerhaft. Richtig sei, dass die Formulierung („Die vereinbarten Einheitspreise sind Festpreise“) auch im Zusammenhang mit dem formularmäßigen Ausschluss des § 2 Abs. 3 VOB/B verwendet werde. Dann finde sich jedoch stets ein Zusatz, der einen deutlichen Hinweis auf den Ausschluss des § 2 Abs. 3 VOB/B gebe. Einen solchen Zusatz enthalte die vorliegende Klausel nicht. Allerdings enthalte die Klausel die weitere Beschreibung („und bleiben für die gesamte Vertragsdauer verbindlich“), wobei die Dauer des Vertrages nur für in diesem Zusammenhang entstehende Material- und Lohnkosten bedeutsam sei, wohingegen die Änderung der Massen nicht von der Vertragsdauer abhängig sei. Dies spreche dafür, dass die Formulierung in Ziffer 3.1. als deklaratorischer Hinweis für das Nichtvereinbaren von Gleitklauseln zu verstehen sei. Hierfür spreche auch, dass die Parteien mit der Erwähnung der VOB/B im Deckblatt zum Auftrags-Leistungsverzeichnis dieser einen hohen Stellenwert hätten einräumen wollen, so dass sie, wenn sie von dem geschlossenen, ausgewogenen und beiden Vertragsparteien dienlichen System der VOB/B hätten abweichen wollen, dies klar und eindeutig hätten formulieren müssen. Aber selbst wenn man in Ziffer 3.1. einen Ausschluss des § 2 Abs. 3 VOB/B erblicken wolle, halte diese Klausel nicht der Inhaltskontrolle gemäß §§ 307 ff. BGB stand, denn sie sei überraschend und mehrdeutig. Weil die Klausel nicht auf § 2 Abs. 3 VOB/B Bezug nehmen, werde dem Auftragnehmer das mit der Klausel übernommene Risiko nicht verdeutlicht. Die Klausel verstoße auch gegen § 307 Abs. 2 BGB, da sie keine Einschränkung auf Ansprüche aus § 2 Abs. 3 VOB/B enthalte und damit auch Ansprüche auf Schadensersatz und wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage erfasse. Die Unwirksamkeit der Klausel führe nach Auffassung des Bundesgerichtshofes auch nicht zwingend zur Anwendbarkeit der Regelungen des BGB. Weil die Parteien im Streitfall das ausgewogene System der VOB/B für ihre vertraglichen Vereinbarungen gewollt hätten, sei § 2 Abs. 3 VOB/B im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung statt der unwirksamen Klausel in Ziffer 3.1. anzuwenden.

Die Klägerin trägt weiter vor, zwischenzeitlich habe sie der Beklagten eine Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 69.635,96 € gestellt. Da diese übergeben worden sei, sei der Betrag von 440,95 € unbedingt zur Zahlung fällig und auch zu verzinsen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Duisburg - 22 O 74/15 - vom 12.02.2016 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 8.377,97 € brutto nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.01.2015 sowie weitere 440,95 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten seit dem 2. Mai 2016 zu zahlen sowie sie von weiteren außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 159,40 € freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg.

Der Klägerin steht kein Anspruch auf Zahlung von weiteren 8.377,97 € gemäß § 2 Abs. 3 VOB/B gegen die Beklagte zu.

Mit Recht hat das Landgericht entschieden, dass die Preisanpassungsmöglichkeit gemäß § 2 Abs. 3 VOB/B bei Mengenänderungen durch Ziffer 3.1. der Allgemeinen Vertragsbedingungen („Die dem Angebot des Auftragsnehmers zugrunde liegenden Preise sind grundsätzlich Festpreise und bleiben für die gesamte Vertragsdauer verbindlich.“)wirksam abbedungen wurde.

Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von § 546 ZPO durch das Landgericht, noch rechtfertigen die gemäß § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine abweichende Entscheidung, § 513 Abs. 1 ZPO.

Die Ausführungen der Klägerin in der Berufungsinstanz rechtfertigen keine abweichende Beurteilung der Sach- und Rechtslage.

Soweit das Landgericht in den angegriffenen Urteilsgründen ausgeführt hat, Ziffer 3.1. der Allgemeinen Vertragsbedingungen habe Vorrang vor der Bestimmung des§ 2 Abs. 3 VOB/B, hält dies der rechtlichen Nachprüfung stand.

Dieser Vorrang ergibt sich aus Ziffer 1. der Allgemeinen Vertragsbedingungen, denn die Parteien haben die maßgeblichen Vertragsgrundlagen in Ziffer 1.1. bis Ziffer 1.9. in eine bestimmte Reihenfolge gestellt und ausdrücklich vereinbart, dass bei Widersprüchen für die Auslegung diese Reihenfolge gilt. Da die Regelungen der VOB/B gemäß Ziffer 1.5. den Allgemeinen Vertragsbedingungen gemäß Ziffer 1.3. nachgeordnet sind, kann es keinem Zweifel unterliegen, dass die Klausel in Ziffer 3.1. nach dem Willen der Parteien der Bestimmung des § 2 Abs. 3 VOB/B vorgehen sollte. Nach dem objektiven Empfängerhorizont sind danach die Allgemeinen Vertragsbedingungen vorrangig und die Regelungen der VOB/B nur insoweit einschlägig, als sie den vorrangigen Regelungen nicht widersprechen. Dieses funktionelle Rangverhältnis entspricht im Übrigen auch der Systematik des Bürgerlichen Rechts und den Grundsätzen der allgemeinen Vertragsauslegung, wonach auf die allgemeinere Bestimmung erst zurückzugriffen werden kann, wenn keine speziellere Regelung einschlägig ist. Die Allgemeinen Vertragsbedingungen sind ohne Zweifel die spezielleren Regelungen gegenüber den Bestimmungen der VOB/B.

Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass sich auf der zweiten Seite des Deckblattes zur Auftragserteilung unter der Überschrift „Sonstige Vereinbarungen“ unter 1. ein Passus befindet, wonach die VOB Vertragsbestandteil sein soll. Es trifft zwar zu, dass dieser Passus mit der Platzierung auf der zweiten Seite des Deckblatts den Allgemeinen Vertragsbedingungen und damit auch Ziffer 1. „räumlich/textlich“ vorangestellt war. Diese bloße Anordnung innerhalb des Vertragstextes ändert aber nichts an dem funktionellen Rangverhältnis, das sich - wie der Wortlaut der Klausel eindeutig und unmissverständlich zeigt - allein aus Ziffer 1. ergeben soll.

Nicht zu beanstanden ist auch die vom Landgericht vorgenommene Auslegung von Ziffer 3.1. der Allgemeinen Vertragsbedingungen, der zufolge eine Preisanpassung bei Mengenänderungen gemäß § 2 Abs. 3 VOB/B ausgeschlossen sein soll.

Die dagegen von Berufung erhobenen Einwendungen verfangen nicht. Es kann insbesondere nicht festgestellt werden, dass das Landgericht allgemeine Grundsätze der Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 BGB unberücksichtigt gelassen hat. Die Kammer hat weder gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln unbeachtet gelassen, noch gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstoßen. Dem Landgericht sind auch im Übrigen bei der Auslegung keinerlei Verfahrensfehler unterlaufen. Die Klägerin setzt mit ihrer Berufung schlicht ihre eigene Deutung an die Stelle derjenigen Interpretation, die auch nach Auffassung des Senats maßgeblich ist.

Im Einzelnen gilt Folgendes:

2.1.

Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass für die Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Grundsatz der objektiven Auslegung gilt(vgl. Schlosser, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2013, § 305c, Rn. 126 ff.; Roloff, in: Erman, BGB, 14. Auflage, § 305c, Rn. 20 ff.; Lapp/Salamon, in: Herberger/ Martinek/Rüßmann/Weth, juris-PK-BGB, 7. Auflage, Stand: 08.04.2016, § 305c, Rn. 63 ff.; Basedow, in: Münchner Kommentar, BGB, 7. Auflage, § 305c Rn. 22 ff.).Damit ist gemeint, dass der Sinngehalt der AGB-Klausel „nach objektiven Maßstäben, losgelöst von der zufälligen Gestaltung des Einzelfalles und den individuellen Vorstellungen der Vertragsparteien, unter Beachtung ihres wirtschaftlichen Zwecks und der gewählten Ausdrucksweise“ (so BGH, Urteil vom 29. Oktober 1956, Az.: II ZR 64/56, BGHZ 22, 109 (113)) zu ermitteln ist .

a. Allerdings ist der objektiven Auslegung die Prüfung vorzuschalten, ob die fragliche Klausel von den Parteien übereinstimmend in einem bestimmten Sinn verstanden worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 29. Mai 2009, Az.: V ZR 201/08, NJW-RR 2010, 63 - 64; Urteil vom Urteil vom 12. Oktober 2007, Az.: V ZR 283/06, NJW-RR 2008, 251 - 254; Urteil vom 22. März 2002, Az.: V ZR 405/00, NJW 2002, 2102 - 2103).

Anlass für eine solche Prüfung besteht im Streitfall jedoch nicht. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Parteien Ziffer 3.1. übereinstimmend in dem von der Klägerin dargestellten Sinn verstanden haben mit der Folge, dass dieser Wille der objektiven Auslegung der Klausel vorginge (vgl. BGH, Urteil vom 29. Mai 2009, Az.: V ZR 201/08, NJW-RR 2010, 63 - 64; Urteil vom 22. März 2002, Az.: V ZR 405/00, NJW 2002, 2102 - 2103). Dem Vorbringen der Klägerin kann nur entnommen werden, dass sie davon ausgegangen war, lediglich bei unverändertem Leistungsumfangsei eine Preisanpassung ausgeschlossen. Dass auch die Beklagte dieses Verständnis von der in Ziffer 3.1. getroffenen Regelung hatte, ist gerade nicht feststellbar.

b. Die Auslegung hat daher unter Berücksichtigung der Verhältnisse zu erfolgen, wie sie bei den Verwendern der streitigen Allgemeinen Geschäftsbedingungen und dem von ihnen angesprochenen Kundenkreis typischerweise gegeben sind (vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 2011, Az.: III ZR 35/10, BGHZ 188, 351 (356); Urteil vom 29. Mai 2008, Az.: III ZR 330/07, NJW 2008, 2495 - 2496 ). Auszugehen ist dabei von den durchschnittlichen Interessen, Vorstellungen und Verständnismöglichkeiten redlicher (gedachter) Vertragsparteien, die ihrem Geschäftsverkehr eine allgemeine Grundlage geben wollen und über keine rechtliche Vorbildung zu verfügen brauchen (vgl. BGH, Urteil vom 29. Mai 2008, Az.: III ZR 330/07, NJW 2008, 2495 - 2496) . Es kommt mithin darauf an, welchen Inhalt die Klausel hat, sofern man sie als allgemeine Lösung des in ihr behandelten, typischen, stets wiederkehrenden Interessengegensatzes würdigt (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 1973, Az.: IV ZR 158/71, BGHZ 60, 377 (380)). Außer Betracht bleiben solche Verständnismöglichkeiten, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fernliegend und nicht ernstlich in Betracht zu ziehen sind (vgl. BGH, Urteil vom 30. Oktober 2002, Az.: IV ZR 60/01, BGHZ 152, 262 (265)). Dabei ist der Auslegung der Vorzug zu geben, die zu einem vernünftigen, widerspruchsfreien und den Interessen beider Seiten gerecht werdenden Ergebnis führt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2012, Az.: IX ZR 30/10, NJW-RR 2013, 51 – 52 mit zahlreichen weiteren Nachweisen).

2.2.

Nach Maßgabe dieser Grundsätze war Ziffer 3.1. („Die dem Angebot des Auftragsnehmers zugrunde liegenden Preise sind grundsätzlich Festpreise und bleiben für die gesamte Vertragsdauer verbindlich.“) nach dem Wortlaut aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise dahin auszulegen, dass bei Mengenabweichungen eine Änderung der Einheitspreise gemäß § 2 Abs. 3 VOB/B ausgeschlossen sein soll.

a. Im rechtlichen Ausgangspunkt ist festzustellen, dass die Parteien unter dem 18. September 2013 einen Einheitspreisvertrag geschlossen haben. Dieser ist dadurch gekennzeichnet, dass die geschuldete Leistung ihrer Art nach beschrieben und mit geschätzten Vordersätzen/Mengenansätzen - in Einzelpositionen gegliedert - zum Einheitspreis angeboten wird (vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 2004, Az.: VII ZR 190/03, NJW-RR 2005, 246 - 247). Abgerechnet werden nur die tatsächlich ausgeführten Leistungen, § 2 Abs. 2 VOB/B (vgl. Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 5. Teil Rn. 168 mit weiteren Nachweisen). Das bedeutet, der Einheitspreisvertrag lässt bewusst Spielraum für Quantitätsabweichungen (vgl. Weick, in: Nicklisch/Weick, VOB Teil B, 3. Auflage, § 2 Rn. 32). Die Mengen können sich im Verlauf der Bauausführung ändern, ohne dass es zu einem den vorgesehenen Leistungsinhalt ändernden, nachträglichen Eingriff des Auftraggebers kommt (vgl. Keldungs, in: Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 19. Auflage, § 2 Abs. 3 VOB/B Rn. 6). Dem Einheitspreisvertrag ist mithin wesensimmanent, dass die Gesamtvergütung bei Vertragsschluss nicht summenmäßig fixiert ist, sondern sich erst nach Ermittlung der tatsächlich ausgeführten Leistungen ergibt.

Dabei beruht die in § 2 Abs. 3 VOB/B getroffene Regelung auf der Erkenntnis, dass die Kalkulation des Auftragnehmers von einem bestimmten, durch das Leistungsverzeichnis umrissenen Rahmen des Leistungsumfangs bei den einzelnen Positionen ausgeht (vgl. Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 5. Auflage, Rn. 2185). Die Baustelleneinrichtungs- und Baustellengemeinkosten werden ebenso sowie sonstige Allgemeinkosten als Fixkosten auf die einzelnen Positionen umverteilt und in die Einheitspreise eingerechnet. Verändern sich die Mengenansätze bei den Einzelpositionen in größerem Umfang nach oben oder unten, stimmt die ursprüngliche Kalkulation nicht mehr. Bei spürbar größeren Mengen als im Vertrag vorgesehen würde der Auftragnehmer häufig besser gestellt, wohingegen er bei erheblich kleineren Mengen Nachteile hinnehmen müsste (vgl. Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 5. Auflage, Rn. 2185; Kapellmann, in: Kapellmann/ Messerschmidt, VOB, § 2 VOB/B Rn. 141). Diesen Interessengegensatz, der durch Mehr- oder Mindermengen bei gleich bleibendem Leistungsziel aus Kostenüberdeckung oder Kostenunterdeckung entstehen kann, versucht § 2 Abs. 3 VOB/B dadurch auszugleichen, dass bei Mengenabweichungen von mehr als 10 % eine Bindung an den Einheitspreis entfallen soll. Die Regelung besagt nicht, dass Mengenabweichungen bis zu einem bestimmten Umfang bei der Berechnung der Vergütung unberücksichtigt bleiben und damit gar nicht zu bezahlen sind, sondern regelt nur die Höhe des Einheitspreises. Es wird nur die Grenze, von der an die Parteien eine Anpassung des Einheitspreises an die veränderten Verhältnisse verlangen können, verbindlich auf 10 % festgelegt.

Von diesem Blickwinkel aus betrachtet, kann es aus Gründen der Verlässlichkeit, Klarheit und Vorhersehbarkeit ohne weiteres im Sinne der maßgeblichen Verkehrskreise sein, dass der vertraglich vereinbarte Einheitspreis absprachegemäß auch dann (noch) gelten, wenn Mengenabweichungen von mehr als 10 % gegeben sind. Der hier angesprochene Kundenkreis kann ein im Rahmen der Privatautonomie ohne Zweifel schützenswertes Interesse daran haben, den Automatismus des § 2 Abs. 3 VOB/B vertraglich abzubedingen, um die Grenze, bei deren Überschreitung eine Vergütungsanpassung vorzunehmen ist, weiter nach hinten zu verschieben. Dies entspricht auch allgemeiner Übung, denn in Bauverträgen wird häufig eine Anpassung des Einheitspreises bei Mengenabweichungen vertraglich abbedungen (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Auflage, Rn. 1505; Funke, in: Jansen, Beck’scher VOB-Kommentar, Teil B, 3. Auflage, § 2 Abs. 3 VOB/B, Rn. 72; OLG Köln, Beschluss vom 11. September 2014, Az.: 19 U 55/14, zitiert nach juris, Rn. 6).

b. Von dieser Möglichkeit haben die Parteien vorliegend Gebrauch gemacht, indem sie die dem Angebot der Klägerin zugrunde liegenden Preise als „Festpreise“ bezeichnet und diese als „für die gesamte Vertragsdauer verbindlich“ festlegt haben. Ist die Klausel - nach den Maßstäben der objektiven Auslegung - als allgemeine Lösung des dargestellten, beim Einheitspreisvertrag typischerweise vorliegenden und stets wiederkehrenden Interessengegensatzes zu würdigen, so liegt darin ein Ausschluss des Preisanpassungsrechts gemäß § 2 Abs. 3 VOB/B. Dass die Parteien insoweit eine Vergütungsvereinbarung treffen wollten, ergibt sich unzweideutig aus der systematischen Stellung der in Rede stehenden Klausel unter der Überschrift „Vergütung“. Auch wenn § 2 Abs. 3 VOB/B in Ziffer 3.1. keine ausdrückliche Erwähnung gefunden hat, so konnte die Klausel nach der gebotenen objektivierten Betrachtungsweise von einem redlichen Vertragspartner nur so verstanden werden, dass genau diese speziell auf den Einheitspreisvertrag zugeschnittene Preisanpassungsmöglichkeit ausgeschlossen sein sollte.

c. Soweit die Berufung die gegenteilige Ansicht vertritt, haftet sie in einer §§ 133, 157 BGB widersprechenden Art und Weise am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks und übersieht, dass der Erfahrungssatz gilt, dass die Vertragsschließenden auch bei einem unzulänglichen oder widerspruchsvollen Wortlaut mit dem Vertragsschluss einen bestimmten wirtschaftlichen Zweck ins Auge gefasst und verfolgt haben und mit der von ihnen gewählten Formulierung zum Ausdruck haben bringen wollen (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 1986, Az.: VIII ZR 184/85, NJW-RR 1987, 239 - 240; Urteil vom 23. Februar 1956, Az.: II ZR 207/54, BGHZ 20, 109 (110)). Hinzu kommt, dass Rechtskenntnisse und sonstige bei den angesprochenen Verkehrskreisen typischerweise vorliegende Kenntnisse bei der Auslegung zu berücksichtigen sind (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 1998, Az.: I ZR 162/96, NJW 1999, 1711 - 1714). Dementsprechend ist im Streitfall davon auszugehen, dass die Parteien um die Preisanpassungsmöglichkeit des § 2 Abs. 3 VOB/B wussten und genau diese ausschließen wollten, weil sie im Interesse der Rechtssicherheit eine wechselseitige Bindung an die vertraglich vereinbarten Einheitspreise auch über die 10%-Grenze hinaus bewirken wollten. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Parteien - so die Berufung - die VOB/B als ausgewogene und ihnen beide dienliche Vertragsbedienungen erachtet haben mögen. Dies mag grundsätzlich so gewesen sein, schließt aber nicht aus, dass die Parteien die besondere Regelung des § 2 Abs. 3 VOB/B für nicht sachgerecht erachtet und deshalb in Ziffer 3.1. etwas anderes vereinbart haben.

aa. Die von der Klägerin vorgenommeine Auslegung, wonach bei unverändertem Leistungsumfang eine Preisanpassung aufgrund gestiegener Stoff- und Lohnkosten ausgeschlossen sein sollte, ist schon durch den Wortlaut von Ziffer 3.1. nicht gedeckt. Einen irgendwie gearteten Bezug zu Preisgleitklauseln weist die von den Parteien verwendete Formulierung nicht im Ansatz auf. Hinzu kommt, dass die in Rede stehende Vertragsklausel bei der von der Klägerin vorgenommenen Auslegung rechtlich und wirtschaftlich ohne jeden Sinn wäre, da sich der Einheitspreis - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - ohnehin als Festpreis darstellt, der vom Auftragnehmer nicht einseitig aufgrund gestiegener Stoff- und Lohnkosten erhöht werden kann.

Die Berufung übersieht, dass grundsätzlich diejenige Auslegung vorzuziehen ist, nach welcher einer Vertragsklausel Bedeutung zukommt und die sie nicht als sinnlos oder überflüssig erscheinen lässt (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2005, Az.: II ZR 194/03, NJW 2005, 2618 - 2620). Bei der von der Klägerin vorgenommenen Auslegung bleibt offen, welchen Zweck die Parteien überhaupt mit der in Ziffer 3.1. getroffenen Regelung verfolgt haben sollten. Sie hat auch keine plausible Möglichkeit aufgezeigt, welchen anderen Sinn die in Rede stehende Klausel gehabt haben sollte. Dafür, dass Ziffer 3.1. als bloß deklaratorischer Hinweis für das Nichtvereinbaren von Preisgleitklauseln zu verstehen ist, spricht nichts.

bb. Ohne Erfolg wendet die Klägerin ein, die in Rede stehende Klausel enthalte den in besonderer Art und Weise zu berücksichtigenden Zusatz, wonach die Preise „für die gesamte Vertragsdauer verbindlich“ bleiben. Entgegen der von der Klägerin vertretenen Ansicht wird auch mit dem Hinweis auf die Vertragsdauer kein ausreichender inhaltlicher Bezug zu Lohn- und Stoffkostensteigerungen hergestellt, sondern mit dieser Formulierung nach dem Empfängerhorizont eines objektiven Dritten schlicht die Verbindlichkeit der vereinbarten Einheitspreise nochmals herausgestellt. Die Klausel greift insoweit den das dispositive Recht beherrschenden Grundsatz auf, nach dem die Preisvereinbarung der Parteien bei Vertragsschluss für die gesamte Vertragsdauer bindend ist (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2010, Az.: VIII ZR 304/08, NJW 2010, 2793 - 2796).

Insgesamt stellt die Interpretation der Klägerin eine nach Auffassung des Senats fernliegende Deutung der Klausel dar. Allein sinnvoll und bestätigt durch die Interessenlage der Parteien sowie durch die in die Auslegung einzubeziehenden Begleitumstände ist vielmehr die Auslegung, dass die Preisanpassungsmöglichkeit gemäß § 2 Abs. 3 VOB/B abbedungen wird. Der Grundsatz der kundenfeindlisten Auslegung, wonach bei mehreren Auslegungsvarianten von derjenigen auszugehen ist, die zur Unwirksamkeit führt (siehe BGH, Beschluss vom 4. November 2015, Az.: VII ZR 282/14, NJW-RR 2016, 29 - 31) ist im Streitfall nicht einschlägig, weil verschiedene Auslegungsvarianten - wie dargetan - gerade nicht bestehen.

Der Senat stimmt mit dem Landgericht auch darin überein, dass die streitbefangene Regelung in Ziffer 3.1. der Inhaltskontrolle gemäß §§ 307 ff. BGB standhält.

3.1.

Nach den insoweit rechtskräftigen Feststellungen des Landgerichts handelt es sich bei der in Rede stehenden Klausel in Ziffer 3.1. um eine nicht im Einzelnen ausgehandelte Vertragsbestimmung, sondern um eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB.

3.2.

Soweit die in Rede stehende Klausel die Preisanpassungsmöglichkeiten gemäß § 2 Abs. 3 VOB/B bei Mengenänderungen ausschließt, führt dies nicht zu einer Unwirksamkeit nach § 307 BGB.

a. Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ist eine formularmäßige Vertragsbestimmung unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Letzteres ist der Fall, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (vgl. BGH, Urteil vom 17. September 2010, Az.: III ZR 207/08, NJW 2010, 57 - 60; Urteil vom 12. Februar 2009, Az.: III ZR 179/08, NJW 2009, 1334 - 1337; Urteil vom 8. Juli 1993, Az.: VII ZR 79/92, NJW 1993, 2738 - 2739 mit weiteren Nachweisen).

Gemessen daran, beeinträchtigt die in Rede stehende Klausel die Klägerin als Auftragnehmerin nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen. Die Klausel trägt vielmehr dem beiderseitigen Interesse der Vertragsparteien an der besonderen Vertragsgestaltung in Form eines Einheitspreisvertrages Rechnung. Die Parteien haben ihrem rechtsgeschäftlichen Willen Ausdruck verliehen, auch dann nach den vertraglich vereinbarten Einheitspreisen abrechnen zu wollen, wenn sich Mengen einzelner Positionen um mehr als 10 % erhöhen. Sie haben damit letztlich nur das umgesetzt, was dem Einheitspreisvertrag nach seiner Konzeption ohnehin wesensimmanent ist. Von einer unangemessenen Benachteiligung der Klägerin kann keine Rede sein, weil sich die streitbefangene Regelung in Ziffer 3.1. sowohl auf die Erhöhung als auch die Herabsetzung der Einheitspreise bezieht (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli 1993, Az.: VII ZR 79/92, NJW 1993, 2738 - 2739; OLG Köln, Beschluss vom 11. September 2014, Az.: 19 U 55/14, zitiert nach juris, Rn. 6; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Auflage, Rn. 1505; Keldungs, in: Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 19. Auflage, § 2 Abs. 3 VOB/B, Rn. 10; Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 5. Teil, Rn. 175). Daraus folgt, dass der Ausschluss des Preisanpassungsrechts gemäß § 2 Abs. 3 VOB/B beide Parteien gleichermaßen betrifft, denn Mengenunterschreitungen können zu einem gravierenden finanziellen Nachteil auf Seiten des Auftragnehmers führen, während dieser bei spürbar größeren Mengen als ursprünglich im Vertrag vorgesehen besser gestellt wird. Durch Ziffer 3.1. wird das Risiko von Mengenabweichungen auf beide Parteien in gleicher Weise verteilt, ohne dass hierdurch grundlegende Anforderungen an das Erfordernis der Waffengleichheit missachtet werden. Es trifft daher nicht zu, dass die Risikoverteilung allein nachhaltig zu Lasten des Auftragnehmers verändert wird (andere Ansicht: Funke, in: Jansen, Beck’scher VOB-Kommentar, Teil B, 3. Auflage, § 2 Abs. 3 Rn. 73; Weick, in: Nicklisch/Weick, VOB Teil B, 3. Auflage, § 2 Abs. 3 Rn. 35).

b. Eine unangemessene Benachteiligung liegt auch nicht deshalb vor, weil die in Rede stehende Klausel mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Das hat der Bundesgerichtshof unter Hinweis darauf entschieden, dass Maßstab der Inhaltskontrolle nicht die VOB/B, sondern das Gesetz ist (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli 1993, Az.: VII ZR 79/92, NJW 1993, 2738 - 2739). Der Senat teilt die vom Bundesgerichtshof vertretene Auffassung, wonach mit dem Ausschluss des Preisanpassungsrechts gemäß § 2 Abs. 3 VOB/B letztlich nur die Rechtslage des Werkvertragsrechts gemäß §§ 631 ff. BGB wiederhergestellt wird, die eine solche Preisanpassung bei Mengenänderungen nicht kennt (zustimmend auch Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 5. Auflage, Rn. 2201; Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, Rn. 175; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Auflage, Rn. 1505; Keldungs, in: Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 19. Auflage, § 2 Abs. 3 VOB/B, Rn. 10). Die gegenteilige Meinung überzeugt nicht.

Die in der Literatur vertreten Ansicht (vgl. Funke, in: Jansen, Beck’scher VOB-Kommentar, Teil B, 3. Auflage, § 2 Abs. 3 Rn. 74), der Einheitspreisvertrag weiche bereits als solcher von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung des Werkvertrags ab, weil sich die Parteien darüber einig seien, dass die in den Vordersätzen aufgeführten Leistungen nur vorläufig angegeben seien und später nach den tatsächlich erbrachten Leistungen abgerechnet werden solle, verkennt, dass nach dem gesetzlichen Leitbild des Werkvertragsrecht der Unternehmer für den werkvertraglichen Erfolg einzustehen und der Besteller den vereinbarten Werklohn zu zahlen hat. Haben die Parteien von einer Vereinbarung des § 2 Abs. 3 VOB/B oder einer entsprechenden anderweitigen Individualvereinbarung abgesehen, ist eine Anpassung des vereinbarten Werklohns - sei es in Form eines Pauschalpreises oder Einheitspreises - bei Mengenänderungen nur nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage möglich (so BGH, Urteil vom 8. Juli 1993, Az.: VII ZR 79/92, NJW 1993, 2783 - 2739).

Soweit in der Literatur gegen die vom Bundesgerichtshof vertretene Auffassung argumentiert wird, wenn die Parteien gerade vereinbaren, dass nicht nach Pauschalvertragsmuster abgerechnet werden soll und deshalb einen Einheitspreisvertrag schließen, wollen sie sich nicht gleichzeitig „durch die Hintertür“ nach Pauschalvertragsregeln behandeln lassen (so Kapellmann, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB, § 2 Rn. 141), übersieht diese Argumentation, dass auch dann, wenn das Preisanpassungsrechts gemäß § 2 Abs. 3 VOB/B abbedungen wurde, immer noch - und damit im Gegensatz zum Pauschalpreisevertrag - nach tatsächlich ausgeführten Mengen abgerechnet wird.

c. Der Ausschluss der Preisanpassungsmöglichkeiten gemäß § 2 Abs. 3 VOB/B in Ziffer 3.1. der Allgemeinen Vertragsbedingungen begründet auch keinen Verstoß gegen § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB.

Es bedarf vorliegend keiner Entscheidung, ob die Klausel zu einer Gefährdung des Vertragszwecks führen würde, wenn damit Nachforderungen jeglicher Art ausgeschlossen wären. Ein solcher Mangel betrifft nicht die Wirksamkeit der Klausel als solche, sondern ist im Wege der Auslegung zu beheben (vgl. Senat, Urteil vom 20. Januar 1995, Az.: 22 U 190/93, BauR 1995, 861 - 862). Die Klausel in Ziffer 3.1. ist dahin auszulegen, dass Ansprüche wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage und Verschuldens bei Vertragsverhandlungen nicht ausgeschlossen sind, so dass eine die Erreichung des Vertragszwecks gefährdende Einschränkung wesentlicher Rechte des Auftragnehmers zu verneinen ist.

aa. Weder der Wortlaut von Ziffer 3.1. („Die dem Angebot des Auftragsnehmers zugrunde liegenden Preise sind grundsätzlich Festpreise und bleiben für die gesamte Vertragsdauer verbindlich.“) und deren systematische Stellung noch der Sinn und Zweck der Regelung lassen den Schluss zu, dass über das Preisanpassungsrecht gemäß § 2 Abs. 3 VOB/B auch die deutlich weitergehenden Ansprüche gemäß § 313 BGB und §§ 311 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB ausgeschlossen sein sollen. Festzustellen ist, dass es sich bei der in Rede stehenden Klausel - wie dargetan - um eine Vergütungsvereinbarung handelt. Dahingegen stellt sich der Anspruch wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage als gesetzliche Ausformung des Gedankens von Treu und Glauben dar (vgl. Grüneberg, in: Palandt, BGB, 75. Auflage, § 313 Rn. 1) und der Anspruch wegen Verschulden bei Vertragsverhandlungen ist seinem Wesen nach ein Schadensersatzanspruch. In Anbetracht dessen hätte es, um eine Preisanpassung unter Heranziehung anderer Anspruchsgrundlagen unter der Überschrift „Vergütung“ auszuschließen, einer vollkommen eindeutigen Formulierung in Ziffer 3.1. bedurft. Daran fehlt es.

Der Ausschluss jedweder Preisanpassungsmöglichkeit entspricht auch nicht der typisierten Interessenlage der maßgeblichen Verkehrskreise. Rechtlicher Anknüpfungspunkt für die allgemeinen Anspruchsgrundlagen aus § 313 BGB und §§ 311 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB ist - im Gegensatz zu § 2 Abs. 3 VOB/B - nicht eine bloße Mengenabweichung von mehr als 10 %, sondern es müssen weitere Voraussetzungen vorliegen, die eine Anpassung des Vertrages an veränderte Verhältnisse erlauben. So kommt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes die Anwendung der Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage überhaupt nur in Betracht, wenn es sich um eine derart einschneidende Änderung handelt, dass ein Festhalten an der ursprünglichen Regelung zu einem untragbaren, mit Recht und Gerechtigkeit schlechthin nicht mehr zu vereinbarenden Ergebnis führen würde und das Festhalten an der ursprünglichen Regelung für die betroffene Partei deshalb unzumutbar wäre (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 1993, Az.: VII ZR 24/92, BauR 1993, 458 - 465 mit weiteren Nachweisen). Eine Anpassung des vereinbarten Einheitspreises ist folglich nur möglich, wenn die sogenannte Opfergrenze für eine Partei so deutlich überschritten ist, dass die Vergütung unter Berücksichtigung der veränderten Umstände in keinem vertretbaren Verhältnis zur Gegenleistung steht. Hier haben die Parteien durch den Ausschluss von § 2 Abs. 3 VOB/B vereinbart, dass es bei einer Mengenabweichung von mehr als 10 % nicht automatisch zu einer Preisanpassung kommen soll. Das erlaubt indes nicht den Schluss, dass damit zugleich auch für jeden denkbaren anderen Fall - beispielsweise bei Mengenabweichungen von mehr als 50 % - eine Preisanpassungsmöglichkeit ausgeschlossen sein sollte. Dies gilt erst recht für den Fall, dass der Auftraggeber schuldhaft die Mengen unsorgfältig ausgeschrieben oder bewusst überhöhte Vordersätze angegeben hat, und damit ein Anspruch wegen Verschuldens bei Vertragsschluss in Betracht kommt. Bei der gebotenen objektivierten Auslegung kann nicht davon ausgegangen werden, dass verständige Vertragsparteien auf eine solche Regelung, die zu völlig unangemessenen und mit dem Gebot von Treu und Glauben unvereinbaren Ergebnissen führt, eingelassen hätten. Eine sachgerechte allgemeine Lösung des beim Einheitspreisvertrag typischerweise vorhandenen Interessengegensatzes liegt darin sicherlich nicht.

Gegen einen Ausschluss von Ansprüchen wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage und Verschuldens bei Vertragsverhandlungen durch Ziffer 3.1. spricht im Übrigen auch, dass deren Anwendungsbereich nicht nur im Hinblick auf die Frage von Mengenänderungen eröffnet sein kann, sondern auch bei sonstigen Störungen eine Vertragsanpassung ermöglichen. Ein derart weitreichender Ausschluss von Rechten entspricht nicht den durchschnittlichen Interessen, Vorstellungen und Verständnismöglichkeiten redlicher (gedachter) Vertragsparteien, die ihrem Geschäftsverkehr eine allgemeine Grundlage geben wollen.

bb. Die Klägerin kann auch nicht mit Erfolg argumentieren, mit der streitgegenständlichen Klausel seien aufgrund der allgemein gehaltenen Formulierung zugleich auch Ansprüche aus § 2 Abs. 5 VOB/B ausgeschlossen, was einen Verstoß gegen § 307 BGB begründe (vgl. Keldungs, in: Ingenstau/Korbion, VOB A und B, 19. Auflage, § 2 Abs. 5 VOB/B Rn. 2 mit weiteren Nachweisen). Die Preisänderung gemäß § 2 Abs. 5 VOB/B bei Leistungsänderungen ist zu unterscheiden von der Mengenänderung gemäß § 2 Abs. 3 VOB/B. Entscheidendes Kriterium für die Anwendung des § 2 Abs. 5 VOB/B ist eine Anordnung des Auftraggebers. § 2 Abs. 5 VOB/B betrifft nur solche Preisgrundlagenänderungen, die durch ein dem Auftraggeber zurechenbares Verhalten herbeigeführt werden. Dafür, dass die streitgegenständliche Klausel auch für diesen - hier nicht gegebenen - Fall eine Preisänderung ausgeschlossen sein sollte, spricht in Anbetracht der bloß allgemein gehaltenen Formulierung, die in keiner Weise auf eine Einwirkung des Auftraggebers Bezug nimmt, nichts.

d. Nach Maßgabe der vorstehenden Erwägungen stellt sich Ziffer 3.1. auch nicht als überraschende oder mehrdeutige Klausel im Sinne von § 305c BGB dar. Im Gegenteil führt der Ausschluss des Preisanpassungsrechts gemäß § 2 Abs. 3 VOB/B nur dazu, dass eine Abrechnung nach tatsächlichen Massen und anhand des vereinbarten Einheitspreises erfolgt. Eine Klausel, die das Gepräge eines Einheitspreisvertrages bewahrt, ist keineswegs überraschend.

3.3.

Dem wirksamen Ausschluss des § 2 Abs. 3 VOB/B durch die in Ziffer 3.1. der Allgemeinen Vertragsbedingungen getroffene Regelung steht auch nicht entgegen, dass die Parteien in Ziffer 1.5. die Geltung der VOB/B als Ganzes vereinbart haben.Entscheidend ist, dass - wie dargetan - nach dem Willen der Parteien die Bestimmungen der Allgemeinen Vertragsbedingungen Vorrang vor den Bestimmungen der VOB/B genießen sollen. Im Übrigen wäre nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes Folge einer solchen vertraglichen Bestimmung allein, dass die VOB/B in diesem Fall als Ganzes gegebenenfalls nicht mehr vereinbart ist (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 2004, Az.: VII ZR 419/02, NJW 2004, 1597 - 1598; Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 5. Auflage, Rn. 2201). Ob dadurch der Kernbereich der VOB/B betroffen und der mit der VOB/B bezweckte billige Interessenausgleich zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber nicht mehr gewährleistet ist, kann offen bleiben. Für den vorliegenden Rechtsstreit ist allein entscheidend, dass die vertraglichen Bestimmungen zum Ausschluss von § 2 Abs. 3 VOB/B wirksam ist; auf die Geltung der übrigen Vorschriften kommt es nicht an.

Sonstige Anspruchsgrundlagen für den geltend gemachten Zahlungsanspruch in Höhe von 8.8377,97 € sind nicht ersichtlich.

Ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Anpassung des Einheitspreises gemäß § 313 BGB nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage ist nicht gegeben. Insoweit wird auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung verwiesen, die von der Klägerin in der Berufungsinstanz nicht angegriffen werden und daher auch nicht zur Überprüfung durch den Senat standen.

Das Gleiche gilt für einen Anspruch aus Verschulden wegen Vertragsverhandlungen gemäß §§ 311 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB, dessen Voraussetzungen von der Klägerin nicht ansatzweise dargetan sind.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte auch kein Anspruch auf Zahlung eines Betrages in Höhe von 440,95 € zu.

100

Weil § 2 Abs. 3 VOB/B in Ziffer 3.1. der Allgemeinen Vertragsbedingungen wirksam abbedungen wurde, kann die Klägerin keine Anpassung der Einheitspreise in Gestalt des unter Position 10 der Schlussrechnung in Ansatz gebrachten „Umlagenausgleiches“ verlangen. Der in Rede stehende Betrag in Höhe von 440,95 € stellt sich nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin als Teil des „Umlagenausgleiches“ dar. Hiervon ist auch das Landgericht in den Gründen der angefochtenen Entscheidung ausgegangen, ohne dass die Klägerin mit ihrer Berufung hiergegen Einwände erhoben hat.

101

102

Der Klägerin steht auch kein weitergehender Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten aus einem Streitwert von 19.936,58 € zu, denn die Beklagte schuldete - wie dargetan - keinen „Umlagenausgleich“ gemäß Position 10 der Schlussrechnung. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen.

103

II.

104

105

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

106

107

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO in Verbindung mit § 26 Nr. 8 EGZPO.

108

109

Die Revision war zuzulassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 BGB vorliegen. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung und die Fortbildung des Rechts erfordert vorliegend eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

110

111

Streitwert für das Berufungsverfahren: 8.377,97 €.

Oberlandesgericht Düsseldorf, I - 22 U 79/16