Oberlandesgericht Düsseldorf, I-21 U 180/15

Gründe:

Die Klägerin verlangt vom Beklagten Schadenersatz aus einem Werkvertrag. Im Sommer 2011 beauftragte sie den Beklagten mit der Durchführung von Installationsarbeiten in ihrem Haus mit der postalischen Anschrift I…. 3 in W….. Der Beklagte sollte im Wesentlichen eine neue Heizung einbauen und die Sanitäranlagen erneuern.

Der Beklagte ist Inhaber der Firma D…. „Haustechnik“ und war im Zeitpunkt der Ausführung der Arbeiten im Jahre 2011 nicht in der Handwerksrolle der IHK und dem Installationsverzeichnis der E... GmbH eingetragen. Vielmehr war er bei der Stadt R….. als Gewerbetreibender im Tätigkeitsbereich „Hausmeister Service, Fliesen-Mosaiklegerhandwerk, Bodenlegerei“ angemeldet. Seine Eintragung für den Bereich des Installateur- und Heizungsbauerhandwerks erfolgte am 31.01.2012. Von der fehlenden Eintragung im Zeitpunkt der Auftragsvergabe an den Beklagten hatte die Klägerin keine Kenntnis. Der Zeuge S….. war bis zum 31.11.2011 als selbstständiger Gewerbetreibender im Installateur- und Heizungsbauerhandwerk bei der Stadt R...... gemeldet. Inwieweit er im Rahmen der streitgegenständlichen Arbeiten für den Beklagten tätig wurde, ist erstinstanzlich streitig gewesen.

Unter dem 3.10.2011 stellte der Beklagte i.H.v. 17.066,21 € die von ihm durchgeführten Arbeiten (Lieferung und Montage einer V....-Heizungsanlage, Sanierung der Fußbodenheizung und der Sanitäranlagen einschließlich Lieferung und Montage der Badezimmerausstattung) in Rechnung. Die Klägerin zahlte auf diese Gesamtrechnung als Akonto 10.000 €. Am 2.11.2011 beanstandete sie einen nicht ordnungsgemäßen Betrieb der Heizungsanlage, worauf der Beklagte die Anlage am 4.11.2011 überprüfte. Am 17.11.2011, nach Abschluss der Arbeiten, waren der Beklagte, der Zeuge S...., die Klägerin und die Zeugin H..C… auf der Baustelle. Sie beschäftigten sich mit der Heizungsanlage.

In der Folgezeit traten verschiedene, in ihrem Umfang und ihrer Bedeutung zwischen den Parteien streitige Mängel auf. Die Klägerin kommunizierte mit dem Beklagten per Telefax. Die Faxnummer der Klägerin ließ eine Rückantwort nicht zu, was die Klägerin auf den jeweiligen Schreiben auch vermerkte. Am 22.12.2011 bat der Beklagte per SMS um einen Termin für eine Besichtigung und Abstimmung weiterer eventueller Nacherfüllungstermine. Mit anwaltlichem Schreiben vom 27.12.2011 forderte die Klägerin den Beklagten unter Fristsetzung bis zum 6.1.2012 zur Mängelbeseitigung auf. Hierbei rügte sie die fehlende Funktionsfähigkeit der Heizungsanlage sowie die tropfenden Wasserhähne und Siphons im Badezimmer. Mangels der Möglichkeit einer Rückantwort per Telefax rief der Vertreter des Beklagten am 6.1.2012 – nach erfolglosen Kontaktaufnahmeversuchen des Beklagten persönlich mit der Klägerin – deren anwaltlichen Vertreter an. Dieser verwies auf einen anderen Tag und sagte einen Rückruf nach Wahrnehmung eines mit der Klägerin vereinbarten Termins zu, der jedoch nicht erfolgte. Mit einem per Telefax am 9.1.2012 übermittelten anwaltlichem Schriftsatz wies der Prozessbevollmächtigte des Beklagten auf die Nichterreichbarkeit der Klägerin hin, kündigte Nacherfüllungsbereitschaft des Beklagten an und schlug drei Termine für einen Ortstermin und eine etwaige Nacherfüllung vor. Der Vertreter der Klägerin, der auch auf ein Telefax vom 10.1.2012 nicht reagierte, gab keine Termine bekannt, wies mit anwaltlichem Schreiben vom 13.1.2012 etwaige Nachbesserungsbemühungen des Beklagten zurück und teilte mit, dass bereits ein anderes Unternehmen beauftragt worden sei.

Die Handwerkskammer Düsseldorf teilte der Klägerin mit Schreiben vom 31.1.2012 mit, dass der Beklagte am 30.1.2012 mit einem Installateur- und Heizungsbauerbetrieb in die Handwerksrolle eingetragen worden sei.

Die Klägerin beauftragte den Sachverständigen Dipl.-Ing. H.... mit der Begutachtung der Ausführung der Arbeiten des Beklagten. Dieser erstellte unter dem 26.2.2012 ein Gutachten und berechnete hierfür unter dem 29.2.2012 der Klägerin 2.476,93 €, die diese auch zahlte.

Der Heizkessel wurde ausgetauscht, nachdem die von der Klägerin beauftragte Firma V.... am 21.02.2012 festgestellt hatte, dass dieser ohne Sicherheitsgruppe installiert worden war. Ob und inwieweit die Klägerin weitere Arbeiten durch Drittunternehmer zur Behebung etwaiger Mängel hat durchführen lassen, ist zwischen den Parteien streitig.

Die Klägerin hat unter Bezugnahme auf das Gutachten des Sachverständigen H.... verschiedene Mängel behauptet, wegen deren Einzelheiten auf die Darstellung im Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen wird (UA 3 unten/4 oben). Des Weiteren hat die Klägerin behauptet, der Zeuge S.... sei nur am 17.11.2011 auf der Baustelle gewesen. Der Privatgutachter H.... habe die erforderlichen Mängelbeseitigungskosten zutreffend auf 47.383,54 € geschätzt.

Ferner hat sie behauptet, im August 2012 mit der Zeugin H...C.... einen Mietvertrag über das streitgegenständliche Objekt zu einem monatlichen Mietpreis von 1.150 € mit Mietbeginn 1.9.2011 geschlossen zu haben. Mieteinnahmen seien ihr bis zum 30.6.2012 entgangen. Die Klägerin hat sich einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 61.360,47 € errechnet, der sich wie folgt zusammensetzt:

– Reparaturkosten gemäß Gutachten vom 26.2.2012:	47.383,54 €
– Gutachterkosten	2.476,93 €
– Mietausfallschaden:	11.500,00 €

Nach einem von ihr vorgenommenen Abzug für einen Werklohn der Beklagten in Höhe von 5.135,54 € ist die Klägerin zu einer Klageforderung in Höhe von 56.223,93 € gelangt, die sie nebst gesetzlichen Zinsen seit Rechtshängigkeit sowie 892,44 € vorgerichtliche Anwaltskosten zum Gegenstand ihrer Klageforderung gemacht hat.

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Hinsichtlich seines Verteidigungsvorbringens zu den geltend gemachten Mängeln wird auf die Darstellung im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen (UA 4 unten/5 oben)

Das Landgericht hat nach Beweiserhebung durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des Sachverständigen A... vom 28.6.2013 nebst Ergänzungsgutachten vom 7.1.2015 und durch Vernehmung von Zeugen die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat sich das Landgericht auf folgende Erwägungen gestützt:

Der Klägerin stehe gegen den Beklagten kein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 3, 281 Abs. 1 BGB zu. Die Parteien hätten einen wirksamen Werkvertrag geschlossen. Die Eintragung des Beklagten in der Handwerksrolle im Zeitpunkt der Ausführung der Arbeiten und ein daraus folgender Verstoß gegen § 1 Abs. 1 HandwO führten nicht zu einer Nichtigkeit des Vertrages gemäß § 134 BGB (wegen der Einzelheiten UA 5/6).

Die von der Klägerin reklamierten Mängel hätten sich teilweise als solche im Sinne des § 634 BGB durch die Beweisaufnahme bestätigt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Ausführungen im Urteil auf Seite 6 bis Seite 8 Mitte Bezug genommen.

Der Klägerin sei es jedoch verwehrt, für die vorliegenden Mängel Schadensersatz zu verlangen. Die nach §§ 634 Nr. 4, 281 Abs. 1 Satz 1 BGB erforderliche Nacherfüllungsfrist sei zwar hinsichtlich der Mängel an der Heizungsanlage und den undichten Waschtischarmaturen gesetzt worden. Sie sei aber nicht erfolglos verstrichen, da die Klägerin die Nachbesserungsbemühungen innerhalb der gesetzten Frist vereitelt habe. Die mit anwaltlichem Schreiben vom 27.12.2011 bis zum 6.1.2012 gesetzte Frist zur Mängelbeseitigung sei nicht angemessen. Hinsichtlich der Einzelheiten der diesbezüglichen Erwägungen wird auf Seite 9 des Urteils verwiesen.

Eine Frist bis zum 20.1.2012 sei angemessen gewesen. Ausweislich des anwaltlichen Schreibens vom 13.1.2012 habe die Klägerin innerhalb dieser Frist jegliche Nachbesserungsarbeiten des Beklagten zurückgewiesen und damit dessen Nacherfüllungsmöglichkeit vereitelt. Der Beklagte habe auch in ausreichender Weise seine Leistungsbereitschaft angeboten. Indem die Klägerseite auf schriftliche oder mündliche Terminvorschläge nicht reagiert habe, habe sie die Nachbesserung durch den Beklagten vereitelt. Die Klägerin könne sich nicht darauf berufen, dass aufgrund der Sachlage eine "Besichtigung" des Objekts nicht erforderlich gewesen sei. Es sei unbeachtlich, dass der Prozessvertreter des Beklagten erst am letzten Tag der ursprünglich gesetzten Frist, nämlich am 6.1.2012 an den Vertreter der Klägerin herangetreten sei. Aufgrund der unstreitigen Kenntnis des Beklagten von der schwierigen Kontaktaufnahmemöglichkeit mit der Klägerin per Fax oder SMS hätte möglicherweise bereits vor dem 6.1.2012 über den Prozessvertreter an die Klägerseite herangetreten werden sollen, da auch die Aufforderung vom 27.12.2011 per anwaltlichem Schreiben erfolgt sei. Jedoch habe der Beklagte persönlich vor dem 6.1.2012 unstreitig den Kontakt zu der Klägerin gesucht und erst nach dem gescheiterten Versuch seinen Anwalt kontaktiert und beauftragt. Da die Kommunikation schriftlich nur über die Anwälte erfolgt sei, könne der Beklagte auch nicht darauf verwiesen werden, dass er selbst der Klägerin hätte schreiben können. Die Klägerin könne sich auch nicht darauf berufen, dass es auf die am 27.12.2011 gesetzte Frist gar nicht mehr ankomme, da bereits im November 2011 eine Möglichkeit zur Nachbesserung gegeben worden sei und diese Fristsetzung aufgrund einer Unzumutbarkeit der Nacherfüllung entbehrlich gewesen sei. Die Klägerin habe die gesetzte Frist abwarten müssen. Selbst in den Fällen, in denen das Gesetz die Fristsetzung für entbehrlich erkläre, sei der Besteller, der dennoch eine Frist setzte, wegen des Verbots widersprüchlichen Verhaltens an diese gebunden.

Die nachträglich, erst Ende Januar erlangte Kenntnis von der fehlenden Qualifikation des Beklagten habe die Klägerin nicht berechtigt, den Fristablauf abzubrechen. Eine Entbehrlichkeit der Fristsetzung wegen Unzumutbarkeit nach § 636 BGB liege im konkreten Einzelfall nicht vor. Zwar sei die fehlende Qualifikation des Beklagten für Arbeiten, die per Gesetz von einem Meister auszuführen seien, grundsätzlich geeignet, das Vertrauen der Klägerin in eine ordnungsgemäße Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten und die Kompetenz des Beklagten zu erschüttern. Jedoch habe der Beklagte als "Nichtfachmann" im vorliegenden Fall hinreichend Sorge dafür getragen, dass mit dem Zeugen S.... ein Meister des Installateur- und Heizungsbauerhandwerks die innerbetriebliche Verantwortung für das Gewerk übernehme. Der Beklagte sei bis zur Eintragung in der Handwerksrolle am 30.1.2012 nur als Gewerbetreibender für den Tätigkeitsbereich "Hausmeisterservice“ bei der Stadt R...... geführt. Mit der Bereithaltung des Meisters S.... habe der Beklagte grundsätzlich für die Gewähr einer ordnungsgemäßen Leistungserbringung gesorgt. Etwas anderes ergebe sich auch nicht dadurch, dass der Zeuge S.... seit dem 30.11.2011 mangels Eintragung in dem Installateurverzeichnis der E... GmbH nicht mehr berechtigt gewesen sei, Errichtung, Erweiterung, Änderung oder Installationsarbeiten in Elektro-, Gas- und Trinkwasseranlagen auszuführen. Die Klägerin könne sich nicht mit Erfolg auf die kurzfristige Unterbrechung der erforderlichen Förmlichkeiten berufen. Diese Förmlichkeitslücke sei der Umstrukturierung des Betriebes des Beklagten geschuldet gewesen. Die Abmeldung des Zeugen S.... zum 30.11.2011 und die damit einhergehende Löschung aus dem Installateurverzeichnis seien erfolgt, damit dieser in dem Betrieb des Beklagten auch formal eintreten konnte. Seinen Meistertitel habe er dadurch nicht verloren. Der Beklagte habe durchgehend und auch in der Phase der Betriebsumstrukturierung mit der faktischen handwerklichen Beteiligung des Zeugen S.... für eine Kontinuität der sachlichen Verlässlichkeit gesorgt. Er habe sichergestellt, dass während der Bauarbeiten bei der Klägerin die gleiche Person verantwortlich gewesen sei. Mit dem Zeugen S.... sei vor dem Zeitpunkt der Eintragung des Beklagten ein verantwortlicher Meister vorhanden gewesen, den er nunmehr auch in seinem Betrieb angestellt habe. Unerheblich sei der Streit, ob der Zeuge S.... stets oder regelmäßig auf der Baustelle zugegen gewesen sei. Entscheidend sei hier, dass der Zeuge S.... die Verantwortung hinsichtlich der Heizungsanlage übernommen habe, nachdem die Klägerin zuvor deren Funktion gerügt und der Beklagte bereits einen etwaigen Reparaturversuch unternommen hatte. Der Zeuge S.... sei am 17.11.2011 anwesend gewesen und habe sich mit der Heizung befasst.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihr erstinstanzliches Klageziel leicht reduziert weiterverfolgt. Zu Begründung der Berufung trägt die Klägerin im Wesentlichen folgendes vor:

Zu Unrecht sei das Landgericht zu der Auffassung gelangt, dass die dem Beklagten gesetzte Frist zur Nacherfüllung der streitgegenständlichen Mängel nicht ausreichend und darüber hinaus auch eine Fristsetzung nicht entbehrlich gewesen sei. Das Landgericht habe in diesem Zusammenhang nicht berücksichtigt, dass der Beklagte mehrfach und zwar mit Schreiben der Klägerin vom 17.10, 2.11., 16.11., 15.12. und 17.12.2011 zur Mängelbeseitigung aufgefordert worden sei. In sämtlichen Schreiben sei der Beklagte aufgefordert worden, die Heizungsanlage in Stand zu setzen, zudem sei im Schreiben vom 17.12.2011 gerügt worden, dass die Siphons der Waschbecken im Badezimmer tropften. Aufgrund der bereits vor dem Schreiben vom 27.12.2011 erfolgten Mängelbeseitigungsaufforderungen sei dem Beklagten über mehrere Monate die Problematik bekannt gewesen, ohne dass er in der Lage gewesen sei, diese Mängel zu beseitigen. Der Beklagte habe auch vielfach Nacherfüllungsversuche hinsichtlich der defekten Heizungsanlage unternommen, die sämtlich gescheitert seien. In dem Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Beklagten vom 22.11.2011, in dem die Behauptung aufgestellt worden sei, dass eine Überprüfung keinerlei Beanstandung ergeben hätte, und in dem der Klägerin unterstellt werde, dass diese Mängeleinwendungen nur unterbreitet worden seien, um sich der fälligen Zahlungsverpflichtungen zu entziehen, läge eine Verweigerung weiterer Nachbesserungsversuche, da sich auf der Grundlage der inzwischen durchgeführten sachverständigen Begutachtungen herausgestellt habe, dass eine erhebliche Anzahl von Mängeln vorläge. Jedenfalls für den Komplex der Heizungsanlage sowie der tropfenden Siphons an den Waschbecken lägen ordnungsgemäßen Mängelrügen vor. Der Sachverständige Peter A... habe in dem erstinstanzlichen Verfahren eine Vielzahl von Mängeln festgestellt (wegen der Einzelheiten GA 328). Hierfür habe der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten Mängelbeseitigungskosten von 18.998,35 € brutto ermittelt, zu denen jedoch weitere Positionen hinzuzurechnen seien, die nicht in dem Gutachten Berücksichtigung gefunden hätten. Somit seien die gravierenden Mängel praktisch in sämtlichen Gewerken des Beklagten zu finden. Dieser Umstand und die stetig fehlgeschlagenen Nacherfüllungsversuche belegten, dass es dem Beklagten an fachlicher Qualifikation gefehlt habe, was ohnehin aufgrund des fehlenden Meistertitels unstreitig der Fall sei (GA 329).

Die Nacherfüllungsfrist sei entgegen der Auffassung des Landgerichts ausreichend gewesen, da es sich um eine 9-Werktage dauernde Frist gehandelt habe, und im Vorfeld dem Beklagten mehrfach Gelegenheit zur Nacherfüllung gegeben worden sei (GA 329). Die weitere Nacherfüllung sei für die Klägerin ohnehin unzumutbar gewesen. Bei seiner diesbezüglichen Bewertung habe das Landgericht wesentliche Sachverhaltsaspekte ausgeblendet. Für die Unzumutbarkeit spreche insbesondere, dass entsprechend dem Ergebnis der Sachverständigenbegutachtung in der ersten Instanz eine Reihe von gravierenden Mängeln vorläge, die praktisch sämtliche Gewerke des Beklagten beträfen. Hierdurch habe der Beklagte sämtliches Vertrauen bei der Klägerin in seine Leistungsfähigkeit und Leistungsbereitschaft im gravierenden Umfang erschüttert. Ein Vertrauen in die Leistungsfähigkeit des Beklagten habe nicht mehr bestehen können, da dieser eine Vielzahl von Nacherfüllungsversuchen an der Heizungsanlage unternommen habe, ohne dass auch nur eine dieser Mängelbeseitigungsmaßnahmen tatsächlich zu einer funktionsfähigen Anlage geführt habe. Hinzu komme, dass der Beklagte nicht in der Handwerksrolle eingetragen gewesen sei und auch keine Meisterausbildung gehabt habe. Jedenfalls belege das umfangreiche Schadensbild, dass der Beklagte nicht zur Leistungserbringung im ordnungsgemäßen Umfang im Stande gewesen sei. Zu berücksichtigen sei auch, dass der Zeuge S.... nach eigenem Vortrag des Beklagten als Subunternehmer zu betrachten sei, der der Kläger nicht bekannt gewesen sei. Ein Vertragsschluss mit dem Zeugen S.... sei von der Klägerin nicht gewollt gewesen. Es habe sich um einen nicht genehmigten Subunternehmereinsatz gehandelt, der auch als Grund einer außerordentlichen Kündigung anerkannt sei und umso mehr die Unzumutbarkeit einer weiteren Nacherfüllung belege.

Des Weiteren rügt die Klägerin einen Verstoß gegen das rechtliche Gehör, da das Landgericht seiner Hinweispflicht nach § 139 ZPO nicht nachgekommen sei. Es habe im Rahmen des über drei Jahre andauernden Prozesses ein Gutachten und Ergänzungsgutachten zu hohen Kosten und mit erheblicher Verfahrensverzögerung für die Klägerin eingeholt und dennoch ohne vorherige Erläuterung die Klage aus rechtlichen Gründen zurückgewiesen. Da die Klägerin darauf habe vertrauen dürfen, dass die Klage nicht bereits wegen fehlender angemessener Nachfristsetzung bzw. fehlender Unzumutbarkeit abgewiesen werde, ohne dass zuvor das Gericht einen entsprechenden Hinweis erteile, könne neuer Vortrag in der Berufungsinstanz nicht als präkludiert gelten. In diesem Zusammenhang beantragt die Klägerin für den Fall, dass auch das Berufungsgericht sich der Einschätzung des Landgerichts anschließen sollte, die Sachverständigenkosten der ersten Instanz nach § 21 GVG niederzuschlagen, da diese bei richtiger Behandlung der Sache nicht entstanden wären.

Zu der Höhe der weiterhin geltend gemachten Klageforderung trägt die Klägerin wie folgt vor: die vom Sachverständigen in seinem Ergänzungsgutachten auf Seite 6 geschätzten Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 18.998,35 € seien als Vorschuss zur Mangelbeseitigung von dem Beklagten zu ersetzen. Hierzu gehöre auch das unzureichende Gefälle des Bodens. Das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass dieses dem Beklagten nicht zugerechnet werden könne (wegen der Einzelheiten GA 332).

Der Beklagte habe neben den vom Sachverständigen im Ergänzungsgutachten ermittelten Kosten weitere Kosten zu tragen. Es seien zusätzlich die in dem Ergänzungsgutachten aufgeführten EP-Positionen, die aus der Summe von 18.998,35 € herausgerechnet worden seien, zu berücksichtigen. Diese gehörten zu dem zu erwartenden Mangelbeseitigungsaufwand und beliefen sich auf 3.035 € netto, mithin 3.611,65 € brutto. Einzubeziehen seien auch die Mängelbeseitigungskosten für Mängel, die Gegenstand der ersten Instanz gewesen seien und in dem Privatgutachten des Sachverständigen H.... enthalten gewesen seien, jedoch nicht zum Gegenstand des Gutachtens gemacht worden sein. Dies betreffe die Mängel 3.2.1 und 3.4.1 des Gutachtens H..... Hierfür würde ein Mangelbeseitigungsaufwand von 3.522 € netto = 4.191,18 € brutto anfallen, den die Klägerin als Kostenvorschussanspruch geltend machen könne. Einzukalkulieren seien auch die Mangelpunkte 3.1.3 und 3.4.2 des Privatgutachtens. Diese Mangelpunkte beträfen die Entlüftungsleitungen aus der Gästetoilette bzw. dem Gäste-WC bis in den Dachraum. Für die hier in Rede stehende Mängel würde ein Mangelbeseitigungsaufwand von Lohn und Materialkosten in Höhe von insgesamt 5.972 € netto anfallen. Aus dem Gutachten A... ergebe sich, dass die Kosten für den Geräteaustausch nicht aufgeführt seien, da die Arbeiten schon durchgeführt worden seien. Der Sachverständige H.... habe festgestellt, dass durch die nicht vorhandene Sicherheitsgruppe der Warmwasserspeicher durch Erwärmung geplatzt war. Aus diesem Grunde habe der Heizkessel vollständig ausgetauscht werden müssen. Hiermit sei die Firma Ha.... beauftragt worden. Diese habe ihre Leistungen mit der Rechnung vom 18.5.2012 abgerechnet und insoweit ortsübliche und angemessene 8.468,21 € brutto in Rechnung gestellt.

Schließlich seien noch die Kosten des Gutachters H.... hinzuzurechnen, der mit Rechnungen vom 29.12.2012 und 4.10.2012 seine gutachterlichen Leistungen mit ortsüblichen und angemessenen 2.935,38 € brutto abgerechnet habe. Diese Kosten habe der Beklagte unabhängig vom Vorliegen der Nacherfüllungsvoraussetzungen zu erstatten. Die Kosten, die vom Sachverständigen H.... im Gutachten vom 26.02.2012 auf Seite 22 beschrieben worden seien, seien ebenfalls zu erstatten. Hierbei handele es sich um eine Gesamtsumme von 430,05 €, wovon drei Rechnungen der Fa. Ha.... betroffen seien, die in dem Gutachten des Sachverständigen abgedruckt worden seien. Sowohl die Firma Ha.... als auch die Firma V.... seien, nachdem der Beklagte keine Mangelbeseitigungsarbeiten erbracht habe, mit der Überprüfung der Warmwasserbereitung, der Waschtischarmaturen, des Heizkreisverteilers und des Heizkessels beauftragt worden.

Schließlich seien auch die Kosten des Mietausfalls vom 1.9.2011 bis 30.6.2012 in Höhe von 11.500 € zu erstatten. Die Voraussetzungen seien im Rahmen der Beweiserhebung bestätigt worden. Eine Vermietung in dem streitgegenständlichen Zeitraum sei aufgrund der Mängel nicht möglich gewesen (GA 336).

Mit der Berufungsbegründung hat die Klägerin dem vormaligen Prozessbevollmächtigten erster Instanz, Rechtsanwalt Dr. U…. den Streit verkündet.

Die Klägerin beantragt hiernach,

1. unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 50.971,28 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

2. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin vorgerichtliche Anwaltskosten von 892,44 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte bittet um Zurückweisung der Berufung. Entgegen der Auffassung der Klägerin sei die Nacherfüllung nicht unzumutbar gewesen. Nach der Rechtsprechung sei davon auszugehen, dass bei einer vom Besteller gesetzten Frist zur Nacherfüllung dieses Verhalten für die Zumutbarkeit der Nacherfüllung spreche. Die Klägerin habe durch ihren anwaltlichen Vertreter einer Frist zur Durchführung der Nacherfüllung gesetzt und damit zum Ausdruck gebracht, dass sie die Nacherfüllung wünsche, letztendlich die Nacherfüllung für sie also zumutbar sei. Auch der Beklagte habe eine Nacherfüllung gewollt. Die Umsetzung der Nacherfüllung sei jedoch ausschließlich am Verhalten der Klägerin gescheitert, die bewusst nicht erreichbar gewesen sei und selbst die über ihren anwaltlichen Vertreter vorgegebene Mitteilung von Terminen der Nacherfüllung nicht weiter verfolgte und insbesondere keine Termine mehr vergeben, vielmehr die Nacherfüllung dann grundlos abgelehnt habe.

Zu berücksichtigen sei, dass die Klägerin offensichtlich bewusst nicht bereit gewesen sei, eine Nacherfüllung zuzulassen. Sie habe auf das Schreiben des Beklagten vom 22.12.2011 nicht reagiert, sie sei selbst nicht erreichbar gewesen, so dass über den anwaltlichen Vertreter noch innerhalb der gesetzten Frist Kontakt aufgenommen worden sei. Dieser habe zugesagt, Termine für die Nacherfüllung mit der Klägerin abzustimmen und mitzuteilen, was dann allerdings nicht geschehen sei, vielmehr die Nacherfüllung abgelehnt worden sei. All dies belege, dass man dem Beklagten tatsächlich keine Nacherfüllungsmöglichkeit habe einräumen wollen und lediglich formal zur Wahrung der gesetzlichen Vorschriften eine Frist zur Durchführung der Nacherfüllung gesetzt habe. Ein Verstoß gegen rechtliches Gehör sei nicht gegeben. Der Zugang der von der Klägerin mit der Berufung vorgelegten vorgerichtlichen Schreiben, werde bestritten. Im übrigen sei dieser Vortrag verspätet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf den Inhalt der in diesem Rechtzug gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Die Berufung der Klägerin gegen das klageabweisende Urteil ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden, in der Sache jedoch unbegründet (§ 513 S. 1 ZPO), da die Klägerin keinen Rechtsfehler im Sinne des § 546 ZPO dargelegt hat, der sich zu ihren Ungunsten ausgewirkt hat und darüber hinaus die vom Senat gemäß § 529 Abs. 1 ZPO seiner Entscheidung zugrunde zulegenden Tatsachen keine vom Landgericht abweichende Bewertung der Sach- und Rechtslage zu Gunsten der Klägerin rechtfertigen.

Der Klägerin steht der von ihr gegen den Beklagten vorgebrachte mangelbedingte Schadensersatzanspruch statt der Leistung gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1,281 Abs. 1 S. 1 BGB nicht zu.

1.Im Hinblick auf die in Betracht kommende Anspruchsgrundlage kann festgestellt werden, dass der für einen solchen werkvertraglichen, auf Ersatz der Kosten zur Mängelbeseitigung gerichteten Schadensersatzanspruch nach § 634 Nr. 4 BGB erforderliche Werkvertrag nicht in Zweifel steht.

Die Klägerin hat den Beklagten mit der Erbringung von Werkleistungen im Zusammenhang mit der Errichtung einer Heizungsanlage und der Installation von Sanitäranlagen beauftragt. Dieser Vertrag war auch wirksam. Die Erwägungen des Landgerichts, denen zufolge die Nichteintragung des Beklagten in der Handwerksrolle im Zeitpunkt der Ausführung der Arbeiten und ein daraus folgender Verstoß gegen § 1 Abs. 1 HandwO nicht zur Nichtigkeit des Vertrages gemäß § 134 BGB geführt haben, werden von der Berufung nicht infrage gestellt.

2.Allein in Betracht kommende Anspruchsgrundlage im Hinblick auf die von der Klägerin begehrten Kosten für die Beseitigung der von ihr gerügten (und auch durch die erstinstanzliche Beweisaufnahme teilweise in ihrer Existenz bestätigten) Mängel der Werkleistung des Beklagten ist der werkvertragliche Schadensersatzanspruch statt der Leistung gemäß § 634 Nr. 4 BGB.Soweit die Klägerin in der Berufungsbegründung im Rahmen ihrer Ausführungen zu der Höhe der geltend gemachten Klageforderung vorträgt, bestimmte Kosten als Kostenvorschussanspruch gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 BGB verlangen zu können, scheitert dieser werkvertragliche Gewährleistungsanspruch bereits aus materiell-rechtlichen Gründen. Erstinstanzlich hat die Klägerin ihr Verlangen nach Erstattung der Kosten zur Mängelbeseitigung als „Schadensersatzanspruch“ bezeichnet (vgl. Klagebegründung GA 2, 6). Sie hat sich zwar nicht ausdrücklich auf den Schadensersatzanspruch nach § 634 Nr. 4, 280, 281 BGB berufen, dahingehend ist ihr Klagebegehren indessen auszulegen gewesen. Macht der Auftraggeber von den in § 634 BGB aufgelisteten Mängelrechten den mangelbedingten Schadensersatzanspruch geltend, so erlischt der Nachbesserungsanspruch nach §§ 634 Nr. 1, 635 BGB und damit auch der Ersatzvornahmeanspruch aus §§ 634 Nr. 2, 637 BGB nebst des Vorschussanspruchs hinsichtlich der Kosten der Ersatzvornahme (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 74. Aufl. 2015, Rz. 7 zu § 634). Ein Umsteigen vom mangelbedingten, auf Zahlung der für die Beseitigung der Mängel anfallenden Kosten gerichteten Schadensersatzanspruch (zurück) auf den Kostenvorschussanspruch ist nicht möglich, umgekehrt indessen wohl.

Ein richterlicher Hinweis dazu, dass eine auf Kostenvorschuss gerichtete Klage der Klägerin mit Blick auf das erstinstanzliche Schadensersatzbegehren bereits aus den genannten Gründen in der Sache unbegründet, die Berufung gegen die klageabweisende Entscheidung des Landgerichts mithin unbegründet ist, ist entbehrlich. Unabhängig davon scheitert nämlich das Klagebegehren, auch wenn man es unter dem Gesichtspunkt des mangelbedingten Schadensersatzanspruches prüfen wollte, aus den nachfolgend unter 4. dargelegten Gründen.

3.Das Landgericht hat in intensiver Verwertung der im Rahmen der erstinstanzlichen Beweisaufnahme insbesondere durch das Gutachten des Sachverständigen A... vom 28.06.2013 nebst Ergänzungsgutachten vom 07.01.2015 gewonnenen Erkenntnisse festgestellt, dass die Werkleistungen des Klägers mangelbehaftet sind, die von der Klägerin erhobenen Mängelrügen mithin zu einem erheblichen Teil berechtigt, teilweise aber auch unberechtigt sind.

Soweit die Klägerin in der Berufungsinstanz (GA 332ff) anführt, über die vom Landgericht festgestellten Mängel seien bei der Ermittlung der Mängelbeseitigungskosten weitere Mängel zu berücksichtigen, die Gegenstand der ersten Instanz und in dem Privatgutachten H.... enthalten gewesen seien, die aber nicht zum Gegenstand des gerichtlichen Gutachters gemacht worden sind, braucht auf dieses Vorbringen nicht weiter eingegangen werden. Denn – wie nachfolgend unter 4. behandelt werden wird - scheitert letztlich der mangelbedingte Schadensersatz aus den im Ergebnis vom Landgericht als tragend angeführten Gründen, nämlich wegen des Fehlens des erfolglosen Ablaufes einer angemessenen Frist zur Nacherfüllung.

Wegen des in § 634 Nr. 4 BGB enthaltenen Verweises auf die Anspruchsvoraussetzungen des § 281 Abs. 1 S. 1 BGB kann der Auftraggeber vom Werkunternehmer wegen eines Werkmangels Schadensersatz statt der Leistung erst dann verlangen, wenn er zuvor ohne Erfolg dem Unternehmer eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat oder eine solche Fristsetzung aus einem der in den §§ 636 BGB bzw. §§ 281 Abs. 2 und 323 Abs. 2 BGB genannten Gründe entbehrlich ist. Die Klägerin hat mit anwaltlichem Schreiben vom 27.12.2011 dem Beklagten eine Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 6.1.2012 gesetzt (Blatt 42 AB) und nach Ablauf der solcherart gesetzten Frist mit anwaltlichem Schreiben vom 13.1.2012 an den Bevollmächtigten des Klägers unter Hinweis auf den eingetretenen Fristablauf weitere Arbeiten durch den Beklagten zurückgewiesen und mitgeteilt, dass zwischenzeitlich ein anderes Unternehmen beauftragt worden sei (vergleiche Blatt 56 AB).

Ohne Rechtsfehler und mit überzeugender Begründung ist das Landgericht zu der Auffassung gelangt, dass es an der genannten tatbestandlichen Voraussetzung für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch mangelt, die Klägerin also vor Geltendmachung des Schadensersatzes weder dem Beklagten eine angemessene Frist zur Beseitigung der gerügten Mängel gesetzt hat noch eine solche Fristsetzung entbehrlich gewesen ist.

a)Bei der Prüfung, ob die von der Klägerin mit Schreiben vom 27.12.2011 gesetzte Frist angemessen gewesen ist, hat das Landgericht die richtigen rechtlichen Maßstäbe angelegt. Hiernach muss die Frist so bemessen sein, dass der Schuldner in der Lage ist, den Mangel zu beseitigen. Angemessen ist die Frist, wenn während ihrer Dauer die Mängel unter größten Anstrengungen des Unternehmers beseitigt werden können (vgl. BGH, Urteil vom 11.6.1964 - VII ZR 216/62 n.v.; RegEntw., BR-Drucks. 338/01, S. 315). Maßgeblich sind hierbei sämtliche Umstände des Einzelfalles, die insgesamt für die Beurteilung der Angemessenheit nach diesem Bewertungskriterium von Bedeutung sind (vgl. Krause-Allenstein in Kniffka/ ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand Juli 2015, Rz 15 zu § 637 BGB).

b)Die im zu beurteilenden Sachverhalt relevanten Umstände hat das Landgericht umfassend herausgearbeitet und gewürdigt. Das hierbei von der Kammer gefundene Ergebnis, nämlich dass die im Schreiben vom 27.12.2011 gesetzte Frist zum 06.01.2012 zu kurz war, ist überzeugend und bedarf keiner Korrektur.

aa)In die von der Klägerin gesetzte Frist ist der 27.12.2011, das Datum des Schreibens nicht miteinzurechnen, da nicht bekannt, jedenfalls nicht von der Klägerin vorgetragen ist, zu welcher Uhrzeit der Prozessbevollmächtigte des Beklagten das Schreiben per Telefax erhalten hat, so dass nicht festgestellt werden kann, ob der Bevollmächtigte des Beklagten das Schreiben noch am selben Tag (27.12.2011) an den Beklagten überhaupt hat weiterleiten können und dieser noch hätte tätig werden können. Effektiv umfasste die Frist lediglich acht Werktage.

Dem Landgericht ist darin zuzustimmen, dass diese Frist nicht zureichend war, weil es sich um eine ersichtlich – insbesondere was die Funktionalität der Heizungsanlage betrifft – komplexe Mängelproblematik gehandelt hatte. Dies folgt bereits daraus, dass der von der Klägerin beauftragte Sachverständige H.... allein für die an der Heizungsanlage vorzunehmenden Arbeiten 37 Stunden für den Installateur ermittelt hat, worin nicht einmal die für die Ursachenermittlung erforderlichen Stunden enthalten sind.

Des Weiteren ist dem Tatbestand des angefochtenen Urteils zu entnehmen, dass noch am 17.11.2011 unter Beteiligung des Installateurmeisters S.... der Beklagte auf der Baustelle gewesen ist und man sich mit der Heizungsanlage befasst hatte. In dem zu den Akten gereichtem Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Beklagten an die Klägerin vom 20.11.2011 wird darüber hinaus darauf hingewiesen, dass eine Überprüfung am 4.11.2011 stattgefunden hatte und es keinerlei Beanstandungen gegeben habe.

Zudem ist es ebenfalls zutreffend, dass es zur Mangelbeseitigung der undichten Waschtischarmaturen eines Besichtigungstermins bedurft hätte, da eine Undichtigkeit ebenfalls verschiedene Ursachen haben kann und es nach Ursachenfeststellung gegebenenfalls erforderlich ist, notwendige Ersatzteile zu besorgen und einen weiteren Termin zur Fortführung der Arbeiten an den nunmehr lokalisierten und eingegrenzten Mängelbereichen durchzuführen.

Bei der Bestimmung der angemessenen Frist ist des Weiteren dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Kommunikation mit der Klägerin zwecks Terminsabsprache schwierig war. Die Klägerin hatte auf ihren Telefaxschreiben vermerkt, nicht per Fax erreichbar zu sein und nach dem unwidersprochenen Vortrag des Beklagten auf seine SMS vom 22.12.2011 nicht reagiert. Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, der Beklagte hätte telefonisch Kontakt mit ihr aufnehmen können, verfängt dies nicht. Nach den tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil, von dem in Ermangelung konkreter Anhaltspunkte für deren Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Senat bei seiner Entscheidung auszugehen hat (§ 529 Abs. 1 ZPO), hat es entsprechende erfolglose Versuche des Beklagten, Kontakt mit der Klägerin aufzunehmen, gegeben.

Vor dem Hintergrund all dieser Umstände ist die auf den 6.1.2012 gesetzte Frist mit dem Landgericht als zu kurz bemessen zu bewerten. Vielmehr ist der Senat der Auffassung, dass eine angemessene Frist zur Nacherfüllung zumindest bis zum 13.01.2012 angedauert hätte.

Innerhalb dieser Frist hat der Beklagte ausreichende Bemühungen zur Nacherfüllung entfaltet. Die nach den landgerichtlichen Feststellungen in diesem Zusammenhang zu bewertenden, als Nacherfüllungsbemühungen einzuordnenden Maßnahmen des Beklagten innerhalb dieser als angemessen anzusehenden Nacherfüllungsfrist umfassten zum einen, dass der Prozessbevollmächtigte des Beklagten am 06.01.2012 mit dem Kläger telefonierte, auf die Probleme bei der Kontaktaufnahme hinwies und mit diesem verabredete, dass dieser sich nach einem für den 09.01.2012 mit der Klägerin verabredeten Besprechungstermin wieder melden werde. Darüber hinaus betonte der Beklagte durch weiteres am 09.01.2012 gefertigtes Telefax seines Prozessbevollmächtigten seine Nacherfüllungsbereitschaft und bot drei konkrete Termine in der laufenden Woche zum Zwecke der Mängelbeseitigung an. Mit weiterem Telefaxschreiben seines Bevollmächtigten vom 10.01.2012 wies der Beklagte noch auf den erwarteten und bislang nicht erfolgten Rückruf hin. Angesichts dieser Bemühungen des Beklagten erscheint es dem Senat bereits fraglich, ob sich die Klägerin auf den Ablauf einer zum 06.01.2012 gesetzten Frist berufen könnte, wenn sie durch ihren Prozessbevollmächtigten eine Rücksprache auch wegen der Verabredung von Terminen zusichert, eine solche trotz entsprechender Hinweise tatsächlich nicht erfolgt, vielmehr durch anwaltliches Schreiben vom 13.01.2012 weitere Nacherfüllungsversuche des Beklagten wegen des vermeintlichen Fristablaufes zurückweist.

Bei der rechtlichen Würdigung dieser Vorgänge ist zwar zum einen von dem – bereits seitens des Landgerichts richtig erkannten - Ansatz auszugehen, dass grundsätzlich der Schuldner innerhalb der gesetzten Frist wenigstens die Leistungshandlung vorzunehmen habe. Entfaltet der Werkunternehmer jedoch – wie hier - entsprechende Bemühungen, um zu einer solchen den Leistungserfolg wirkenden Nacherfüllung schreiten zu können, bedarf es aber hierbei der Mitwirkung und Kooperation des Auftraggebers, so können bereits intensive Kontaktaufnahmeversuche des Werkunternehmers ausreichend sein, wenn sich der Auftraggeber diesen entzieht, mithin Nachbesserungsversuche bzw. Nacherfüllungsbemühungen des Auftragnehmers vereitelt. In diesem rechtlichen Kontext ist neben den oben dargestellten Umständen in die Gesamtwürdigung einzubeziehen, dass zum einen der Beklagte selbst mit SMS vom 22.12.2011 nach dem unstrittig gebliebenen Sachvortrag des Beklagten den Kontakt mit der Klägerin gesucht hatte, um einen erneuten Besichtigungstermin gebeten hatte und hierauf keine Reaktion erhalten hatte.

bb)Das Berufungsvorbringen der Klägerin hierzu gibt keinen Anlass zu einer vom Landgericht abweichenden Bewertung hinsichtlich der fehlenden Angemessenheit der mit Schreiben vom 27.12.2011 gesetzten Frist zu kommen.

Soweit die Klägerin anführt, das Landgericht habe nicht berücksichtigt, sie habe mehrfach und zwar mit Schreiben vom 17. Oktober, 2. November, 16. November, 15. Dezember und 17.12.2011 den Beklagten zur Mängelbeseitigung aufgefordert, speziell den Beklagten in sämtlichen Schreiben aufgefordert, die Heizungsanlage instand zu setzen, zudem im Schreiben vom 17.12.2011 gerügt, dass die Siphons der Waschbecken in dem Badezimmer tropften, ist dieses Vorbringen nicht berücksichtigungsfähig im Sinne des § 529 Abs. 1 ZPO, da es sich um neues (da erstinstanzlich nicht vorgebrachtes) und vom Beklagten bestrittenes Parteivorbringen im Sinne des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO handelt. Einen Zulassungstatbestand im Sinne des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1-3 ZPO hat die Klägerin nicht schlüssig dargetan. Insbesondere ist dem Landgericht entgegen der Auffassung der Klägerin kein Verfahrensverstoß in der Form der Verletzung gegen ihre Hinweispflichten gem. § 139 ZPO vorzuwerfen, in dessen Folge die Klägerin das jetzt in Rede stehende Angriffsmittel erstinstanzlich nicht vorgebracht hat.

Selbst wenn man zu der Einschätzung gelangen sollte, dass das Landgericht mit Blick auf die umfassend angeordnete und durchgeführte Beweisaufnahme über Bestehen, Umfang und Ausmaß der Mängel und des Mängelbeseitigungsaufwandes einen Vertrauenstatbestand bei der Klägerin gesetzt hat, auf dessen Grundlage die Klägerin berechtigter Weise davon ausgehen durfte und konnte, dass von ihr die formellen Voraussetzungen des geltend gemachten Schadensersatzanspruches namentlich die erfolglos gesetzte angemessene Frist zur Mängelbeseitigung schlüssig dargetan worden sind, prozessual gehalten gewesen ist, die Klägerin auf die nunmehr gewandelte rechtliche Einschätzung zu diesem Punkt hinzuweisen, verbleibt es bei den obigen Ausführungen. Zu bedenken ist nämlich, dass der Beklagte – wie bereits ausgeführt – den Zugang der von der Klägerin angeführten Schreiben bestritten hat. Einen Beweis für den Zugang dieser Schreiben hat die Klägerin nicht angeboten.

Unabhängig von diesen Überlegungen sind die von der Klägerin mit der Berufungsbegründung aus dem Inhalt der Schreiben insbesondere vom 17.10.2011 und 2.11.2011 (GA 338 und 339) gezogenen Schlussfolgerungen nicht berechtigt. Keinesfalls kann dem Schreiben entnommen werden, dass dem Beklagten über mehrere Monate bereits vor dem Schreiben vom 27.12.2011 aufgrund vorangegangener Mängelbeseitigungsaufforderungen die Problematik bekannt gewesen sei, ohne dass er in der Lage gewesen sei, die Mängel zu beseitigen. Ebenso wenig ist von der Klägerin schlüssig dargelegt worden, dass der Beklagte vielfach Nacherfüllungsversuche hinsichtlich der defekten Heizungsanlage unternommen habe, die sämtlich gescheitert seien. In dem bereits angeführten anwaltlichen Schreiben vom 20.11.2011 hat der Bevollmächtigte des Beklagten die Klägerin darauf hingewiesen, dass am 4.11.2011 eine Überprüfung der Heizungsanlage seitens des Beklagten durchgeführt worden sei, es jedoch keinerlei Beanstandungen gegeben habe. Dem Klägervorbringen kann nicht substantiiert entnommen werden, dass im Rahmen dieser Überprüfung sich die Mängelrügen der Klägerin bestätigt hätten, der Beklagte jedoch weder in der Lage gewesen sei, die Ursachen hierfür zu finden noch diese zu beseitigen.

c)Die rechtlichen Erwägungen des Landgerichts, mit denen es zu der Erkenntnis gelangt ist, dass eine Fristsetzung nicht wegen Unzumutbarkeit nach § 636 BGB im konkreten Einzelfall entbehrlich gewesen ist, hält der Senat für in sich stimmig und ebenfalls überzeugend. Er schließt sich ihnen an.

Das Landgericht hat richtig angeführt, dass eine Unzumutbarkeit insbesondere dann vorliegt, wenn aus der Sicht des Bestellers aufgrund objektiver Umstände das Vertrauen auf eine ordnungsgemäße Durchführung der Mangelbeseitigung nachhaltig erschüttert ist. Bei der Bewertung der Einzelumstände des Streitfalls ist jedoch immer das Ausnahme-Regelverhältnis zwischen der Notwendigkeit der Fristsetzung im Regelfall und der nur ausnahmsweise anzunehmenden Entbehrlichkeit wegen Unzumutbarkeit im Blick zu behalten. Dies bedeutet, dass nicht leichtfertig Unzumutbarkeit angenommen werden darf.

aa)Die in diesem Zusammenhang zu berücksichtigenden Umstände hat das Landgericht umfassend aufgeführt und bewertet. Hierbei hat es zunächst geprüft, ob die fehlende Qualifikation des Beklagten für Arbeiten, die per Gesetz von einem (Installateur –) Meister auszuführen sind, als solches geeignet gewesen ist, das Vertrauen der Klägerin in die Fähigkeit des Beklagten zur Beseitigung der in Rede stehenden Mängel nachhaltig in einem solchen Umfang zu erschüttern, dass es der Klägerin unzumutbar war, dem Beklagten unter Fristsetzung Gelegenheit zur Nacherfüllung zu geben. Dies hat das Landgericht mit nachvollziehbarer Begründung verneint, auf die der Senat verweist, und von der abzuweichen das Berufungsvorbringen keinen Anlass gibt.

bb)Unbehelflich ist der Einwand der Klägerin, der Zeuge S.... sei nach eigenem Vortrag des Beklagten als dessen Subunternehmer zu betrachten gewesen, der der Klägerin nicht bekannt gewesen sei (GA 329).

Dem Vorbringen der Klägerin kann nicht entnommen werden, dass im Rahmen des Vertragsschlusses zwischen den Vertragsparteien Einigkeit dahingehend erzielt worden war, dass der Beklagte nicht berechtigt gewesen ist, zur Erfüllung der ihm obliegenden Leistungspflichten einen Subunternehmer einzusetzen. Irrelevant ist, dass – wie die Klägerin vorträgt – von ihr ein Vertragsschluss mit dem Zeugen S.... nicht gewollt gewesen sei. Bedient sich der Werkunternehmer zur Erfüllung der vertraglichen Leistungspflichten eines Subunternehmers, bleibt es natürlich bei der vertraglichen Beziehung zwischen ihm und dem Besteller. Der Subunternehmer tritt lediglich mit dem Auftragnehmer und nicht mit dem Besteller in eine vertragliche Beziehung; er ist bzw. wird nicht dadurch zum Vertragspartner des Bestellers, dass er vom Auftragnehmer eingesetzt wird.

Soweit es in werkvertraglichen Verhältnissen, in denen der Auftragnehmer zur Erstellung des Werkes durch sein eigenes Unternehmen bzw. durch seine eigenen Mitarbeiter verpflichtet ist und ihm aufgrund vertraglicher Abrede mit dem Besteller – ausdrücklich oder konkludent – der Einsatz von Subunternehmern untersagt ist, mag es ein außerordentliches Kündigungsrecht des Bestellers begründen, wenn der Auftragnehmer gegen das vertraglich ausbedungene Verbot des Subunternehmereinsatzes verstößt. Hieraus lässt sich jedoch nicht generell ableiten, dass der Besteller auch ohne ein solches vereinbartes Verbot berechtigt ist, bei Kenntnis des Subunternehmereinsatzes durch den Werkunternehmer dessen Nacherfüllungsbemühungen wegen Unzumutbarkeit zu verweigern.

cc)Ohne Erfolg versucht die Klägerin in der Berufungsbegründung die Entbehrlichkeit der Fristsetzung mit einer ernsthaften Verweigerung der Nachbesserungsversuche zu begründen, indem sie auf das Schreiben des Bevollmächtigten des Beklagten vom 20.11.2011 abstellt. Richtig ist zwar, dass eine Fristsetzung entbehrlich ist, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert (§ 281 Abs. 2 BGB). An die Feststellung einer solchen ernsthaften und endgültigen Leistungsverweigerung durch den Schuldner sind indessen strenge Anforderungen zu stellen.

Der Inhalt des Schreibens vom 20.11.201 bietet für die Annahme einer solchen endgültigen und ernsthaften Leistungsverweigerung des Beklagten keinen hinreichenden Anhaltspunkt. Der Hinweis des Werkunternehmers darauf, dass eine Überprüfung früherer Mängelrügen des Bestellers doch erfolgt sei und es keinerlei Beanstandungen gegeben habe, lässt keinesfalls den Rückschluss zu, dass der Werkunternehmer bei weiteren berechtigten Mängelrügen nicht willens und bereit ist, seiner Verpflichtung zur Nacherfüllung und Mängelbeseitigung nachzukommen. Im Übrigen belegen die weiteren – im Anschluss an das anwaltliche Schreiben vom 20.11.2011 unternommenen - Versuche des Beklagten, mit der Klägerin in Kontakt zwecks Abstimmung von Besichtigungsterminen zu gelangen, dessen Bereitschaft, sich seiner Verpflichtung zur Beseitigung von Mängeln seiner Werkleistung zu stellen und insoweit Abhilfe zu schaffen.

dd)Schließlich dringt die Klägerin mit ihrem Vorbringen, eine Unzumutbarkeit der Fristsetzung zur Mängelbeseitigung sei aufgrund vorangegangener, vielfältig fehlgeschlagener Nachbesserungsversuche gegeben, auch aus rechtlichen Gründen nicht durch. Der Klägerin ist es aufgrund des Verbotes widersprüchlichen Verhaltens verwehrt, sich auf Umstände zu berufen, die – angeblich – ihr Vertrauen in die Leistungsfähigkeit des Vertragspartners zur Nacherfüllung grundlegend erschüttert hätten, wenn sie trotz Kenntnis dieser Umstände dem Vertragspartner eine Frist zur Behebung der Mängel gesetzt hat. Mit einem solchen Verhalten hat der Besteller nämlich zu erkennen gegeben, dass sein Vertrauen in die Bereitschaft zur ordnungsgemäßen Nacherfüllung trotz des vorangegangenen Verhaltens weiterhin besteht (vgl. BGH, Urteil vom 12.3.2010, V ZR 147/09, NJW 2010, 1805, Rz 10; Voit, in Beck'scher online Kommentar, Stand Februar 2015, Rz17 zu § 636).

Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass es auch unter Berücksichtigung des klägerischen Berufungsvorbringens bei der landgerichtlichen Einschätzung hinsichtlich der mangelnden angemessenen Frist und deren nicht feststellbarer Entbehrlichkeit verbleibt, so dass der geltend gemachte Schadensersatzanspruch an dieser Tatbestandsvoraussetzung scheitert. Die mit der Berufung weiterverfolgten Kosten zur Mängelbeseitigung kann die Klägerin damit nicht als mangelbedingten Schadensersatz statt der Leistung beanspruchen.

III)

Soweit die Klägerin im Rahmen ihrer Klageforderung auch die ihr durch die Beauftragung des Privatsachverständigen entstandenen Kosten in Höhe von 2.476,93 € verlangt, steht ihr ein dahingehender Anspruch nicht als Schadensersatz neben der Leistung gemäß §§ 634, Nr. 4, 636, 280 BGB zu. Mit diesem Teil der Klageforderung hat sich das Landgericht nicht ausdrücklich befasst.

Zuzugestehen ist der Klägerin, dass regelmäßig der Besteller ihm im Zusammenhang mit vom Besteller zu verantwortenden Werkmängeln entstandene Kosten für die Beauftragung von Sachverständigen auch ohne vorangegangene Fristsetzung zur Nacherfüllung im Rahmen des Schadensersatzes neben der Leistung erstattet verlangen kann. Treten an einem Bau Mängel auf, so ist die häufige, geradezu typische, unmittelbare Folge, dass der Bauherr genötigt ist, sich über Ursache und Ausmaß der eingetretenen und vielleicht noch zu erwartenden Mängel dadurch ein zuverlässiges Bild zu verschaffen, dass er einen Sachverständigen mit der Prüfung und Begutachtung beauftragt. Die hierdurch entstandenen Kosten sind so die zwangsläufige Folge der Mängel (BGHZ 54, 352 = NJW 1971, 99). Dieser Schaden entsteht von vornherein neben dem Nachbesserungsanspruch, so dass eine Fristsetzung keine Anspruchsvoraussetzung ist (vgl. BGH, Urteil vom 13.9.2001 - VII ZR 392/00 –NJW 2002, 141). Ersatzfähig sind solche Aufwendungen, wenn der Besteller diese für erforderlich halten durfte bzw. der Auftrag an den Sachverständigen auch zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war (vgl. Senat, Urteil vom 12.10.2010 - 21 U 194/09 – BauR 2011, 1183f; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 26.03.2007 - 15 W 7/07 - DS 2008, 233 = BauR 2007, 1450).

Etwas anderes muss jedoch im Bezug auf die Sachverständigenkosten gelten, die durch die Beauftragung eines Sachverständigen erst entstanden sind, nachdem der Besteller den Auftragnehmer die von diesem angebotene Nachbesserung verweigert hatte, obwohl er ihm nicht zuvor eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hatte, bzw. diese auch nicht entbehrlich gewesen war. Nach den obigen Ausführungen ist von genau dieser Sachverhaltskonstellation auszugehen. Die Klägerin hat mit anwaltlichem Schreiben vom 13.01.2012 unberechtigterweise, da vor Ablauf einer angemessenen Frist Nacherfüllungsversuche des Beklagten zurückgewiesen. Erst nachfolgend hat er den Sachverständigen mit der Mängel- und Ursachenfeststellung beauftragt, wodurch die an dieser Stelle in Rede stehenden Kosten entstanden sind.

IV)Schließlich kann die Klägerin aus dieser Anspruchsgrundlage auch nicht Ersatz der nach ihrer Behauptung ihr entgangenen Mietzinsen verlangen. Ein solcher Schadensersatzanspruch neben der Leistung scheitert vorliegend an der fehlenden Kausalität zwischen dem Mangel und dem Schaden. Der geltend gemachte Schaden wäre nicht eingetreten, hätte der Besteller dem Werkunternehmer in der rechtlich gebotenen Weise ausreichend Gelegenheit zur Nacherfüllung gegeben.

Insgesamt hat das Landgericht damit zu Recht die Klage abgewiesen; die Berufung erweist sich folglich als unbegründet.

Die Kostenentscheidung beruht auf der Anwendung des § 97 Abs. 1 ZPO, wonach die mit ihrer Berufung erfolglos gebliebene Klägerin die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen hat.

Die Voraussetzungen für eine von der Klägerin hilfsweise begehrte Niederschlagung der Kosten des Sachverständigengutachtens, also mithin eines Teils der erstinstanzlichen Gerichtskosten gemäß § 21 GKG sind nicht gegeben.

Eine Nichterhebung von Gerichtskosten wie zum Beispiel den Sachverständigenauslagen nach § 21 Abs. 1 Satz 1 GKG setzt voraus, dass eine unrichtige Sachbehandlung vorliegt. Eine unrichtige Sachbehandlung im Sinne dieser Vorschrift ist dann gegeben, wenn das Gericht objektiv unrichtig gehandelt hat. Hierbei wird teilweise eine unrichtige Sachbehandlung lediglich in den Fällen angenommen, in denen ein offensichtlich schwerer Verfahrensfehler oder eine offensichtlich eindeutige Verkennung des materiellen Rechts vorliegt (vgl. OLG München, Beschluss vom 10.03.2002, 11 W 891/03, NJW-RR 2003, 1294; KG FGPrax 2002, 136). In Abgrenzung hierzu wird teilweise für die Feststellung einer unrichtigen Sachbehandlung verlangt, dass ein Richter Maßnahmen oder Entscheidungen trifft, die den richterlichen Handlung-, Bewertungs-u nd Entscheidungsspielraum eindeutig überschreiten (vergleiche Binz/Dörndörfer, GKG, 2. Aufl. 2014, Rz. 5 zu § 21; BGH NJW-RR 2003, 1294).

Nach diesen Maßstäben liegt eine unrichtige Sachbehandlung dann nicht vor, wenn eine Beweisaufnahme zunächst erfolgt, dann ein Richterwechsel eintritt und es nach der vertretbaren Rechtsauffassung des neuen Richters auf die Beweisaufnahme nicht ankommt (vgl. Binz/Dörndörfer, a.a.O. Rz. 8). So ein Fall liegt hier vor. Ersichtlich ist das Landgericht in seiner ursprünglichen Besetzung zum Zeitpunkt des Erlasses des Beweisbeschlusses vom 18.12.2012 zu der jedenfalls nicht eindeutig falschen Wertung gelangt, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen für den von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzanspruch, namentlich das Erfordernis einer fruchtlos abgelaufenen angemessenen Frist zur Mängelbeseitigung, erfüllt gewesen sind. Nach Durchführung der Beweisaufnahme ist die Kammer in einer anderen Besetzung erkennbar zu einer hiervon abweichenden, ebenfalls vertretbaren Würdigung gelangt. Insbesondere die Kosten der Sachverständigenbegutachtung waren zu diesem Zeitpunkt bereits in vollem Umfang entstanden.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 ZPO.

Die gesetzlichen Voraussetzungen zur Zulassung der Revision sind nicht gegeben. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 50.971,28 €

S…-L…. B…. W…