Gründe

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I.

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Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

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Durch dieses hat das Landgericht unter Abweisung der weitergehenden Klage gegen die Beklagte zu 2) den Beklagten zu 1) und 2) unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt, die nachfolgend eingeblendete Ausgestaltung eines Schuhs

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unabhängig von der Farbe in Deutschland anzubieten, zu vertreiben und/oder nach Deutschland zu importieren bzw. zu exportieren und die Beklagten zu 1) und 2) zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung verurteilt. Bezüglich aller Beklagten hat das Landgericht ihre Verpflichtung zum Schadensersatz festgestellt und die Beklagte zu 1) darüber hinaus zur Herausgabe der Erzeugnisse an einen Gerichtsvollzieher und zu ihrer Entfernung aus den Vertriebswegen verurteilt.

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Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Klage sei auch gegenüber der Drittbeklagten zulässig. Bezirk der unerlaubten Handlung, § 32 ZPO, liege in Düsseldorf. Nach Art. 85 Abs. 1 Satz GGV sei von der Rechtsgültigkeit des klägerischen Gemeinschaftsgeschmacksmusters auszugehen. Diesem sei ein weiter Schutzumfang zuzubilligen, da alle von den Beklagten in Bezug genommenen Entgegenhaltungen für den informierten Benutzer einen ganz offensichtlich von dem Klagemuster abweichenden Gesamteindruck vermittelten. Den Entgegenhaltungen sei gemein, dass es sich entweder um historische Modelle handele oder sie solche nachahmten. Der weite Schutzbereich werde durch die farbige Gestaltung des eingetragenen Musters nicht entscheidend eingeschränkt. Denn dem informierten Benutzer sei bewusst, dass gerade modische Schuhe, die sich an ein jüngeres Käuferpublikum richten, häufig bei ansonsten gleicher Gestaltung in unterschiedlicher Farbgebung angeboten werden. Die im Übrigen von den Beklagten in ihrer Merkmalsgliederung zutreffend herausgearbeiteten weiteren Unterschiede zwischen dem Klagemuster und der angegriffenen Ausführungsform führten letztere ebenfalls nicht aus dem Schutzbereich des Klagemusters heraus, da der Gesamteindruck gleichwohl übereinstimme. Das für das Feststellungsbegehren notwendige Verschulden liege auch bzgl. der Beklagten zu 1) vor. Dass sie sich auf ihre Lieferantin verlassen habe, reiche ersichtlich nicht aus. Die Beklagte zu 3) habe vorsätzlich an der Belieferung der Erstbeklagten mit den das Klagemuster verletzenden Schuhen mitgewirkt. Unbegründet sei die Klage lediglich, soweit die Klägerin die Beklagte zu 2) auf Vernichtung in Anspruch nehme.

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Hiergegen wenden sich die drei Beklagten mit der Berufung.

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Die Beklagte zu 1) macht geltend, das Landgericht sei zu Unrecht von einem weiten Schutzumfang des Klageschutzrecht ausgegangen. Durch Zufall sei sie im Oktober 2015 auf der Webseite der Klägerin auf weiteren vorbekannten Formenschatz gestoßen. Es handele sich um den nachfolgend eingeblendeten Schuh, den die Klägerin bislang bewusst verschwiegen habe:

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Dieses – trotz vorangehender Recherchen – jetzt neu aufgefundene Schuhmodell nehme die angeblich außergewöhnliche Wirkung und Gestaltung des Klagemusters komplett vorweg. Aber auch auf der Grundlage des erstinstanzlich eingeführten vorbekannten Formenschatzes habe das Landgericht nicht zur Annahme eines weiten Schutzumfangs kommen dürfen. Es habe übergangen, dass sie vorgetragen und unter Beweis gestellt habe, dass den historischen Vorbildern nachempfundene Schuhe noche heute aktuell hergestellt, beworben und vertrieben würden. Auch habe das Landgericht nicht hinreichend die farbliche Gestaltung des Klagemusters gewürdigt. Dessen Zweifarbigkeit sei ein besonderes Merkmal, zumal der Anmelder die Möglichkeit gehabt habe, das Muster in schwarz-weiß einzureichen. Die Anmeldung in Farbe mache im Hinblick auf den nunmehr eingeführten vorbekannten Formenschatz Sinn, da hierdurch die erforderliche Eigenart dargetan werde. Außerdem habe das Landgericht den auffälligen Unterschieden zwischen dem Klagemuster und der angegriffenen Ausführungsform nicht jene Bedeutung beigemessen, die ihnen im Hinblick auf den Gesamteindruck zukomme. Zur Widerklage führt die Beklagte zu 1) aus, die Klägerin habe schuldhaft in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Beklagten zu 1) eingegriffen, indem sie den nunmehr eingeführten Formenschatz, der ihr bekannt sein müsse, da er von der Klägerin stamme, verschwiegen habe. Hätte sie – die Beklagte zu 1) – den neuen vorbekannten Formenschatz bei Abmahnung gekannt, so hätte sie die Rechtslage anders beurteilt und von der Einstellung der Werbung und des Vertriebs des streitgegenständlichen Schuhmodells nicht abgesehen.

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Die Beklagten zu 2) und 3) machen sich die Einwendungen der Beklagten zu 1) zur Klage zueigen und ergänzend im Hinblick auf die Verurteilung der Beklagten zu 3) geltend, dass die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil die Annahme eines vorsätzlichen Mitwirkens nicht tragen.

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Alle Beklagten beantragen,

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das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 20.08.2015 abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte zu 1) beantragt darüber hinaus widerklagend,

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festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten zu 1) all jene Schäden zu ersetzen, die dieser daraus entstanden sind und noch entstehen werden, dass die Klägerin die Beklagte zu 1) wegen angeblich rechtswidriger Schutzrechtsverletzung abgemahnt hat und die Beklagte zu 1) unter dem Eindruck dieser Abmahnung Werbung und Vertrieb der streitgegenständlichen Schuhe umgehend eingestellt hat.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung der Beklagten zu 1) bis 3) zurück- und die Widerklage der Beklagten zu 1) abzuweisen.

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Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens als zutreffend und macht insbesondere geltend, auch das nunmehr von den Beklagten herangezogene Muster ändere an der Beurteilung, wie sie das Landgericht getroffen habe, nichts. Es handele sich weder um einen Ballerina-Schuh noch um die Kombination eines Ballerina-Schuhs mit einer anderen Ausgestaltung, sondern um einen robusten, schwerfälligen Halbschuh, der weit über die Breite des Fußes hinausgehe. Gehe man davon aus, dass dieses Muster einen ähnlichen Schuh wie das Klagemuster zeige, gehe der angesprochene Verkehr sogar davon aus, dass beide eine Serie darstellen, die der Klägerin zugeordnet werde. Da sich die Besonderheit des Klagemusters aus der Form des Schuhs ergebe, sei die Farbe in der Tat irrelevant. Eine „farblose“ Hinterlegung komme zudem kaum in Betracht, da sich die konkrete Oberflächengestaltung und Oberflächenwirkung nur anhand einer konkreten Abbildung entnehmen lasse. Sie lasse sich nicht am Computer simulieren. Die Widerklage sei bereits unzulässig, da es ihr am Feststellungsinteresse mangele. Die Beklagte zu 1) könne den ihr vermeintlich entstandenen Schaden beziffern, da ein solcher ohnehin nur bis zur Klageerhebung in Betracht komme. Danach greife deren Privilegierung. Auch fehle es an jeglichem Vortrag der Beklagten zu 1), dass sie den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform überhaupt habe fortsetzen wollen. Zudem habe sie vorprozesszal sämtliche Ansprüche zurückgewiesen, weshalb nicht ersichtlich sei, warum dann noch ein Schaden gegeben sein sollte.

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Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

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Die zulässigen Berufungen haben in der Sache vollen Erfolg. Der Beklagten zu 1) steht der von ihr mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch zu, während die Voraussetzungen der klageweise geltend gemachten Begehren nicht erfüllt sind.

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1.)

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Die Klage ist zwar zulässig. Insbesondere sind die deutschen Gerichte international zuständig. Dies folgt für die Beklagte zu 1) aus Art. 82 Abs. 1 GGV. Hinsichtlich der Beklagten zu 2) und 3) liegt jedenfalls eine Zuständigkeit aufgrund rügeloser Einlassung vor, Art. 82 Abs. 4 lit. b) GGV in Verbindung mit Art. 18 EuGVVO. Ob sie sich – wie die Klägerin angenommen hat – aus Art. 82 Abs. 5 GGV ergibt, ist angesichts der Entscheidung des EuGH in Sachen Coty Germany/First Note (GRUR 2014, 806) zweifelhaft. Was lauterkeitsrechtliche Ansprüche betrifft, ergibt sich die Zuständigkeit aus Art. 5 Nr. 3 GGVO beziehungsweise § 32 ZPO.

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Die Klage ist aber unbegründet. Der Klägerin stehen weder gemeinschaftsgeschmacksmusterrechtliche noch lauterkeitsrechtliche Ansprüche gegenüber den Beklagten zu.

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a) Die angegriffene Ausführungsform verletzt das Klageschutzrecht nicht, so dass der Klägerin weder ein Unterlassungsanspruch nach Art. 10 ff, 88 GGV in Verbindung mit § 42 Abs. 1 DesignG noch die entsprechenden Folgeansprüche zustehen.

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Dabei wird, was die grundsätzlich zu berücksichtigenden Umstände anbelangt, zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen.

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aa) Das Klagedesign, für das die nachfolgend (verkleinert) eingeblendeten Lichtbilder hinterlegt sind

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,

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zeichnet sich durch die folgenden Merkmale aus:

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(1)   Die Grundform des Klagemusters ist ein knöchelhoher Ballerina mit einer weiten, zur oberen Schuhvorderseite hin verlaufenden Öffnung, die beidseitig durch die Schnürung verbunden und fixiert wird;

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(2)   die sehr dünne Sohle verläuft von der Schuhspitze zur Ferse hin zunächst vollständig eben, ohne Ausbildung eines Absatzes und weist an der Unterseite eine Vielzahl von runden Noppen auf;

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(3)   etwa ab dem unteren Mittelpunkt der Ferse verläuft die Sohle nicht nur in einem Winkel von etwa 45° schräg nach oben zur Einstiegsöffnung hin, sondern

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(4)   bildet zum oberen Fersenende hin eine Art schalenförmige Aufnahme der Ferse;

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(5)   der obere Rand der Einstiegsöffnung fällt zur Rückseite hin in einem Winkel von ebenfalls etwa 45 °zur Ferse hin ab und

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(6)   verleiht dem Schuh eine filigrane Dynamik, die durch die vollständig ebene dünne Sohle betont wird und außerdem das Schuhvorderteil besonders schlank und gestreckt erscheinen lässt;

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(7)   die Sohle ist zweifarbig, wobei der hintere Teil in etwa die Farbe des Schuhkörpers aufweist und der vordere Teil in einer gänzlich anderen Farbe gehalten ist.

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Dies ist das Verständnis des „informierten Benutzers” vom Klagedesign. Der informierte Benutzer ist einer Person, die das Produkt, welches das Design verkörpert, zu dem für dieses Produkt vorgesehenen Zweck benutzt (EuG GRUR Int 2011, 746 Rdnr. 51 - Sphere Time). Dabei setzt die Bezeichnung „informiert“ voraus, dass der Benutzer, ohne dass er ein Entwerfer oder technischer Sachverständiger wäre, verschiedene Geschmacksmuster kennt, die es in dem betroffenen Wirtschaftsbereich gibt, dass er gewisse Kenntnisse in Bezug auf die Elemente besitzt, die diese Geschmacksmuster für gewöhnlich aufweisen, und dass er diese Produkte aufgrund seines Interesses an ihnen mit vergleichsweise großer Aufmerksamkeit benutzt (EuGH GRURInt 2012, 43 Rdnr. 59 - PepsiCo; BGH GRUR 2013, 285 Rdnr. 55 - Kinderwagen II). Der Begriff des informierten Benutzers steht zwischen dem im Markenbereich anwendbaren Begriff des Durchschnittsverbrauchers, von dem keine speziellen Kenntnisse erwartet werden und der im Allgemeinen keinen direkten Vergleich zwischen den einander gegenüberstehenden Marken anstellt, und dem im Patenrecht anwendbaren Begriff des Fachmanns als Sachkundigem mit profunden technischen Fertigkeiten (EuGH GRUR 2013, 178 Rdnr. 53 - Banea Grupo).

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Der ästhetische Gesamteindruck des Designs wird aus der Sicht dieses Benutzers durch das Zusammenspiel aller Merkmale geprägt, die dem Schuh den Eindruck poppiger Sportlichkeit bei gleichzeitig filigraner, sich an den Fuß und Knöchel anschmiegenden Passform vermitteln. Hierbei kommt auch und gerade dem Merkmal (7) eine für den Gesamteindruck wesentliche Bedeutung zu. Der informierte Benutzer weiß zwar, dass modische Schuhe wie die vorliegende Ballerinaabwandlung in allen erdenklichen Farben und Farbkombinationen angeboten werden. Er weiß dabei aber auch, dass eine Zweifarbigkeit der Sohle wie vorliegend abgebildet absolut außergewöhnlich ist, und erkennt deshalb darin eine von mehreren, das Klagedesign prägende Besonderheit. Hätte die Klägerin diese Einschränkung vermeiden wollen, hätte sie entweder CAD-Zeichnungen des zu schützenden Schuhs oder zumindest Fotografien eines farblich anders gestalteten Prototyps hinterlegen lassen müssen (vgl. auch UK Supreme Court GRUR Int 2016, 487).

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Im Hinblick auf den erstinstanzlich streitgegenständlichen vorbekannten Formenschatz ist das Landgericht zu Recht von einem weiten Schutzbereich ausgegangen. Dabei hat es entgegen der Ansicht der Beklagten ihr Vorbringen, Schuhe entsprechend den historischen Vorbildern würden heutzutage produziert und vertrieben, seiner Beurteilung zugrunde gelegt. Anders ist die Formulierung, es handele sich entweder um historische Modelle oder Nachahmungen historischer Vorbilder, nicht zu verstehen.

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bb) Ob die Ansicht des Landgerichts, die von ihm festgestellten Unterschiede zwischen Klageschutzrecht und angegriffener Ausführungsform führten letztere vor dem Hintergrund der Weite des Schutzumfangs nicht aus letzterem heraus, zutreffend ist, kann dahinstehen. Denn jedenfalls unter Berücksichtigung des von den Beklagten mit der Berufung in das Verfahren eingeführten vorbekannten Formenschatzes fällt die angegriffene Ausführungsform nicht mehr in den nunmehr nur noch als durchschnittlich zu bezeichnenden Schutzumfang.

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Die Existenz dieses Musters zu dem von den Beklagten behaupteten Zeitpunkt ist unstreitig. Damit ist die Entgegenhaltung, obwohl in der Berufungsinstanz neu, zu berücksichtigen, da § 531 Abs. 2 ZPO auf Tatsachen, die erstmals im Berufungsrechtszug vorgetragen und unstreitig werden, nicht anwendbar ist (vgl. BGH GRUR 2005, 291 (292)). Diese Entgegenhaltung kommt dem Klagemuster wesentlich näher als alle Entgegenhaltungen aus der ersten Instanz. Denn anders als letztere zeigt sie einen an die Form des menschlichen Fußes angepassten Schuh. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die Gestaltung des Fußspitzenbereichs, die die Anordnung der Zehen und ihr Größenverhältnis zueinander deutlich erkennen lässt.

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Abweichend vom Klagemuster weist dieser Schuh eine sichtbare Steppnaht am äußeren Rand und eine nach unten gewölbte Sohle auf. Beides lässt den Schuh der neuen Entgegenhaltung klobiger wirken als den des Klagegemeinschaftsgeschmacksmusters. Dieser Eindruck wird durch die unterschiedliche Gestaltung der beiden Schuhe im vorderen Knöchelbereich bestätigt. Während beim vorbekannten Muster dort neben der Schnürung ein breiter lederner Riemen geführt ist, besteht der Verschluss des durch das Klagemuster geschützten Schuhs nur aus Schnürung, was den filigranen Charakter zusätzlich betont. Das Klagemuster unterscheidet sich damit zwar von dem neuen Muster und das auch so erheblich, dass nicht nur die Farbgestaltung des Klagemusters das für die Eigenart ausschlaggebende Kriterium ist. Die zuvor aufgezeigten Ähnlichkeiten sind allerdings so groß, dass von einem erheblich geringeren Abstand des Klagemusters vom vorbekannten Formenschatz auszugehen ist, als es noch in erster Instanz der Fall war.

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cc) Die sich vorliegend gegenüber stehenden Schuhe - Klagemuster einerseits, angegriffene Ausführungsform andererseits - verfügen über einen unterschiedlichen Gesamteindruck. Zwar ist die angegriffene Ausführungsform knöchelhoch und verfügt über eine weite, zur oberen Schuhvorderseite hin verlaufende Öffnung, die beidseitig durch die Schnürung verbunden und fixiert wird (Teile von Merkmal 1)). Sie ist jedoch kein wirklicher Ballerina-Schuh, da es ihr an einer durchgehend dünnen Sohle fehlt (Rest von Merkmal 1)). Dies gilt jedenfalls optisch, da die Kunststoffsohle der angegriffenen Ausführungsform leicht seitlich am Schuh hochgezogen ist. Zudem verläuft sie nicht eben, sondern bildet einen kleinen Absatz aus und weist keinerlei Noppen auf (Merkmal 2)). Die Sohle der angegriffenen Ausführungsform verläuft auch in keiner Weise schräg nach oben zur Einstiegsöffnung hin (Merkmal 3)). Dementsprechend bildet sie keine zum oberen Fersenende hin gerichtete Ausbildung in eine Art einer schalenförmigen Aufnahme der Ferse (Merkmal 4)). Die Einstiegsöffnung der angegriffenen Ausführungsform fällt nur leicht zur Ferse ab, weshalb es dem Schuh im Zusammenspiel mit der anders ausgebildeten Sohle trotz der Schnürung an einer filigranen Dynamik fehlt, zumal der Schuhvorderteil nicht besonders schlank und gestreckt erscheint (Merkmal 6)). Schließlich ist die Sohle der angegriffenen Ausführungsform unifarben und korrespondiert farblich mit keinem anderen Merkmal des Schuhs (Merkmal 7)).

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Dem flotten Erscheinungsbild des Klagedesigns steht damit der brave, biedere Gesamteindruck der angegriffenen Ausführungsform gegenüber, was – jedenfalls bei einem nur durchschnittlichen Schutzbereich des Klagedesigns – eine Schutzrechtsverletzung ausschließt.

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b) Der Klägerin stehen auch nicht die geltend gemachten lauterkeitsrechtlichen Ansprüche zu.

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a) Die angegriffene Ausführungsform stellt keine Nachahmung im Sinne von § 4 Nr. 3a UWG n.F. bzw. § 4 Nr. 9 lit. a) UWG a.F. dar. Danach handelt unlauter, wer Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt. Das angegriffene Produkt muss, um eine Nachahmung in diesem Sinne zu sein, entweder mit dem Originalprodukt übereinstimmen oder ihm zumindest so ähnlich sein, dass es sich in ihm wiedererkennen lässt (vgl. BGH WRP 2015, 1477 Rdnr. 78 – Goldbären). Dafür muss das Originalprodukt muss zwar nicht in allen seinen Gestaltungsmerkmalen übernommen sein. Bei einer nur teilweisen Übernahme muss sich die wettbewerbliche Eigenart des Originals aber gerade aus dem übernommenen Teil ergeben. Es müssen also gerade die übernommenen Gestaltungsmerkmale geeignet sein, die wettbewerbliche Eigenart zu begründen (vgl. BGH GRUR 2007, 795 Rdnr. 32 – Handtaschen). Die angegriffene Ausführungsform ist dem von der Klägerin vertriebenen, nach dem Klageschutzrecht gearbeiteten Schuh nicht in diesem Sinne ähnlich. Wettbewerbliche Eigenart begründet beim klägerischen, nach dem Klageschutzrecht gearbeiteten Schuh neben der Schnürung die Sohlengestaltung. Letztere ist bei den sich gegenüber stehenden Schuhmodellen der Parteien so unterschiedlich, dass eine Nachahmung ausgeschlossen ist.

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Eine Nachahmung ihres von den Beklagten in der Berufungsinstanz in das Verfahren eingeführten Schuhs macht die Klägerin nicht geltend. Lediglich ergänzend sei deshalb gesagt, dass hier eine mindestens ebenso große Abweichung bei der Sohlengestaltung im Verhältnis zur angegriffenen Ausführungsform besteht.

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b) Eine Rufausnutzung im Sinne eines „Einschiebens“ des eigenen Produkts in eine fremde Serie, § 4 Nr. 3 lit. b) UWG n.F., § 4 Nr. 9 lit. b) UWG a.F. liegt entgegen der von der Klägerin angedeuteten Ansicht ebenfalls nicht vor. Unter diesem Gesichtspunkt hat die Rechtsprechung den Vertrieb von kompatiblen Spielzeugelementen als wettbewerbswidrig angesehen (vgl. BGH GRUR 1964, 621 – Klemmbausteine I; GRUR 1992, 619 (620) – Klemmbausteine II). Um einen solchen Fall handelt es sich vorliegend nicht. Auch die diesen Entscheidungen zugrunde liegende Erwägung, dass die betreffenden Produkte von vorneherein auf einen fortgesetzten Bedarf gleichartiger Erzeugnisse zugeschnitten seien und das Bedürfnis nach einer Erweiterung von Produkten derselben Art in sich trügen, greift vorliegend nicht. Die Schuhe der Klägerin sind, selbst wenn man sie als „Serie“ betrachten wollte, was die Klägerin selber nicht getan hat, da sie die zeitlich früher von ihr vertriebene Gestaltung sonst selber in das Verfahren eingeführt hätte, nicht auf einen fortgesetzten Bedarf gleichartiger Erzeugnisse zugeschnitten.

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c) Schließlich kommt auch keine Irreführung des Verbrauchers im Sinne von § 5 UWG in Betracht. Die Beklagte zu 1) nahm mit dem auf die Abmahnung eingestellten Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform keine geschäftliche Handlung vor, mit der der Verbraucher über einen der in § 5 Abs. 1 Satz 2 UWG aufgeführten Umstände getäuscht wurde. Auch eine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 5 Abs. 2 UWG ist nach dem Gesagten ausgeschlossen.

49

2.)

50

Die Widerklage der Beklagten zu 1) ist hingegen zulässig und begründet.

51

a) Es fehlt ihr nicht am Feststellungsinteresse. Dass grundsätzlich mit der Einstellung des Vertriebs eines Produktes, die nicht im Hinblick auf schlechte Absatzzahlen erfolgt, ein Schaden welcher Höhe auch immer verbunden ist, liegt auf der Hand.

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aa) Die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Beklagte zu 1) den Vertrieb des angegriffenen Schuhs eingestellt hat, obwohl sie die Ansprüche der Klägerin zuvor zurückgewiesen hatte. Denn als adäquat verursacht ist auch eine schadensbegründende Handlung des Verletzten anzusehen, wenn sie durch ein rechtswidriges Verhalten eines anderen herausgefordert worden ist und eine nicht ungewöhnliche Reaktion auf dieses Verhalten darstellt. Solange der Verletzte in angemessener Weise auf die Herausforderung reagiert und kein unverhältnismäßiges Risiko auf sich nimmt, haftet der Schädiger, wenn sich im Schaden das gesteigerte Risiko realisiert, das mit diesem Handeln verknüpft war (vgl. statt vieler: BGH NJW 2001, 512 (513)). So liegen die Dinge, wenn ein wegen Schutzrechtsverletzung Abgemahnter den Anspruch zwar zurückweist, aber gleichwohl durch Einstellung des Vertriebs des beanstandeten Produkts „weicht“.

53

bb) Das Feststellungsinteresse ist auch nicht mit der Begründung zu verneinen, die Beklagte zu 1) sei in der Lage, ihren Schaden zu beziffern. Dies gilt zum einen hinsichtlich des von der Klägerin aufgeworfenen Aspekts der Privilegierung der Klageerhebung. Zwar wird man nach der Rechtsprechung des Großen Zivilsenats davon ausgehen müssen, dass der Grundsatz, wonach derjenige, der ein Immaterialgüterrecht für sich in Anspruch nimmt und deshalb von einem anderen Unternehmen die Einstellung einer dieses Schutzrecht angeblich verletzenden Geschäftstätigkeit verlangt, wegen rechtswidrigen Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb haftet, falls sich das Schutzrecht als nicht existent erweist oder zwar besteht, aber die inkriminierte Handlung nicht erfasst, nicht auf die gerichtliche Geltendmachung eines solchen Anspruchs Anwendung finden (NJW 2005, 3141 (3142 a.E.)). Dies gilt jedoch nur bei subjektiver Redlichkeit des Anspruchstellers (vgl. BGH a.a.O.). An letzterem fehlt es vorliegend. Die Unredlichkeit der Klägerin folgt aus dem Umstand, dass sie das von den Beklagten in der Berufung eingeführte Muster verschwiegen hat, obwohl dessen Existenz einen Umstand aus ihrem eigenen unmittelbaren Wahrnehmungsbereich darstellt und sie als sicher davon ausgehen musste, dieses Muster sei in der rechtlichen Bewertung von Relevanz. Jede Partei ist gemäß § 138 Abs. 1 ZPO verpflichtet, sich über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß zu erklären. Die Pflicht zu vollständigem Vorbringen bedeutet im Rahmen der Wahrheitspflicht, dass die Partei den zur Entscheidung stehenden Lebenssachverhalt in allen voraussichtlich wesentlichen Punkten zu schildern hat. Sie darf Einzelzeiten, die sich für sie ungünstig auswirken könnten, nicht verschweigen und dadurch das Bild des Geschehens verfälschen. Die Pflicht, sich vollständig zu erklären, umfasst auch Tatsachen, die eine rechtshindernde oder rechtsvernichtende Einwendung begründen (vgl. Wagner in: MüKo-ZPO, 4. Aufl., § 138 Rdnr. 5 f). Der Hinweis der Klägerin, die Beklagte zu 1) sei für die Existenz nahekommenden vorbekannten Formenschatzes darlegungs- und beweispflichtig, verfängt daher nicht. Sie kann sich auch nicht darauf zurückziehen, sie sei davon ausgegangen, der von den Beklagten mit der Berufungsbegründung in das Verfahren eingeführte Schuh sei so weit vom Klagemuster entfernt, dass man mit seiner Relevanz nicht habe rechnen können. Dass dieser Schuh dem Klagedesign wesentlich näher kommt, als der erstinstanzlich thematisierte vorbekannte Formenschatz liegt auf der Hand, ebenso – jedenfalls für eine anwaltlich vertretene Partei – dass diesem Schuh deshalb bei der Bestimmung des Schutzumfangs des Klageschutzrechts Diskussionswürdigkeit zukommt. Würde man einer Partei in dieser Situation erlauben, allein ihre Rechtsansicht – hier die der Unerheblichkeit des von ihr zuvor vertriebenen Schuhs – als maßgeblich zu bezeichnen, würde man der Umgehung der Wahrheits- und Vollständigkeitspflicht des § 138 Abs. 1 ZPO Tür und Tor öffnen.

54

b)

55

Materiell-rechtlich ist die Widerklage begründet, da ein Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb vorliegt, § 823 Abs. 1 BGB. Wie sich aus den vorherigen Ausführungen ergibt, war das Begehren der Klägerin unberechtigt und das Handeln der Klägerin unredlich.

56

III.

57

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

58

Für eine Anwendung von § 97 Abs. 2 ZPO besteht keine Veranlassung, da eine Nachlässigkeit der Beklagten bei der Recherche nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden kann.

59

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

60

Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht. Vorliegend stellen sich keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen, deren Beantwortung durch den Bundesgerichtshof zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich wäre.