Oberlandesgericht Düsseldorf, I-18 U 217/07

Die Parteien streiten über Amtshaftungsansprüche.

Die Klägerin eröffnete in einem bereits bestehenden Ladenlokal am 01.02.2006 eine Wettannahmestelle in der H…straße 2.. in M…, in der sie Sportwetten in Form der sog. O…-Wette an einen britischen privaten Wettanbieter mit Sitz in Gibraltar, die Fa. I… Ltd. vermittelte, die sie am 01.03.2006 aufgenommen hatte.

Am 11.04.2006 untersagte die Beklagte der Klägerin mit für sofort vollziehbar erklärter Ordnungsverfügung vom 18.04.2006 den weiteren Betrieb der Annahme- und Vermittlungsstelle für Sportwetten und gab ihr auf, den Betrieb bis zum 30.04.2006 einzustellen. Für den Fall der Nichtbefolgung drohte sie die Anwendung unmittelbaren Zwanges an. Zur Begründung berief sich die Beklagte auf § 14 OBG in Verbindung mit § 284 StGB und § 1 des Sportwettengesetzes (SpWG) NRW vom 14.12.1999. Die Klägerin verfüge nicht über die nach § 1 SpWG NRW erforderliche Erlaubnis, die nur staatlichen oder staatlich beherrschten juristischen Personen erteilt werden könne. Die Klägerin erhob hiergegen Widerspruch. Einen gleichzeitig gestellten Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs lehnte das Verwaltungsgericht Düsseldorf mit Beschluss vom 23.05.2006 (3 L 865/06) ab. Im Anschluss daran teilte die Klägerin der Beklagten am 05.07.2006 mit, sie werde die Wettannahme ab dem 06.07.2006 einstellen und die Filiale am 12.07.2006 schließen. Dies geschehe allein zur Abwendung drohender Vollstreckungsmaßnahmen. Ein Schadensersatzprozess werde vorbereitet. Mit Beschluss vom 09.10.2006 wies das OVG NRW die Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 23.05.2006 zurück (4 B 898/06). Mit Bescheid vom 11.12.2006 wies die Bezirksregierung Düsseldorf den Widerspruch der Klägerin unter Bezugnahme auf die Gründe des Ausgangsbescheides und des Beschlusses des Verwaltungsgerichts vom 23.05.2006 zurück. Im Januar 2007 erhob die Klägerin gegen die Ordnungsverfügung vom 18.04.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11.12.2006 Anfechtungsklage. Mit Urteil vom 06.11.2007 wies das Verwaltungsgericht Düsseldorf (3 K 162/07) die Klage ab. Im Berufungsverfahren vor dem Oberverwaltungsgericht NRW führte die Klägerin zunächst ihr Anfechtungsbegehren fort. Nachdem sie das Ladenlokal am 27.08.2010 geräumt hatte und das hierüber bestehende Mietverhältnis durch Kündigung zum 30.09.2010 beendet worden war, stellte die Klägerin die Klage auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Ordnungsverfügung um, insbesondere im Hinblick auf die im vorliegenden Verfahren gegen die Beklagte erhobene Schadensersatzklage. Das Oberverwaltungsgericht (4 A 17/08) hat am 29.09.2011 ein Urteil verkündet, mit dem es die streitgegenständlichen Ordnungsverfügungen für rechtswidrig erklärt hat. Die Revision der Beklagten hat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 20.06.2013 (8 C 10.12) zurückgewiesen. Eine Anhörungsrüge der Beklagten gegen diese Entscheidung hat es mit Beschluss vom 26.02.2014 wegen Unzulässigkeit verworfen. Das Bundesverfassungsgericht (1 BvR 3345/13) hat die Verfassungsbeschwerde der Beklagten nicht zur Entscheidung angenommen.

Die Klägerin hat mit ihrer 2007 erhobenen zivilrechtlichen Klage die Ansicht vertreten, ihr stünde gegen die Beklagte sowohl ein Anspruch auf Schadensersatz aus einem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch bzw. gemäß § 839 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 34 GG zu, als auch ein Schadensersatzanspruch gemäß § 39 Abs. 1 lit. b OBG NRW. Die Ordnungsverfügung sei rechtswidrig gewesen, da die Beklagte ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt habe. Das Sportwettenmonopol des Landes NRW sei seit dem Erlass der Ordnungsverfügung bis zu seiner Aufhebung am 30.11.2012 wegen Verstoßes gegen europäisches Gemeinschaftsrecht rechtswidrig gewesen. Auch im Zeitraum danach seien die Ordnungsverfügungen rechtswidrig gewesen, weil die Ermessenserwägungen der Beklagten nicht geändert worden seien. § 39 Ab. 1 lit. b OBG NRW erfasse auch legislatives Unrecht.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 31.941,14 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.07.2007 zu zahlen;

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr sämtliche weiteren Schäden zu ersetzen, die ihr durch die gegen sie gerichtete Ordnungsverfügung der Beklagten vom 18.04.2006 seit dem 01.01.2007 entstanden sind und in Zukunft entstehen werden.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat ausgeführt, eine Amtspflichtverletzung ihrer Bediensteten liege nicht vor, da die Rechtslage unklar und umstritten gewesen sei, es fehle daher an einem Verschulden und einem hinreichend qualifizierten Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht.§ 39 OBG NRW erfasse kein legislatives Unrecht.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie führt u.a. aus, ihr stünde ein Schadensersatzanspruch nach den Grundsätzen des europarechtlichen Haftungsanspruchs, aus § 839 Abs. 1 BGB und aus § 39 Abs. 1 lit. b OBG NRW zu. Die Beklagte habe, wie sie selbst anerkannt habe, bei der Ausübung des ihr eingeräumten Ermessens gegen § 40 VwVfG verstoßen, indem sie unzutreffenderweise von einer fehlenden Erlaubnisfähigkeit des vermittelten Wettangebotes ausgegangen sei. Sie habe dann auch § 284 StGB fehlerhaft angewandt. Beide Rechtsverstöße bewirkten eine Haftung nach § 39 Abs. 1 lit. b OBG NRW. Bei den Ordnungsverfügungen habe es sich nicht um unmittelbares legislatives Unrecht gehandelt, was bei einer Maßnahme einer örtlichen Ordnungsbehörde sowieso nicht der Fall sein könne. Die Grundannahme des Landgerichts, die Beklagte habe das nationale Recht für sich genommen zutreffend angewendet, sei falsch, es lägen Rechtsanwendungsfehler auf der Ebene des einfachen Rechts vor. Die Rechtsprechung des BGH vom 16.04.2015 betreffe allein die Fallkonstellation, dass sich die Rechtswidrigkeit einer ordnungsbehördlichen Maßnahme ausschließlich daraus herleite, dass die Ordnungsbehörde ein mit Verfassung- und/oder EU-Recht unvereinbare Rechtsvorschrift angewandt und dadurch gegen Verfassung- bzw. EU-Recht verstoßen habe. Sie verhalte sich demgegenüber nicht zu daneben noch vorliegenden Verstößen gegen nationales Recht. Beide angeführten Rechtswidrigkeitsgründe, nämlich dass die Stellen des Landes NRW die Maßgaben nicht eingehalten hätten, die das Bundesverfassungsgericht zur Beseitigung der von ihm festgestellten Inkohärenz für die Interimszeit in Bayern aufgestellt hatte, als auch, dass der Erlass der streitigen Ordnungsverfügungen und die Anordnung ihrer sofortigen Vollziehung nicht auf Ermessensfehlern der Stadt beruht hätten, lägen vorliegend vor. Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die Schriftsätze der Klägerin vom 22.06.2016 und 18.08.2016 sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22.06.2016 verwiesen.

Sie beantragt,

das landgerichtliche Urteil aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an sie 31.941,14 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.07.2007 zu zahlen;

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr sämtliche weiteren Schäden zu ersetzen, die ihr durch die gegen sie gerichtete Ordnungsverfügung der Beklagten vom 18.04.2006 zwischen dem 01.01.2007 bis zum 31.12.2007 entstanden sind.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie macht geltend, das Feststellungsbegehren sei unzulässig. Sie sei nicht passiv legitimiert. Im Übrigen beruft sie sich auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 16.04.2015.

Der Senat hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom 25.06.2008 (GA II 395) bis zur Erledigung des verwaltungsrechtlichen Rechtsstreits 3 K 162/07 VG Düsseldorf ausgesetzt. In der mündlichen Verhandlung vom 18.06.2014 (GA IV 883) hat der Senat auf übereinstimmenden Antrag der Parteien das Verfahren im Hinblick auf das Revisionsverfahren vor dem Bundesgerichtshof (III ZR 333/13) ausgesetzt. Nach Erlass des Urteils vom 16.04.2015 ist das Verfahren fortgesetzt worden.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze ergänzend Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist unbegründet.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Schadensersatz oder Entschädigung wegen der dem Rechtsstreit zugrunde liegenden Ordnungsverfügung, obwohl diese, wie aufgrund des rechtskräftigen Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 20.06.2013 (8 C 10.12.) feststeht, rechtswidrig ist.

Die Passivlegitimation der Beklagten ist gegeben. Die Verantwortung für den Erlass der Ordnungsverfügung vom 11.04.2006 ist nicht durch den Erlass des Innenministeriums des Landes NRW vom 31.03.2006 auf dieses übergegangen. Erlasse, die der nachgeordneten Verwaltung allgemein eine bestimmte Gesetzesauslegung vorschreiben, begründen regelmäßig keine Amtspflichten gegenüber einzelnen Bürgern, wenn – wie vorliegend – unbestimmt viele Sachverhalte geordnet werden, so dass eine Haftungsverlagerung von der nachgeordneten auf die übergeordnete Behörde ausscheidet (vgl. auch BGH, Urteil vom 16.04.2015 – III ZR 333/13, Rn 19 zu diesem konkreten Erlass, juris).

Die Feststellungsklage der Klägerin ist zulässig, das Feststellungsinteresse fehlt nicht. Zum Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung am 04.07.2007 war das Schadensgeschehen noch nicht abgeschlossen. Der Schaden war noch nicht endgültig bezifferbar. Die Klägerin war nicht gezwungen, zur bezifferten Leistungsklage überzugehen, auch wenn der Schaden im Laufe des Prozesses selbständig bezifferbar geworden ist (vgl. BGH, Urteil vom 17.10.2003 – V ZR 84/02, Rn 26), nachdem die Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 21.05.2008 vor dem Senat (GA 326R) den Feststellungszeitraum ihres Antrags auf die Zeit bis zum 31.12.2007 beschränkt hat.

Ein Anspruch nach den Grundsätzen des unionsrechtlichen Staatshaftungsan-spruchs scheidet aus, da die Bediensteten der Beklagten zwar – bei ex post-Betrachtung – objektiv unionsrechtswidrig handelten, dieser Verstoß jedoch bis zum 31.12.2007, und nur auf diesen Zeitraum beziehen sich die im Berufungsverfahren gestellten Anträge der Klägerin im vorliegenden Verfahren, nicht hinreichend qualifiziert ist (vgl. dazu EuGH, Urteil vom 05.03.1996, - C-46/93; C-48/93, NJW 1996, 1267). Dies betrifft sowohl den Erlass als auch das Aufrechterhalten der Ordnungsverfügung vom 11.04.2006.

Aus der Rechtsprechung des EuGH bis zu seinen Entscheidungen vom 08.09.2010 (– C-46/08 – C… M…, NVwZ 2010, 1422; – C-409/06 – W… W…, NVwZ 2010, 1419 und – C-316/07 u.a. – S… u.a., NVwZ 2010, 1409) ergibt sich nicht, dass das auf den Lotteriestaatsvertrag 2004 (siehe nordrhein-westfälisches Gesetz zu dem Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland vom 22.06.2004 nebst Anlage, GV. NRW. S. 293) gegründete Glücksspiel- und Sportwettenmonopol einen qualifizierten Rechtsverstoß gegen das Unionsrecht darstellt (BGH, Urteile vom 18.10.2012, III ZR 197/11; III ZR 196/11 – juris). Zwar folgte bereits aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006 (BVerfG 1 BvR 1054/01, BVerfGE 115, 276) die Europarechtswidrigkeit des seinerzeitigen Monopols, da das Gericht eine mit dem Grundgesetz nicht vereinbare Inkohärenz angenommen und zugleich betont hat, die Anforderungen des deutschen Verfassungsrechts liefen parallel zu den vom EuGH zum Gemeinschaftsrecht formulierten Vorgaben. Aus der Europarechtswidrigkeit allein folgt aber kein qualifizierter Verstoß wegen der Aufrechterhaltung des Monopols über den 28.03.2006 hinaus, weil das Bundesverfassungsgericht dem Bundes- und Landesgesetzgeber eine Übergangsfrist zur gesetzlichen Neuregelung bis zum 31.12.2007 eingeräumt hatte und auch die nordrhein-westfälischen Behörden die Maßgaben einhielten, die das Bundesverfassungsgericht zur Beseitigung der von ihm festgestellten Inkohärenz für die Interimszeit aufgestellt hatte (BGH, Beschluss vom 28.02.2013 – III ZR 87/12, juris, Rn. 3; vgl. hierzu auch BVerfG, Beschluss vom 07.12.2006, 2 BvR 2428/06, juris; OVG Münster, Beschluss vom 23.10.2006 – 4 B 1060/06, juris Rn. 16 f; VG Düsseldorf, Urteil vom 06.11.2007 – 3 K 162/07, juris Rn. 29 ff).

Da die verfassungs- und unionsrechtlichen Kriterien für die Kohärenz des Sportwettenmonopols identisch waren, durften demnach auch die Behörden Nordrhein-Westfalens vorliegend davon ausgehen, dass mit Einhaltung der vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Kriterien für die Übergangszeit bis 31.12.2007 nicht nur die verfassungsrechtlichen, sondern auch die unionsrechtlichen Bedenken behoben waren. Daran ändert nichts, dass das Bundesverfassungsgericht formal grundsätzlich nicht abschließend über das Unionsrecht zu befinden hat; jedenfalls durften sich die Bediensteten der Beklagten der Sache nach auf die höchstrichterlichen Ausführungen und auf die sich hieraus ohne Weiteres ergebenden Schlussfolgerungen verlassen (BGH, Urteil vom 16.04.2015 – III ZR 333/13, juris). Ihnen ist deshalb auch kein hinreichend qualifizierter Verstoß im Sinne des gemeinschafts-rechtlichen Staatshaftungsanspruchs vorzuwerfen, weil die Grenzen des den Mitgliedsstaaten eingeräumten Ermessens zur Umsetzung nicht offensichtlich und erheblich überschritten waren.

Etwas anders ergibt sich nicht unter dem Gesichtspunkt, dass die Bediensteten die Überlegungen hätten anstellen können und müssen, die schließlich zu der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 20.06.2013 (8 C 12.12, juris) geführt haben, dass das in Nordrhein-Westfalen bis zum 30.11.2012 bestehende staatliche Sportwettenmonopol gegen die unionsrechtliche Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit verstoßen habe. Der einzelne zur Entscheidung berufene Amtsträger musste in den Jahren 2006 und 2007 noch nicht erkennen, dass das staatliche Sportwettenmonopol unbehebbar gegen Art. 49 EGV (seit dem 01.09.2009 Art. 56 AEUV) verstoßen würde. Aus den Darlegungen der Klägerin, insbesondere auch nicht aus den umfangreichen Ausführungen im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 22.06.2016, ergibt sich kein Anhaltspunkt dafür, dass die beklagte Gemeinde bereits bei Erlass der Ordnungsverfügung vom 11.04.2006 bzw. in der Folgezeit bis zum 31.12.2007 wusste oder hätte erkennen können, dass – so der Vortrag der Klägerin – weder Bundes- noch Landesgesetzgeber beabsichtigten, das bestehende Wettmonopol konsequent an einer Bekämpfung der Wettsucht und einer Begrenzung der Wettleidenschaft auszurichten und die staatlichen Lotteriegesellschaften zukünftig trotz der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts eine expansive sowie aggressive Vermarktung von Wetten anstrebten, ohne aktiv über die Gefahren des Wettens aufklären zu wollen. Gegen eine solche Erkenntnis oder Erkennbarkeit der Ordnungsbehörde spricht schon die Erarbeitung des am 01.01.2008 in Kraft getretenen Glücksspielstaatsvertrages und die in den Jahren 2007 ergangenen Entscheidungen der Instanzgerichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit.

3.Die vorstehenden Erwägungen gelten für eine etwaige Forderung der Klägerin aus§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. Art. 34 Satz 1 GG entsprechend, sofern diese An-spruchsgrundlage für Sachverhalte wie den vorliegenden neben dem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch zur Anwendung kommen kann. Es fehlt aus den vorstehenden Gründen an dem notwendigen Verschulden der Amtsträger der Beklagten für den Erlass und das Aufrechterhalten der in Rede stehenden Verfügung (so auch BGH, Urteil vom 16.04.2015 - III ZR 333/13, juris).

4.Schließlich scheidet auch ein Anspruch aus § 39 Abs. 1 lit. b OBG NW aus. Danach kann derjenige, der durch eine rechtswidrige Maßnahme einer Ordnungsbehörde einen Schaden erlitten hat, diesen ersetzt verlangen, gleichgültig, ob die Behörde ein Verschulden trifft oder nicht. Diese Vorschrift ist jedoch auf den der Beklagten durch den Erlass der Verfügung vom 11.04.2006 objektiv unterlaufenen Verstoß gegen das Unionsrecht nicht anwendbar. Gleiches gilt für das Aufrechterhalten dieser Verfügung. Entscheidend hierfür ist, dass die Verwaltungsmaßnahmen der Beklagten im Einklang mit den nationalen Gesetzen standen. Nach § 5 Abs. 2 und 4 des zum Zeitpunkt des Erlasses der Verfügungen maßgeblichen, am 01.07.2004 in Kraft getretenen Staatsvertrags zum Lotteriewesen in Deutschland (LoStV) bestand für die hier in Rede stehenden Wetten ein staatliches Veranstaltungsmonopol. Nach § 14 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 12 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LoStV – hier in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Satz 2 des nordrhein-westfälischen Sportwettengesetzes in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 14. 12.1999 (GV. NRW. S. 687) – durften die Behörden die Vermittlung von gegen das Sportwettenmonopol verstoßenden Wetten untersagen. Auf die Rechtslage seit dem 01.01.2008 kommt es aufgrund der gestellten Klageanträge vorliegend nicht an.

Der Erlass der Ordnungsverfügung sowie die Anordnung ihrer sofortigen Vollziehung standen zwar im Ermessen der Ordnungsbehörden. Nach der nationalen Rechtslage erfüllte die Vermittlung von Sportwetten ohne Erlaubnis jedoch den Straftatbestand des § 284 Abs. 1 StGB. Vor diesem Hintergrund stellte sich das sofortige Einschreiten der Ordnungsbehörden als Durchsetzung des nationalen Rechts dar.

Damit beruht die objektive Rechtswidrigkeit der in Rede stehenden Maßnahmen ausschließlich darauf, dass das nationale Recht, das die Verwaltung für sich genommen zutreffend angewandt hat, dem Verfassungs- und dem Unionsrecht widersprach. Diese Fallgestaltung des sog. legislativen Unrechts wird von § 39 Abs. 1 lit. b OBG NW nicht erfasst.

a)Bei dem verschuldensunabhängigen Ersatzanspruch für Schäden infolge rechtswidriger Maßnahmen der Ordnungsbehörden nach § 39 Abs. 1 lit. b OBG NW handelt es sich um eine spezialgesetzliche Konkretisierung der Haftung aus enteignungsgleichem Eingriff. Aus diesem Grund ist zur Auslegung dieser Vorschrift die zum enteignungsgleichen Eingriff ergangene Rechtsprechung heranzuziehen (BGH, Urteil vom 16.04.2015 – III ZR 333/13; Urteile vom 12.03.1987 – III ZR 216/85; vom 10.12.1987 – III ZR 220/86; vom 07.07.1988 – III ZR 198/87). Dass der Gesetzgeber eine Haftungserweiterung auf Fälle des legislativen Unrechts beabsichtigt hätte, kann nicht angenommen werden (BGH, Urteil vom 16.04.2015 – III ZR 333/13, mit zahlreichen weiteren Nachweisen, juris).

b)(1) Ist hiernach die Haftung für legislatives Unrecht und seinen verwaltungsmäßigen Vollzug von § 39 Abs. 1 lit. b OBG NW nicht erfasst, gilt dies nicht nur für die Fälle des Verstoßes eines Gesetzes gegen nationales Verfassungsrecht, sondern gleichermaßen, wenn, wie hier, ein innerstaatliches Gesetz gegen Recht der Europäischen Union verstößt (vgl. auch BGH, Urteil vom 16.04.2015 – III ZR 333/13, juris).

(2) Soweit der Ersatzanspruch, wie im vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt, nicht unmittelbar auf das gegen höherrangiges Recht verstoßende Gesetz selbst gestützt wird, sondern auf dessen Vollzug, gilt: Widerspricht die betreffende Norm nationalem Verfassungsrecht, hat die Verwaltung sie gleichwohl anzuwenden, da sie keine Verwerfungskompetenz hat. Diese ist gemäß Art. 100 Abs. 1 GG dem Bundesverfassungsgericht vorbehalten. Wendet eine Verwaltung das gegen Unionsrecht verstoßende Recht an, obwohl die Behörde es grundsätzlich nach der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 22.06.1989 – C-103/88 – Costanzo, juris Rn. 31) unangewendet lassen müsste, so führt dies nicht zu einem administrativen Unrecht, welches die Haftung aus § 39 Abs. 1 lit. b OBG NW auslösen könnte. Der mit dem Ausschluss legislativen Unrechts vom Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 lit. b OBG NW verfolgte Zweck trifft nämlich auf die vorliegende Fallgestaltung zu. Würde man auch dann, wenn es nicht um Vollzugsdefizite der Verwaltung im Einzelfall geht, sondern um den für sich genommen korrekten Gesetzesvollzug in einer Vielzahl von Fällen, die verschuldensunabhängige Haftung nach dem Ordnungsbehördengesetz durchgreifen lassen, würde der Ausschluss der Haftung der öffentlichen Hand wegen legislativen Unrechts weitgehend leerlaufen. Darüber hinaus wäre eine Erstreckung der "reinen Erfolgshaftung" der Ordnungsbehörden auf den Vollzug eines gegen Unionsrecht verstoßenden Gesetzes mit so weit reichenden finanziellen Folgen für die öffentlichen Haushalte verbunden, dass sich ohne einen eindeutig feststellbaren gesetzgeberischen Willen eine derartige Ausweitung der Haftung verbietet (BGH, Urteil vom 16.04.2015 – III ZR 333/13, Rn 41, juris). Damit ist das "administrative" Unrecht in der vorliegenden Fallgestaltung der Vollziehung von dem Unionsrecht widersprechenden nationalen Recht dem legislativen Unrecht im Sinne des enteignungsgleichen Eingriffs und des § 39 Abs. 1 lit. b OBG NW gleichzusetzen. Denn die Ursache für die Rechtswidrigkeit der Verwaltungsmaßnahme liegt ihrem Schwerpunkt nach in der Sphäre der Legislative, wenn, wie hier, die Verwaltung ein nationales Gesetz vollzieht, das – für sie jedenfalls bis 31.12.2007 nicht ohne Weiteres erkennbar – mit dem Unionsrecht unvereinbar ist (BGH, Urteil vom 16.04.2015 – III ZR 333/13, juris).

Das gilt entsprechend für die von der Berufung geltend gemachten Verstöße gegen nationales Recht, wie sie sich aus einer fehlerhaften Ausübung des der Behörde eingeräumten Ermessens nach § 40 VwVfG gestützt auf § 284 StGB ergeben sollen. Im Zusammenhang mit § 39 Abs. 1 lit. b OBG NW gilt dies auch für eine Fallkonstellation, wie sie der EuGH mit Urteil vom 04.02.2016 (– C-336/14, NVwZ 2016, 369) entschieden hat.

(3) Der Ausschluss der verschuldensunabhängigen Haftung nach § 39 Abs. 1 lit. b OBG NW für die Vollziehung von dem Unionsrecht widersprechenden nationalen Recht ist seinerseits mit dem Recht der Europäischen Union vereinbar, so dass auch die unionsrechtskonforme Auslegung von § 39 Abs. 1 lit. b OBG NW zu keinem anderen Ergebnis führt (BGH, Urteil vom 16.04.2015 – III ZR 333/13, Rn 43, juris).

5.Eine von der Klägerin angeregte Vorlage an den EuGH gemäß Art. 267 Abs. 2 und 3 AEUV durch den Senat im Hinblick auf das Merkmal eines „hinreichend qualifizierten Verstoßes“ gegen Unionsrecht als Tatbestandsmerkmal des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs bzw. die Anwendbarkeit von § 39 Abs. 1 lit. b OBG NW bei solchen Verstößen ist nicht veranlasst.

Nach Art. 267 Abs. 2 AEVU ist das einzelstaatliche Gericht, dessen Urteil nicht mehr mit Rechtsmitteln angefochten werden kann, zur Anrufung des EuGH verpflichtet. Der Senat ist Instanzgericht, dessen Entscheidungen mit einer Beschwer über 20.000 € – die Parteien streiten vorliegend um Ansprüche, die den Betrag von mehr als 32.000 € übersteigen – auch bei Nichtzulassung der Revision mit der Nichtzulassungsbeschwerde angefochten werden können. Diese Möglichkeit ist als Rechtsmittel anzusehen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 03.03.2014 – 1 BvR 2083/11, VersR 2014, 1485, 1488, Tz 32).

Die Vorlage ist auch nicht wegen einer Ermessensreduzierung auf Null geboten. Eine solche wird angenommen, wenn nach Auffassung des befassten Gerichts durchgreifende Gründe gegen die Gültigkeit einer entscheidungserheblichen Unionsvorschrift sprechen oder Zweifel an der Grundrechtskonformität des innerstaatlichen Umsetzungsrechts bestehen, bei dem es keinen Umsetzungsspielraum des nationalen Gesetzgeber gibt. Stellt sich im Hauptsacheverfahren eine Auslegungsfrage des Unionsrechts, kommt eine Ermessensreduzierung des unterinstanzlichen Gerichts zudem in Betracht, wenn die letzte Instanz zu erkennen gegeben hat, dass sie ihrer Vorlagepflicht unter Verletzung des Willkürgebots nicht nachkommen wird (Grabitz/Hilf/Nettesheim/U.Karpenstein, Das Recht der Europäischen Union, 58. Aufl. 2016, Art. 267 Rn 61ff.).

Keine der genannten Fallgestaltungen liegt vor. Insbesondere der Bundesgerichtshof als letztinstanzliches Gericht, dessen Entscheidungen nicht mehr mit Rechtsmitteln angefochten werden können, hat keineswegs zu erkennen gegeben, Fragen im Zusammenhang mit dem Sportwettenmonopol, die einen Verstoß gegen Unionsrecht beinhalten könnten, unter Verstoß gegen das Willkürverbot nicht dem EuGH vorzulegen. Nichts anderes ergibt sich aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 16.04.2016 (III ZR 333/13). Darin hat sich der BGH ausführlich und mit Sachargumenten mit der Frage der Vorlagepflicht auseinandergesetzt. Die dort angestellten Überlegungen lassen sich auch auf den vorliegenden Fall übertragen.

Die Ausführungen der Klägerin in ihren nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsätzen und insbesondere die im Schriftsatz vom 22.06.2016 niedergelegten Vorabentscheidungsfragen gebieten keine abweichende Entscheidung im vorliegenden Verfahren. Mit den von Klägerseite formulierten Fragen würde keine Auslegungsfrage vorgelegt, sondern ein bestimmtes Subsumtionsergebnis gefordert. Die vom Klägervertreter schon im Termin vom 22.06.2016 in Bezug genommene Entscheidung in Sachen H… (Rechtssache C-424/97 des EuGH) legt es im Übrigen nahe, dass der Begriff der hinreichenden Qualifizierung bereits ausgelegt ist, nämlich im Sinne einer offenkundigen und erheblichen Überschreitung. Dann bedarf es aber schon aus diesem Grund keiner Auslegung durch den EuGH mehr, auch wenn die Entscheidung nicht zu einem Sportwettenfall ergangen ist. Den in der Entscheidung H… aufgestellten Kriterien wird der Senat gerecht. Etwas anderes ergibt sich schließlich auch nicht aus der mit Schriftsatz vom 31.08.2016 in Bezug genommenen Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 19.07.2016 (Kammerentscheidung) – Az: 2 BvR 470/08 -.

6.Die Kostenentscheidungen beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 35.000 € festgesetzt.