Oberlandesgericht Düsseldorf, I-15 U 35/16

G r ü n d e:

Der zulässige Antrag der Beklagten ist unbegründet.

Der gleichgerichtete Antrag der Streithelferin vom 29.04.2016 ist nicht selbständig zu bescheiden. Anerkanntermaßen ist in aller Regel kein selbständiges Rechtsmittel des Streithelfers anzunehmen, wenn sowohl die Hauptpartei als auch der Streithelfer ein Rechtsmittel einlegen (BGH NJW 1982, 2069; NJW-RR 2006, 670; BB 2006, 577; MünchKomm/Schultes, ZPO, 4. A., 2013, § 67 Rn 5 mwN). Nichts anderes kann aber gelten, wenn im Vorfeld der Entscheidung über das Rechtsmittel in der Hauptsache zunächst über von beiden Beteiligten gestellte, gleichgerichtete Anträge auf Einstellung der Zwangsvollstreckung nach §§ 719 Abs. 1 Satz 1, 707 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu befinden ist. Dessen ungeachtet hat der Senat in der Sache selbstverständlich auch alle Argumente der Streithelferin, die über die Antragsbegründung der Beklagten hinausgehen, im Rahmen seiner Entscheidung berücksichtigt: Der Streithelfer kann (wenn auch nicht aus eigenem, sondern aus dem Recht der Hauptpartei) mit Blick auf § 67 ZPO sämtliche Angriffs- und Verteidigungsmittel iSd § 146 ZPO geltend machen (s. nur MünchKomm/Schultes, ZPO, 4. A., 2013, § 67 Rn 5 mwN).

Allerdings geben aus nachfolgenden Gründen weder das Vorbringen der Beklagten noch das (darüber hinausgehende) Vorbringen der Streithelferin Anlass zur Einstellung der Zwangsvollstreckung.

Gemäß §§ 719 Abs. 1 Satz 1, 707 Abs. 1 Satz 1 ZPO kann, wenn gegen ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil Berufung eingelegt wird, die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil – gegen oder ohne Sicherheitsleistung – einstweilen eingestellt werden. Im Rahmen der demnach zu treffenden Ermessensentscheidung hat das Gericht stets die widerstreitenden Interessen des Gläubigers einerseits und des Schuldners andererseits umfassend abzuwägen. Dabei hat es die Wertentscheidung des Gesetzgebers zu beachten, dass grundsätzlich den Belangen des Vollstreckungsgläubigers der Vorrang gebührt. Der Vorschrift des § 709 Satz 1 ZPO ist zu entnehmen, dass der Vollstreckungsschuldner in aller Regel bereits durch die vom Gläubiger vor der Vollstreckung zu leistende Sicherheit hinreichend geschützt ist. Es entspricht daher gefestigter Rechtsprechung, dass in Fällen, in denen das angefochtene Urteil (wie hier) nur gegen Sicherheitsleistung des Gläubigers vollstreckbar ist, eine Einstellung der Zwangsvollstreckung nur in Ausnahmefällen unter besonderen Umständen in Betracht kommen kann (vgl. Senat, I-15 U 66/15, Beschluss v. 13.01.2016 = NZKart 2016, 139 mwN).

Für den Bereich des Patentrechts besteht darüber hinausgehend die Besonderheit, dass die Laufzeit des Patents und damit das von ihm vermittelte Unterlassungsgebot zeitlich begrenzt ist, weshalb jedenfalls bei einem zeitnahen Ablauf des Schutzrechts jedes Hinausschieben der Zwangsvollstreckung zu einem vollständigen Leerlaufen des Unterlassungsanspruchs führen kann (BGH GRUR 2000, 862 – Spannvorrichtung; Senat, I-15 U 66/15, Beschluss v. 13.01.2016 = NZKart 2016, 139 mwN).

Die Einstellung der Zwangsvollstreckung ist vor diesem Hintergrund grundsätzlich nur dann gerechtfertigt, wenn entweder bereits im Zeitpunkt der Entscheidung über den Einstellungsantrag bei der im Verfahren nach §§ 719, 707 ZPO gebotenen summarischen Prüfung festgestellt werden kann, dass das angefochtene Urteil voraussichtlich keinen Bestand haben wird oder wenn der Schuldner die Gefahr eines besonderen Schadens darlegen und glaubhaft machen kann, der über die allgemeinen Vollstreckungswirkungen hinausgeht (Senat, I-15 U 66/15, Beschluss v. 13.01.2016 = NZKart 2016, 139 mwN).

Voraussichtlich keinen Bestand hat das angefochtene Urteil bei offensichtlicher bzw. evidenter Fehlerhaftigkeit. Ob dies der Fall ist, beurteilt sich auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen und rechtlichen Erwägungen, die für die erstinstanzliche Entscheidung tragend sind. Erweisen sich diese Feststellungen oder rechtlichen Erwägungen bereits bei der anzustellenden summarischen Prüfung als nicht tragfähig, ist die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil regelmäßig einstweilen einzustellen. Dies gilt in der Regel ungeachtet dessen, ob das angefochtene Urteil sich im Ergebnis möglicherweise mit anderen Feststellungen oder aufgrund anderer rechtlicher Erwägungen als zutreffend erweisen kann (Senat, I-15 U 66/15, Beschluss v. 13.01.2016 = NZKart 2016, 139 mwN). Denn zum einen ist es nicht Zweck des Verfahrens gem. §§ 707, 719 ZPO das Berufungsverfahren komplett vorwegzunehmen und in seinem Rahmen die Erfolgsaussicht der anhängigen Berufung abschließend zu klären. Es dient vielmehr dazu, solchen Entscheidungen ihre vorläufige Vollstreckbarkeit zu nehmen, die sich bereits bei summarischer Prüfung als offenkundig nicht haltbar erweisen. Zum anderen beruht der Grundsatz, dass eine Einstellung nur dann geboten ist, wenn bereits im Zeitpunkt der Entscheidung über den Einstellungsantrag bei summarischer Prüfung festgestellt werden kann, dass das angefochtene Urteil voraussichtlich keinen Bestand haben wird, darauf, dass sich das Gericht, dessen Urteil angefochten ist, bereits im Einzelnen mit dem Sachverhalt befasst und über die sich stellenden Fragen entschieden hat. Dann genießt die Entscheidung das Vertrauen, welches seine vorläufige Vollstreckbarkeit und damit den grundsätzlichen Vorrang der Interessen des obsiegenden Klägers rechtfertigt. Diese Erwägung kommt jedoch nicht zum Tragen, wenn das erstinstanzliche Gericht wesentliche, entscheidungserhebliche Aspekte des Falls außer Acht gelassen und über die sich insoweit stellenden Fragen nicht entschieden hat (Senat, I-15 U 66/15, Beschluss v. 13.01.2016 = NZKart 2016, 139 mwN). Alternative Begründungen rechtlicher oder tatsächlicher Art, die dazu führen können, dass der Berufung im Ergebnis der Erfolg zu versagen und das angefochtene Urteil letztlich zu bestätigen ist, haben deshalb in einstweiligen Einstellungsverfahren grundsätzlich außer Betracht zu bleiben.

Ausgehend von vorgenannten Grundsätzen ist im Streitfall keine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung geboten, weil hinsichtlich keiner der von der Beklagten bzw. der darüber hinausgehend von der Streithelferin angeführten Gründe, auf die sie ihren Einstellungsantrag (nicht aber ihr Rechtsmittel, dessen ergänzende Begründung innerhalb der Berufungsbegründungsfrist sie sich jeweils vorbehalten haben) beschränkt haben, die maßgeblichen Voraussetzungen erfüllt sind. Bei der im jetzigen Verfahrensstand gebotenen summarischen Prüfung des angefochtenen Urteils tritt unter keinem Gesichtspunkt ein evidenter Rechtsfehler in der Entscheidung des Landgerichts zu Tage.

Dies gilt zunächst hinsichtlich der Ausführungen des Landgerichts, mit denen es die Aktivlegitimation der Klägerin begründet hat.

Nachdem die Klägerin zu Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 26.01.2016 einen Teilverzicht in Bezug auf Anträge, die über das Begehren nach Unterlassung und Vernichtung sowie Rückruf aus den Vertriebswegen (die beiden letzteren für die Zeit ab der Eintragung der Klägerin im Patentregister) hinausgehen, erklärt hatte, sah das Landgericht zu Recht von einer Aufklärung der Frage ab, ob die Klägerin das Patent (auf der Basis einer lückenlosen Übertragungskette) rechtswirksam erworben hatte.

Die diesbezügliche Rüge der Beklagten lässt außer Acht, dass nach der einschlägigen, vom Landgericht rechtsfehlerfrei umgesetzten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Bezug auf den Antrag auf Unterlassung gilt: Eine Übertragung des Patents hat – ebenso wie in den Fällen des § 265 ZPO – keine Auswirkungen auf den Inhalt der Klageanträge. Soweit ein Unterlassungsanspruch nach § 139 Abs. 1 PatG besteht, ist der Beklagte auf die Klage des hierzu nach § 30 Abs. 3 S. 2 PatG legitimierten früheren Patentinhabers nicht zur Unterlassung gegenüber einem bestimmten Berechtigten, sondern zur Unterlassung schlechthin zu verurteilen (BGH, GRUR 2013, 713 Rn 55 - Fräsverfahren).

Vor diesem Hintergrund ist es für den im Patentregister eingetragenen Kläger ein probates Mittel, einer (z.B. aufgrund nicht registrierter Zwischenerwerbe) drohenden umfänglichen Beweisaufnahme zu Fragen der Aktivlegitimation dadurch zu entgehen, dass er keine auf die Vergangenheit (scil.: die Zeit vor seiner Eintragung im Patentregister) bezogenen Anträge stellt bzw. (wenn sich erst im laufenden Rechtsstreit unvorhergesehene diesbezüglich Probleme ergeben) er diese zurücknimmt oder notfalls (wie hier) auf diese verzichtet, damit eine möglichst zügige Entscheidung über den Unterlassungsantrag nicht an einer entsprechenden Aufklärungsarbeit (u.U. einschließlich der Einholung von Rechtsgutachten zu ausländischem Recht) scheitert.

Das Landgericht hat mit jedenfalls gut vertretbarer Begründung ferner angenommen, dass die vorstehenden rechtlichen Maßstäbe auch für die Beurteilung der Aktivlegitimation im Zusammenhang mit Anträgen auf Verurteilung zur Vernichtung und zum Rückruf gelten, soweit sich deren Geltendmachung auf den Zeitpunkt ab der Eintragung der Klägerin im Patentregister beschränkt.

Auch in Bezug auf die Beurteilung des kartellrechtlichen Zwangslizenzeinwandes der Beklagten ist dem Landgericht kein offensichtlicher Fehler unterlaufen.

Die vom EuGH in der Rechtssache Huawei Technologies ./. ZTE (Az. C 170/13, Urteil vom 16.07.2015 idF des Berichtigungsbeschlusses vom 15. Dezember 2015, GRUR 2015, 764 – Huawei Technologies/ZTE) im Rahmen der Auslegung des Art. 102 AEUV aufgestellten Kriterien zu der Frage, wann ein marktbeherrschender Inhaber eines standardessentiellen Patents, der sich gegenüber einer Standardisierungsorganisation verpflichtet hat, jedem Dritten eine Lizenz zu FRAND-Bedingungen zu erteilen, seine marktbeherrschende Stellung missbraucht, wenn er eine Patentverletzungsklage auf Unterlassung, Rückruf oder Vernichtung erhebt, hat das Landgericht im Ergebnis und in der Begründung jedenfalls vertretbar zur Anwendung gebracht. Auch wenn dies nicht in Bezug auf jedes vom Landgericht herangezogene Teilargument der Fall sein sollte, hat es jedenfalls zu allen entscheidungserheblichen Punkten eine vertretbare, tragende und ausführliche Begründung geliefert.

Nach der zitierten Rechtsprechung des EuGH ist nicht von einem Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne des Art. 102 AEUV auszugehen, wenn

1. der Inhaber des standardessentiellen Patents den angeblichen Verletzer vor Erhebung der Klage auf die ihm vorgeworfene Patentverletzung hingewiesen hat,

2. der Inhaber des standardessentiellen Patents dem angeblichen Verletzer, nachdem dieser seinen Willen zum Ausdruck gebracht hat, einen Lizenzvertrag zu FRAND-Bedingungen zu schließen, ein konkretes schriftliches Lizenzangebot zu diesen Bedingungen unterbreitet und insbesondere die Lizenzgebühr sowie die Art und Weise ihrer Berechnung angegeben hat,

3. der Patentverletzer, während er das betreffende Patent weiter benutzt, auf dieses Angebot nicht mit Sorgfalt reagiert,

4. der Patentverletzer, der das ihm unterbreitete Angebot nicht annimmt, dem Inhaber des standardessentiellen Patents innerhalb einer kurzen Frist schriftlich kein konkretes Gegenangebot macht, das FRAND-Bedingungen entspricht,

5. oder der Patentverletzer, wenn er das standardessentielle Patent benutzt, ab dem Zeitpunkt, zu dem der Patentinhaber sein Gegenangebot abgelehnt hat, keine angemessene Sicherheit leistet oder keine Abrechnung vorlegt, die auch vergangene Benutzungshandlungen umfassen.

aa)

Die Annahme des Landgerichts, wonach die Beklagte sich im vorliegenden Einzelfall nicht mit Erfolg auf eine Verspätung der gebotenen Verletzungsanzeige (siehe die Ziffer 1. der o.g. EuGH-Grundsätze) berufen könne, ist nicht evident fehlerhaft.

Das Landgericht hat sich namentlich mit der Vorgabe des EuGH, welcher eine Verletzungsanzeige „vor Erhebung der Klage“ verlangt hat, eingehend auseinander gesetzt. Insoweit hat es angenommen, dass eine Verletzungsanzeige nach Klageeinreichung, aber noch vor Zustellung der Klage grundsätzlich verspätet sei, wenn im Zeitpunkt des Zugangs der Verletzungsanzeige bereits der Kostenvorschuss für die Gerichtsgebühren eingezahlt sei. Es hat alsdann die Überlegung angestellt, dass die Verspätung hier ausnahmsweise nicht die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs hindere, weil es sich um einen „Übergangsfall“ (scil.: Klageeinreichung vor dem zitierten EuGH-Urteil und auch vor den Schlussanträgen des Generalanwalts Wathelet) handele. Auch wenn die besagte Rechtsprechung des EuGH mit Wirkung ex tunc zu beachten sei, bedeute dies nicht, dass die betreffenden Grundsätze zwingend auch „Altfälle“ erfassten. Ohnehin sei dem genannten EuGH-Urteil nicht zu entnehmen, dass eine wirksame Nachholung der Verletzungsanzeige nur nach Rücknahme der bereits rechtshängigen Verletzungsklage möglich sei. Jedenfalls im Einzelfall müsse eine Nachholung im laufenden Verfahren möglich sein.

Die tragenden Erwägungen des Landgerichts sind in ihrer Gesamtheit nicht schlechthin unvertretbar. Die Beklagte weist zwar zu Recht darauf hin, dass die Gerichte der Mitgliedsstaaten die Auslegung des Unionsrechts auch auf Rechtsstreitigkeiten zu übertragen haben, die vor dem Erlass der jeweiligen Vorabentscheidung entstanden sind (vgl. BVerfG, NJW 2010, 3422), so dass eine Differenzierung nach Übergangs- und Neufällen unzulässig sein dürfte. Auch für einen vom Landgericht angeführten Vertrauensschutz der Klägerin mit Blick auf die frühere nationale höchstrichterliche Rechtsprechung (vgl. BGH, GRUR 2009, 694 - Orange-Book-Standard) dürfte eher kein Raum sein.

Davon unabhängig finden sich aber jedenfalls im Kern weitere bereits für sich tragende Erwägungen im angefochten Urteil, aufgrund derer es im vorliegenden Falle nicht ausgeschlossen ist, dass auch die erst nach Klageeinreichung und Zahlung des Kostenvorschusses erfolgte Verletzungsanzeige durch die Klägerin eine Obliegenheit der Beklagten auszulösen vermochte, alsdann rechtzeitig, insbesondere ohne Verzögerungstaktik, ihre Lizenzbereitschaft zu erklären. In der patentrechtlichen Literatur (Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 8. A., Teil E. Rn 295 f.) wird beispielsweise für erstmals mit der Klageschrift unterbreitete Angebote des SEP-Inhabers die Auffassung vertreten, dass ein solches Vorgehen keinen endgültigen Rechtsverlust zur Folge haben könne. Wenn dem so ist, kann für die ganz am Anfang des Procedere stehende Verletzungsanzeige des Klägers nichts Abweichendes gelten. In der Tat erscheint es (worauf das Landgericht, wie oben erwähnt, seinerseits ebenfalls abgestellt hat) vor dem Hintergrund, dass nach einer Klagerücknahme und einer anschließenden (außerprozessualen) Nachholung des Procedere einer im Übrigen inhaltsgleichen Klage stattzugeben wäre, eher fragwürdig, den Kläger formaljuristisch an vorgegebene zeitliche Abläufe in dem Sinne zu binden, dass alle zum Pflichtenkanon des SEP-Inhabers zählenden Aktionen zwingend vorprozessual vorgenommen werden müssten. Erst recht ist zu bezweifeln, ob es auf eine (dem nationalen Verfahrensrecht entspringende) Differenzierung zwischen den oft bloß wenige Tage oder Wochen auseinander liegenden Zeitpunkten der bloßen Anhängigkeit der Klage, der Zahlung des Gerichtsgebührenvorschusses und schließlich der erst mit Zustellung der Klage eintretenden Rechtshängigkeit der Klage ankommen sollte.

Zwar trifft es zu, dass der EuGH mit dem von ihm vorgegebenen Ablauf ein sorgfältig austariertes Gleichgewicht schuf und es für dessen Umsetzung notwendig ist, dass der SEP-Inhaber seine Pflichten vollständig erfüllt (vgl. Senat, Beschluss v. 13.01.2016 = NZKart 2016, 139). Ebenso ist es richtig, dass der EuGH in seiner besagten Entscheidung mehrfach die Worte „vor Klageerhebung“ verwendete. Gleichwohl erscheint es zumindest fraglich, ob der EuGH in dem Sinne verstanden werden muss, dass das Unterbleiben einzelner (oder ggf. auch aller) Verfahrensschritte vor Klageerhebung zwingend ausscheidet und damit eine Nachholung im Prozess schlechthin ausgeschlossen ist. In diesem Zusammenhang stellen sich schwierige Rechtsfragen, die bislang ungelöst sind und daher einer Vertiefung im Hauptsacheverfahren bedürfen werden. Aus nachfolgenden Erwägungen, die an dasjenige anknüpfen, was das Landgericht jedenfalls im Kern bereits im angefochtenen Urteil zur Annahme der Wirksamkeit der Verletzungsanzeige der Klägerin bewogen hat, erweist sich die landgerichtliche Bewertung im Rahmen der im vorliegenden Verfahrensstadium allein geforderten summarischen Prüfung zumindest als vertretbar.

Einen gewissen Anhalt für die Annahme, dass auch der EuGH solche Maßnahmen, die erst nach Klageerhebung erfolgen, möglicherweise nicht kategorisch aus der maßgeblichen rechtlichen Beurteilung verbannen wollte, dürften folgende Umstände liefern: In seiner einschlägigen Entscheidung betonte der EuGH – erstens – die Maßgeblichkeit der Umstände des Einzelfalles. Die auf den Zeitpunkt der Klageerhebung abstellenden Ausführungen des EuGH lassen sich – zweitens – möglicherweise in dem Sinne verstehen, dass bereits die Klageerhebung ein (erster) Akt ist, der schon für eine konkrete Gefahr für wettbewerbsbeschränkende Folgen auf dem Lizenzvergabemarkt sorgt (vgl. EuGH, Slg. 2007, II-107 – France Telecom/Kommission). Daher sollten die vom SEP-Inhaber geforderten Maßnahmen idealiter bereits vorprozessual erfolgen. Aber auch erst innerprozessual nachgeholte Maßnahmen sind geeignet, die besagten Gefahren für den Lizenzvergabemarkt wieder zu beseitigen. Neben dem oben bereits erwähnten Aspekt, dass die (vorprozessuale) Missachtung des zu wahrenden Procedere keinen materiellen Rechtsverlust für den SEP-Inhaber bedeutet und daher nach Klagerücknahme und anschließender Einhaltung der gebotenen Schritte eine neue Klage möglich bleibt, dürfte eine Reihe weiterer Gesichtspunkte für die Nachholbarkeit im laufenden Prozess sprechen:

Nach dem nationalen Zivilprozessrecht gilt der Grundsatz der Maßgeblichkeit des Zeitpunkts des Schlusses der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung (vgl. nur § 296a ZPO). So ist es beispielsweise möglich, eine materiell-rechtlich (etwa nach BGB) gebotene Fristsetzung noch bis zum Schluss der mündlichen Tatsachenverhandlung nachzuholen; ebenso kann sich das Unterlassen einer an sich nach materiellem Recht gebotenen Fristsetzung als unschädlich erweisen, wenn das Verhalten des Beklagten im Prozess darauf schließen lässt, dass eine Fristsetzung fruchtlos geblieben wäre (vgl. etwa BGH, NZBau 2003, 1 mwN). Dies impliziert, dass zwischenzeitliche Entwicklungen nach Klageerhebung grundsätzlich Berücksichtigung finden können. Dieses prozessrechtliche Argument steht auch nicht im Widerspruch zu den materiell-rechtlichen Grundlagen des Art. 102 AEUV: Denn Sinn und Zweck des Verbots des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung ist es letztlich, den SEP-Inhaber zu einem Kartellrechts-konformen Handeln auf dem Lizenzmarkt zu zwingen. Wenn der SEP-Inhaber den betreffenden Pflichten bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nachkommt, während der Verletzer den für ihn geltenden Obliegenheiten nicht (mehr) genügt, besteht indes keine Grundlage mehr für eine Abweisung der Klage als (derzeit) unbegründet. Eine Nachholung von Verfahrensschritten im laufenden Prozess zuzulassen, bedeutet auch keineswegs eine einseitige Privilegierung des SEP-Inhabers: Wenn nämlich umgekehrt der Beklagte erst während des Prozesses seine Lizenzbereitschaft erklärt oder erstmals ein (nicht nach prozessualem Verspätungsrecht präkludiertes) FRAND-Gegenangebot unterbreitet, wäre es kaum tragbar, diesen gleichwohl zur Unterlassung zu verurteilen. Schon dies gibt Anlass, es kritisch zu hinterfragen, ob eine schematische Unterteilung der rechtlichen Auseinandersetzung in die Zeit vor und nach der Klageerhebung angemessen ist und zwar unabhängig davon, welche Partei welche konkrete Maßnahme erstmalig nach Klageerhebung ergreift (vgl. auch Kühnen, a.a.O., Teil E. Rn 296).

Auch das in diesem Zusammenhang bemühte Argument, dass die Lizenzverhandlungen ohne den durch einen laufenden Prozess ausgelösten Verhandlungsdruck „auf Augenhöhe“ durchgeführt werden müssten, dürfte letztlich nicht verfangen. Der redliche Beklagte hat es stets selbst in der Hand, durch Beachtung der ihn treffenden Obliegenheiten im laufenden Prozess dem Unterlassungsbegehren die Grundlage zu entziehen. Da erfahrungsgemäß die Verfahrensdauer für Prozesse dieser Art erstinstanzlich in aller Regel (so auch im vorliegenden Fall) mindestens ein Jahr ab Klageerhebung beträgt, erscheint es unter Zugrundelegung üblicher Verhältnisse allen Beteiligten grundsätzlich möglich und zumutbar, ihren Pflichten / Obliegenheiten innerhalb eines solchen Zeitraums nachzukommen.

Die Gefahr, dass das Zulassen einer Nachholung gebotener Maßnahmen im laufenden Prozess die Parteien dazu animieren könnte, fortan generell erst nach Klageerhebung in der gebotenen Weise aktiv zu werden, dürfte überschaubar sein. Zum Einen darf keine Partei darauf vertrauen, dass die Terminierung des Gerichts ihnen stets Raum für eine komplette Nachholung des Procedere geben wird. Ferner droht im Falle, dass zugleich auch Prozessförderungspflichten verletzt werden, die Zurückweisung streitigen Sachvortrages in Anwendung des prozessualen Verspätungsrechts. Darüber hinaus muss der SEP-Inhaber, der seinen Kartell-rechtlichen Pflichten nicht genügt, stets auch ein drohendes Einschreiten der EU-Kommission gegen ihn im Blick halten.

bb)

Die ausführlich begründete Annahme des Landgerichts, dass die Lizenzbereitschaftserklärung der Beklagten jedenfalls zu spät erfolgt sei, lässt ebenfalls keinen evidenten Rechtsfehler erkennen.

Das Landgericht ist unter Hinweis auf das die einschlägige EuGH-Rechtsprechung prägende Leitbild eines um eine möglichst baldige Lizenzierung bemühten Patentbenutzers jedenfalls vertretbar davon ausgegangen, dass die Lizenzbereitschaft nach erfolgter Verletzungsanzeige ohne jedwede Verzögerungstaktik erklärt werden muss. Nicht zu beanstanden ist alsdann die Prämisse des Landgerichts, dass die für die Erklärung der Lizenzbereitschaft angemessene Zeit von den Umständen des jeweiligen Einzelfalles (insbesondere vom Gehalt der Verletzungsanzeige) abhängig ist. Ausgehend von einer im vorliegenden Falle unstreitigen Reaktionszeit der Beklagten von mehr als 5 Monaten ist es keineswegs als unvertretbar zu beanstanden, dass das Landgericht einen solchen Zeitraum als schädlich eingestuft hat. Insoweit hat das Landgericht auch nicht etwa verkannt, dass die Klägerin weiter verpflichtet bleibt, der Beklagten zu FRAND-Bedingungen eine Lizenz am Klagepatent zu gewähren. Ferner hat das Landgericht (was ebenfalls nicht evident unrichtig ist) bezweifelt, ob das maßgebliche Schreiben der Beklagten vom 12.01.2015 überhaupt eine ausreichende Lizenzwilligkeitserklärung beinhaltete, weil die Beklagte dort auf die in erster Linie verantwortlichen Hersteller der angegriffenen Ausführungsformen verwies, eine Erklärung des Verletzungsvorwurfs erbat und nur Verhandlungen zur „Begleichung der Ansprüche“ anbot.

Es ist daher im Rahmen einer summarischen Prüfung nicht zu beanstanden, dass das Landgericht das Verhalten der Beklagten schon mangels ordnungsgemäßer Lizenzbereitschaftserklärung als nicht den EuGH-Vorgaben genügend einstufte. Ob die Beklagte später (ggf. nach Abschluss der ersten Instanz) eine wirksame Lizenzbereitschaftserklärung abgegeben und so den früheren Verstoß geheilt hat, ist offen und vom Landgericht für die Zeit bis zum Abschluss der ersten Instanz zumindest vertretbar verneint worden.

Die Beklagte verkennt ihre Obliegenheiten, wenn sie meint, sie habe sich nach Klageerhebung zunächst um wichtigere Dinge (wie etwa die Überprüfung der Prozesskostensicherheit der Klägerin) kümmern dürfen. Der Umstand der Klageerhebung ändert an den sich aus dem materiellen Recht ergebenden zeitlichen Anforderungen an ihre (der Beklagten) Obliegenheiten nichts. Das gerichtliche Fristen-Regime führt generell nicht etwa dazu, dass die Parteien sich für die Erfüllung ihrer betreffenden materiellen Pflichten / Obliegenheiten nun (noch) mehr Zeit lassen dürften.

cc)

Jedenfalls im derzeitigen Verfahrensstadium bedarf es daher keiner Überprüfung durch den Senat, ob das Landgericht im Rahmen seiner rechtlichen Bewertung alsdann möglicherweise (ausschließlich) ein solches Lizenzangebot der Klägerin auf dessen FRAND-Qualität geprüft hat, welches gar nicht der Beklagten, sondern allein der Streithelferin unterbreitet worden war.

Denn das Landgericht hat seine Entscheidung bloß hilfsweise, also rein alternativ für den Fall, dass die Beklagte (rechtzeitig) eine ordnungsgemäße Lizenzbereitschaftserklärung abgegeben haben sollte, auch darauf gestützt, dass die Klägerin der Beklagten jedenfalls ein FRAND-Lizenzangebot gemacht habe. Anerkanntermaßen muss eine Berufung gegen ein Urteil, das die Entscheidung auf zwei voneinander unabhängige Gründe stützt, von denen jeder die Entscheidung für sich trägt, beide Gründe angreifen (vgl. nur Zöller/Heßler, ZPO, 30. A., § 520 Rn 37 f mwN). Für die Entscheidung über einen Antrag nach §§ 719 Abs. 1, 707 Abs. 1 S. 1 ZPO bedeutet dies, dass das Einstellungsbegehren nur dann von Erfolg gekrönt sein kann, wenn keinem einzigen der für sich allein tragenden Gründe eine zumindest vertretbare rechtliche Bewertung durch das Erstgericht attestiert werden kann.

So verhält es sich vorliegend gerade nicht: Denn aus den unter aa) und bb) genannten Gründen ist das Landgericht jedenfalls vertretbar zu dem Ergebnis gekommen, dass der Zwangslizenzeinwand der Beklagten schon mangels rechtzeitiger Lizenzbereitschaftserklärung erfolglos sei. Sollte diese nicht evident unzutreffende Begründung Bestand haben, wäre eine Prüfung klägerischer Lizenzangebote, die bis zum Abschluss der ersten Instanz erfolgt waren, auf deren FRAND-Qualität obsolet. Denn die zwecks eines gerechten Interessensausgleichs zu erfüllenden Schritte des vom EuGH vorgegebenen Procedere bauen erkennbar aufeinander auf, d.h. sie folgen einander nach. Erst der Eintritt einer vom anderen Teil zu erfüllenden Bedingung zieht die dann vom jeweils anderen zu erfüllenden Bedingungen nach sich (vgl. Senat, Beschluss v. 13.01.2016, I-15 U 66/15 = NZKart 2016, 139).

Die vorliegende Entscheidung steht auch nicht etwa im Widerspruch zum vorerwähnten Beschluss des Senats in einem anderen Verfahren: Anlass für die dort erfolgte (teilweise) Einstellung der Zwangsvollstreckung war der Umstand, dass das Erstgericht sich von der durch den EuGH vorgegebenen Reihenfolge (siehe oben) ohne begründeten Anlass gelöst und die Frage, ob die dortige Klägerin ein FRAND-Lizenzangebot unterbreitet hatte, mit der Begründung offen gelassen hatte, dass die dortige Beklagte jedenfalls kein FRAND-Gegenangebot gemacht habe. Im vorliegenden Fall hat sich das Landgericht demgegenüber mit allen Stadien des Procedere (hilfsweise) zumindest vertretbar auseinandergesetzt und keinen vorgelagerten Schritt übergangen.

dd)

Es kann dahin stehen, ob im Verfahren nach §§ 719 Abs. 1, 707 ZPO (ungeachtet der oben unter 1) erfolgten Erläuterungen) auch neue Tatsachen zu berücksichtigen sind, wenn die Voraussetzungen für eine Zulassung in der Hauptsache (§ 531 ZPO) vorliegen.

Selbst wenn man zugunsten der Beklagten annimmt, dass die Entwicklungen der Lizenzgespräche nach dem Abschluss der ersten Instanz hier nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zu berücksichtigen seien, besteht gleichwohl keine Veranlassung, mit Blick auf den betreffenden neuen Sachvortrag der Beklagten die Zwangsvollstreckung einzustellen. Diverse Einzelheiten der nach Erlass des angefochtenen Urteils fortgesetzten Lizenzverhandlungen sind hoch streitig. Es ist demnach keineswegs evident, dass die Beklagte ihren Obliegenheiten zumindest nach Abschluss der ersten Instanz vollauf genügte. Bei dieser Sachlage ist gerade auch in Anbetracht der Tatsache, dass die Beklagte erstinstanzlich ihren Obliegenheiten nicht nachgekommen sein dürfte (siehe oben), zu ihren Gunsten keine „Überbeschleunigung“ des Rechtsstreits in der Weise geboten, dass bereits das (Eilcharakter aufweisende) Verfahren nach §§ 719 Abs. 1, 707 Abs. 1 S. 1 ZPO mit der Prüfung überfrachtet wird, ob zwischenzeitliche erfolge Maßnahmen ggf. eine andere rechtliche Beurteilung gebieten. Das summarische Verfahren eignet sich (soweit die Berechtigung des Zwangslizenz-Einwandes nicht ausnahmsweise unstreitig oder evident ist) regelmäßig nicht für die in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht schwierige Überprüfung, ob gebotene Maßnahmen inzwischen wirksam nachgeholt wurden und der kartellrechtliche Zwangslizenz-Einwand nun begründet ist (bzw. nicht mehr). Eine Partei, welche bis zum Abschluss der ersten Instanz ihren Verpflichtungen bzw. Obliegenheiten nicht genügte, darf nicht erwarten, dass das Berufungsgericht das Verfahren betreffend die Einstellung der Zwangsvollstreckung darauf einrichtet, ihr die Nachholung all dessen zu ermöglichen, was sie zuvor über viele Monate verabsäumt hat. Dies gilt auch dann, wenn (wie hier) die Verletzungsanzeige des SEP-Inhabers erst nach Klageeinreichung erfolgt ist.

ee)

Auch die Ausführungen des Landgerichts zum Einwand eines „Patent Ambushs“ sind nicht evident rechtsfehlerhaft. Das Landgericht hat unter Angabe einschlägiger Rechtsprechung und Literatur vertretbar angenommen, dass die Rechtsfolge eines etwaigen Patenthinterhalts auch nicht über die Pflicht des SEP-Inhabers hinausgeht, das SEP zu FRAND-Bedingungen zu lizenzieren.

Darüber hinaus hat es vertretbar begründet, weshalb im vorliegenden Fall jedenfalls deshalb ein etwaiger Patenthinterhalt keine Freilizenz zur Folge haben könne, weil sich nicht feststellen lasse, dass ohne eine Täuschung der Standardisierungs-Organisation eine andere Lösung standardisiert oder von einer Standardisierung vollständig Abstand genommen worden wäre.

ff)

Keinen evidenten Rechtsfehler weist das Urteil des Landgerichts auch in Bezug auf die Frage auf, ob der von der Streithelferin aus eigenem Recht erhobene kartellrechtliche Zwangslizenzeinwand (seine Begründetheit in Person der Streithelferin selbst einmal unterstellt) zugunsten der Beklagten wirken kann, ohne dass die Beklagte selbst das Procedere hätte wahren müssen.

Es stellt eine letztlich noch völlig ungeklärte Rechtsfrage dar, ob und unter welchen Voraussetzungen ein SEP-Inhaber, in dem Falle, dass er den Lieferanten einer angegriffenen Ausführungsform auf Unterlassung in Anspruch nimmt, gehalten ist, (vorab, exklusiv oder kumulativ?) das vom EuGH vorgegebene Procedere (auch) im Verhältnis zum Hersteller durchzuführen (vgl. zur Konstellation, dass der Vertriebspartner des Herstellers in Anspruch genommen wird etwa OLG Karlsruhe, GRUR 2015, 326; gegen die Annahme eines Grundsatzes, dass der SEP-Inhaber im Falle patentverletzender Komponenten einer Vorrichtung ausschließlich (oder zuerst) gegen den Hersteller dieser Komponenten (und nicht gegen den Vertreiber der Gesamtvorrichtung) vorzugehen habe: LG Mannheim, BeckRS 2016, 06527).

Das Landgericht ist hier mit zumindest nicht evident fehlerhafter Argumentation zu dem Ergebnis gelangt, dass jedenfalls aufgrund der Umstände des konkreten Einzelfalles eine Verletzungsanzeige der Klägerin an die Streithelferin nicht (mehr) erforderlich war. Das Landgericht ist darüber hinaus mit ausführlicher Begründung zu dem Schluss gekommen, dass die Klägerin der Streithelferin ein FRAND-Lizenzangebot unterbreitet habe, während die Streithelferin ihrer Obliegenheit zur Abgabe eines FRAND-Gegenangebots nicht genügt habe. Jedenfalls evidente Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich, so dass in Anbetracht der Komplexität der maßgeblichen tatsächlichen und rechtlichen Fragen bei summarischer Prüfung keine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung geboten ist.

gg)

Soweit die Streithelferin die begehrte Einstellung der Zwangsvollstreckung aufgrund eines unterlassenen Hinweises auf den Rechtsstreit durch das Landgericht an das Bundeskartellamt (§ 90 Abs. 1 S. 1 GWB) gründet, ist dem entgegen zu treten. Ratio der betreffenden Hinweispflicht ist es, der Kartellbehörde die Entscheidung zu ermöglichen, ob sie sich aktiv am Prozess beteiligen möchte oder nicht. Demgegenüber geht es nicht darum, dem Gericht die Entscheidung der kartellrechtlichen Fragen zu erleichtern oder dem Begehren einer Prozesspartei zur Durchsetzung zu verhelfen (Dicks, in: Loewenheim u.a., Kartellrecht, 3. A., § 90 GWB Rn 1 mwN). Die Kartellbehörde ist im Falle des Beitritts nach § 90 Abs. 2 GWB kein „Gehilfe“ des Gerichts, sondern sie agiert allein im Interesse des Wettbewerbs; eine tatsächliche Unterstützung einer der Parteien stellt im Beitrittsfalle bloß einen Reflex des im öffentlichen Interesse bestehenden Beteiligungsrechts des Bundeskartellamts dar (Dicks, a.a.O., § 90 Rn. 4 mwN).

Vorstehende Ausführungen gelten analog hinsichtlich der von der Streithelferin vermissten Information / Beteiligung der EU-Kommission nach § 90a GWB bzw. Art. 15 Abs. 3 EG-VerfVO (vgl. Zuber, in: Loewenheim u.a., Kartellrecht, 3. A., § 90 a GWB Rn 6 mwN). Abgesehen davon ergibt sich aus dem eigenen Vorbringen der Streithelferin, dass der EU-Kommission der Streitfall jedenfalls bereits im September 2015 bekannt war (vgl. etwa Schriftsatz vom 29.04.2016, S. 9 f (unter c) (2)).

hh)

Schließlich ist die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nicht etwa deshalb geboten, weil das Landgericht von einer Vorlage des Rechtsstreits an den EuGH abgesehen hat. Als erstinstanzliches Gericht, dessen Entscheidung mit einem Rechtsmittel angreifbar ist, hatte es keine Vorlagepflicht (Art. 267 Abs. 3 AEUV).