Oberlandesgericht Düsseldorf, 6 U 113/15

G r ü n d e :

Die Klägerin begehrt von der Beklagten Zahlung von 49.700,44 € wegen vereinnahmter, angeblich überhöhter Geschäftsführervergütung.

Die Klägerin ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die von der A. Unternehmensgruppe als geschlossener Immobilienfonds gegründet wurde. Die Investoren konnten sich über einen Treuhänder als Treugebergesellschafter beteiligen. Gegenwärtig besteht die Klägerin aus dem Treuhandgesellschafter Herrn B. und der Objekt GmbH. Der Treuhandgesellschafter B. hält auch alle Geschäftsanteile an der Objekt GmbH treuhänderisch zugunsten der Treugebergesellschafter.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen erster Instanz wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Es hat dies damit begründet, die Klägerin könne den geltend gemachten Betrag gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB verlangen, weil die Vergütungsregelung zwischen der Beklagten und der Klägerin lediglich ein Honorar in Höhe von insgesamt 22.393,17 € brutto rechtfertige. Die Beklagte könne weder aus dem unwirksamen Liegenschaftsverwaltungsvertrag noch aus der Kündigungsvereinbarung eine weitere Vergütung verlangen.

Der Beklagten stehe aus dem Geschäftsführungsvertrag vom 22.05.2001 lediglich eine Vergütung in Höhe von 6 % der Nettokaltmieten zu. Aus dem Wortlaut des Vertrags folge eindeutig, dass Basis der Vergütung die Nettokaltmieten seien, nicht aber etwaige fiktive Mieteinnahmen soweit Gewerberäumlichkeiten nicht (mehr) vermietet seien.

Das Verhalten der Klägerin lasse auch keinen Willen zur Änderung der vertraglichen Vereinbarung erkennen. Dafür könne nicht die Beschlussfassung der Klägerin über die Entlastung der Beklagten herangezogen werden, da diese keine Außenwirkung habe, noch eine wie auch immer geartete stillschweigende Billigung durch den Treuhänder Herrn B. darstelle. Eine Änderung des Vertrages könne auch nicht in der beanstandungsfreien Kassenprüfung gesehen werden, weil die Kassenprüfer nur die formale Richtigkeit der Berechnungen hätten bestätigen können. Diese ursprüngliche Vereinbarung sei auch nicht sittenwidrig gewesen, weil es der Beklagten angesichts der vereinbarten Laufzeit des Vertrags und der Kündigungsmöglichkeit jederzeit möglich gewesen wäre, auf die geänderten Verhältnisse zu reagieren und auf eine nicht rentierliche Geschäftsbesorgung zu verzichten,

Sowohl der Liegenschaftsverwaltervertrag vom 01.07.2008 wie auch die Kündigungsvereinbarung vom 12.09.2013 seien wegen Verstoßes gegen § 181 BGB unwirksam. Die Klägerin als Vertretene habe den zunächst schwebend unwirksamen Vertrag nicht ausdrücklich genehmigt. Soweit der Treuhänder Herr B. die Abrechnungspraxis in der Vergangenheit hingenommen habe, könne man daraus keine ausdrückliche Gestattung entnehmen. Für die Kündigungsvereinbarung werde eine solche auch nicht vorgetragen. Für die Annahme einer Gestattung durch schlüssiges Verhalten fehle es an der Darlegung hinreichender Anknüpfungstatsachen. Aus der Genehmigung der Geschäftsberichte wie auch der Entlastung für die Verwaltertätigkeit lasse sich auf eine solche Gestattung im Sinne eines Willens und eines Bewusstseins zu einer Rechtsänderung nicht schließen.

Mit Rückforderung der Vergütung habe die Klägerin die schwebend unwirksamen Verträge durch Versagung der Genehmigung unwirksam gemacht.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung, mit der sie die Klageabweisung weiterverfolgt.

Sie ist der Auffassung, die Gesellschaft schulde, was als vertragliche Miete auf den Flächen erzielbar sei. Werde keine Miete erzielt, entstehe ein Schadensersatzanspruch des Auftragnehmers gegenüber dem Auftraggeber in der Höhe, in der tatsächlich keine ausreichenden Mieten erzielt würden, aber erzielbar seien. Der Begriff "Nettomieteinnahmen und sonstige Einnahmen" in Ziff. 8.6 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages beinhalte die vertraglich geschuldeten Nettomieteinnahmen bei Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrags.

Der Vertrag sei im Hinblick auf die Umstände seines Abschlusses nicht richtig ausgelegt worden. Nachdem im Jahr 2000 innerhalb einiger weniger Monate der geschäftsführende Gesellschafter der Klägerin verstorben und die weitere geschäftsführende Gesellschafterin, die A. GmbH, in Insolvenz geraten seien, habe Herr B. ein Modell entwickelt, wonach die Beklagte die Geschäftsführung von etwa 16 gleichlaufenden Fondsgesellschaften habe übernehmen sollen. Ihre heutige Geschäftsführerin habe sie, die Beklagte, im Oktober 2002 aus der Masse gekauft. Ihr Engagement sei so ausgelegt gewesen, dass jede einzelne Gesellschaft nur vergleichsweise geringe Honorare an sie zu zahlen gehabt habe. Erst der gleichzeitige Abschluss der Geschäftsbesorgungsverträge mit allen Fondsgesellschaften habe für sie eine auf Dauer angelegte tragfähige wirtschaftliche Ausstattung dargestellt. Herr B. und ihre Geschäftsführerin seien zu dem Ergebnis gekommen, dass eine stabile wirtschaftliche Situation für sie, die Beklagte, entstehen könne, wenn sie 6 % der damaligen Nettomieten als Verwaltungshonorar erziele. Im Jahr 2001 seien vertragliche Sollmieten von mehr als 400.000,- € eingegangen. Dieser Mieteingang sei zur gemeinsamen Kalkulationsgrundlage gemacht worden.

Nachdem sich der Betrieb der Klägerin marktgerecht entwickelt habe, habe sie, die Beklagte, auf die ursprünglich geplante Honorarbasis verzichtet und die vertraglich geschuldeten Mieten jährlich als Honorarbasis abgerechnet. Allerdings sei dieses Modell davon abgewichen, was bei Abfassung des Mietvertrages als "Nettomieteinnahmen" als Grundlage des Vergütungsanspruchs kalkuliert worden sei. Die Auslegung habe aber nach Sinn und Zweck des Geschäftsbesorgungsvertrags zu erfolgen. Dieser sei es gewesen, ihre, der Beklagten, stabile wirtschaftliche Lage durch Einnahmen sicherzustellen.

Zudem habe sie, wie sich aus Ziff. 8.6 des Gesellschaftsvertrags ergebe, neben der pauschalen Vergütung einen Anspruch auf weitere Vergütung für Leistungen, die über Tätigkeiten gemäß Ziff. 2.1 hinausgegangen seien. Ihr hätten 6 % der Nettomieteinnahmen und sonstiger Einnahmen und eine Vergütung für angemessene Aufwendungen zugestanden. Da sie nicht die Stellung eines Gesellschafter-Geschäftsführers innegehabt habe, beschränke sich ihre Vergütung nicht auf Ziff. 8.6, sondern die Abrechnung habe zusätzlich nach Ziff. 8.6 Abs. 1 zu erfolgen. Auch im Rahmen der Ziff. 8.6 Abs. 1 sei es nicht ausgeschlossen, dass die erbrachten Leistungen insgesamt oder teilweise pauschal abgegolten würden. Die zunächst betragsmäßige Anlehnung der Vergütung an die 6 % Klausel sei lediglich gewählt worden, um die Angemessenheit der Höhe nach sicher zu halten. Ihrer Auffassung nach stehe ihr zumindest die gleiche Vergütung wie einem Gesellschafter-Geschäftsführer zu. Als fremdem Geschäftsführer stehe ihr jedoch mehr zu, weil sie eine Gewinnmarge erzielen müsse.

Das Landgericht habe auch nicht berücksichtigt, dass der Gesellschaftsvertrag an anderer Stelle darauf hinweise, welche weiteren Kosten solche der Gesellschaft seien. Sie habe über Jahre hinweg Leistungen erbracht, die durch die 6% nicht abgegolten gewesen seien. Insgesamt habe sie lediglich einen Betrag von 2.822,64 € zu erstatten.

Die Gesellschafter der Klägerin hätten von dieser Abrechnung der 6 % zzgl. der weiteren Tätigkeit nach Aufwand seit 2001 gewusst. Die Abrechnung sei nach dem gleichen Muster erfolgt, wie die hier vorgetragene Abrechnung der Jahre 2011 - 2013. Es sei zu keinen Beanstandungen gekommen, vielmehr sei die Abrechnungspraxis bis zur Klageerhebung widerspruchslos hingenommen worden.

Soweit das Landgericht eine wie immer geartete Billigung durch den Treuhänder B. für einen Willen zur Änderung der vertraglichen Vereinbarung nicht herangezogen habe, verkenne es, dass Herr B. bei Abfassen des Geschäftsbesorgungsvertrags faktisch für die Klägerin gehandelt habe und sie, die Beklagte, sich faktisch gegenüber ihm in den folgenden Jahren verantwortet habe. Ab 2001 habe die Klägerin als geschäftsführende Gesellschafterin die Objekt GmbH gehabt, deren Geschäftsführerin personenidentisch mit ihrer, der Beklagten, Geschäftsführerin gewesen sei. Die Firma B. & C. habe sämtliche Unterlagen zur Fertigung der Jahresabschlüsse und der Steuererklärungen der Objekt GmbH und auch die Jahresabschlüsse der Klägerin erhalten, in denen ihre, der Beklagten, Abrechnungen enthalten gewesen seien. In Kenntnis dieser Abrechnungen habe Herr B. die Jahresabschlüsse der Objekt GmbH genehmigt und ihrer, der Beklagten, Geschäftsführerin Entlastung für das vorangegangene Geschäftsjahr bis zum Geschäftsjahr 2012 erteilt. Am 12.07.2013 habe die Gesellschafterversammlung der Objekt GmbH den Geschäftsabschluss des Jahres 2012 einstimmig genehmigt und der Geschäftsführung Entlastung erteilt. Damit habe die geschäftsführende Gesellschafterin der Klägerin die abgerechneten Beträge genehmigt. Bereits deswegen sei es der Klägerin verwehrt, die streitgegenständlichen Zahlungen zurückzufordern.

Der Liegenschaftsverwaltervertrag vom 01.07.2008 und die Kündigungsvereinbarung vom 12.09.2013 seien nicht wegen Verstoßes gegen § 181 BGB unwirksam. Der Liegenschaftsvertrag sei durch die Klägerin, vertreten durch ihre geschäftsführende Gesellschafterin die Objekt GmbH, diese vertreten durch die von den Beschränkungen des § 181 BGB befreite Geschäftsführerin D., abgeschlossen worden, die auch für die Beklagte gehandelt habe.

Der Liegenschaftsvertrag sei auch nicht sittenwidrig, weil sie die dargestellten zusätzlichen Tätigkeiten für die Klägerin ausgeübt habe, die über die Geschäftsbesorgung eines Gesellschafter-Geschäftsführers weit hinausgegangen seien. Nur die Tätigkeiten, die darüber hinausgingen und die Liegenschaftsverwaltung seien zusätzlich zu vergüten gewesen. Dies ergebe sich aus Ziff. 8.6. S. 1 des Gesellschaftsvertrags. Ihre Geschäftsführerin habe insoweit Sicherheit schaffen und die Leistungspflicht der Beklagten und die angemessene Vergütung durch die Klägerin schriftlich festhalten wollen.

Ihre Abrechnungspraxis sei auch durch Herrn B. genehmigt worden, indem Herr B. den testierten Jahresabschluss der Objekt GmbH genehmigt und ihrer Geschäftsführerin Entlastung erteilt habe.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Soweit die Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz einen Schadensersatzanspruch geltend mache, entbehre dies jeder Grundlage. Die Parteien hätten eine angemessene Vergütungsregelung getroffen. Im Falle einer Äquivalenzstörung hätte die Beklagte sich gegebenenfalls um einen Ausgleich bemühen können, indem sie mit den Treugebergesellschaftern eine Anpassung der Vergütung abgestimmt hätte.

Das Landgericht habe sich auch zu Recht am Wortlaut der Ziff. 8.6 des Gesellschaftsvertrags orientiert. Sämtlicher neuer Vortrag der Beklagten zur angeblichen Entstehungsgeschichte der Vergütungsregelung sei verspätet und werde bestritten. Herr B. sei ausschließlich um den Fortbestand des Fonds bemüht gewesen. Die Beklagte habe durch Verweisung auf den Gesellschaftsvertrag genau die gleiche Vergütungsregelung akzeptiert wie die A.-Bau als Fonds(mit-)inititatorin. Eine Beteiligung an dem Vermietungserfolg durch Berücksichtigung eines Prozentsatzes der Nettomieteinnahmen sei angemessen und auskömmlich gewesen. Die Beklagte habe die Geschäftsführung nach dem Zusammenbruch der A. Gruppe übernommen und gewusst, dass die Klägerin keine werthaltige Garantie für eine Vollvermietung gehabt habe. Richtig sei allein das Eingeständnis der Beklagten, dass ihr tatsächliches Modell der Abrechnung von dem abgewichen sei, was bei Abfassung des Geschäftsführungsvertrags vereinbart und diskutiert worden sei. Erstmals im Jahr 2009 habe sich in den Unterlagen eine Abrechnung der Beklagten über Sollmieten statt Nettomieten befunden. Dies sei ohne vorherige Abstimmung mit den Treugebergesellschaftern oder Herrn B. erfolgt.

Soweit die Beklagte erstmals behaupte, eine erhöhte Vergütung ließe sich nach Ziff. 8.6 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags rechtfertigen, sei dies unrichtig. Die Beklagte sei nie Dritte im Sinne der Regelung gewesen. Sie habe auch keinerlei Tätigkeiten dargelegt, die es rechtfertigen würden, von einer überobligatorischen Leistung auszugehen. Die Verwaltung der Mietverträge, der Liegenschaft sowie die Betreuung der Treuhandgesellschaft zählten zu den ureigensten Aufgaben der Geschäftsführungstätigkeit der Beklagten.

Die vertragswidrige Abrechnungspraxis sei den Treugebergesellschaftern unbekannt gewesen. Sämtlicher neuer Vortrag der Beklagten dazu werde als verspätet zurückgewiesen und bestritten. Selbst wenn die Beklagte einigen Gesellschaftern den Geschäftsbericht für das Jahr 2011 übersandt haben sollte, ergebe sich hieraus keine Kenntnis der Abrechnungspraxis. Denn daraus sei nicht ersichtlich, dass die Beklagte den betreffenden Posten als zusätzliches Honorar an sich überwiesen habe. Die Darstellung sei zu allgemein, als dass ein durchschnittlicher Treugebergesellschafter hieraus den erforderlichen Grad der Erkenntnis habe erlangen können. Erstmals in der Gesellschafterversammlung vom 30.08.2013 sei zum Vorschein gekommen, dass die Beklagte ein Konstrukt diverser Verträge aufgebaut gehabt habe, ohne dies mit den Treugebergesellschaftern abzustimmen.

Die vertragswidrige Abrechnungspraxis sei auch nicht durch die Genehmigung der Jahresabschlüsse der Objekt GmbH legitimiert worden. Zudem habe in diesem Jahresabschluss die Vergütung der Beklagten keine Rolle gespielt. Die Prüfung der Unterlagen der Klägerin sei auch nicht durch Herrn B., sondern Rechnungsprüfer der Klägerin erfolgt. Das Steuerbüro B. & C. habe Herr B. übrigens schon seit längerer Zeit auf Herrn C. übertragen. Darüber hinaus sei Herr B. weder ermächtigt noch gewillt gewesen, die Abrechnungspraxis der Beklagten zu genehmigen. Hierfür sei die Gesellschafterversammlung der Klägerin zuständig gewesen.

Hinsichtlich des Liegenschaftsvertrags sei maßgeblich, dass eine Befreiung von § 181 BGB unstrittig nicht vorgelegen habe. Zudem beträfe die Befreiung allenfalls ein Handeln der Geschäftsführerin für die Objekt GmbH, nicht aber ein Handeln für die Klägerin. Von Seiten der Klägerin liege unstreitig keine Selbstbefreiung vor. Im Übrigen sei der Abschluss dieses Vertrags grob sittenwidrig gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Rückzahlung von zu viel vereinnahmten Honorar nach § 812 Abs. 1 BGB in Höhe von 49.700,44 €, weil die Beklagte nicht hinreichend dargelegt hat, dass sie die für den Zeitraum von 2012 bis April 2014 vereinnahmten Honorare in Höhe von 72.093,61 € in Höhe des geltend gemachten Betrags mit Rechtsgrund erhalten hat.

a) Aufgrund § 4 Abs. 1 des geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrags vom 22.05.2001 in Verbindung mit dem Gesellschaftsvertrag der Klägerin stand der Beklagten nach Ziff. 8.6 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags lediglich ein Geschäftsführungshonorar von 6 % der Nettomieteinnahmen und sonstiger Einnahmen zu. Die Beklagte hat nicht hinreichend dargelegt, dass sich dieses Honorar für den hier streitgegenständlichen Zeitraum auf mehr als die von der Klägerin unter Berücksichtigung von jährlichen Nettomieteinnahmen von 134.410,00 € zugestandenen 22.393,17 € belaufen hätte.

aa) Wie der Senat bereits in seinem Hinweisbeschluss vom 03.03.2016 ausgeführt hat, auf den zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, ergibt die Auslegung von Ziff. 8.6 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags nach dem Wortlaut und dem Kontext, dass entgegen der Auffassung der Beklagten eine Abrechnung unter Zugrundelegung von Sollmieten nicht in Betracht kommt.

Nach dem Verständnis der Beklagten, wie es sich aus der von ihr vorgenommenen Abrechnung ergibt, ist unter „Sollmiete“ nicht nur der Betrag zu verstehen, der von den Mietern als „Soll“ für die vermieteten Flächen geschuldet wird, d.h. die geschuldete Nettomiete unabhängig von dem tatsächlich gezahlten Betrag, sondern auch die für die nicht vermieteten Flächen fiktiv zu erzielende Miete.

Da in Ziff. 8.6 Abs. 2 jedoch von Nettomieteinnahmen die Rede ist, sind nach dem Wortsinn nur die tatsächlich erzielten Einnahmen für die Berechnung der Vergütung von Bedeutung. Dabei kann dahinstehen, ob diese Formulierung einen Interpretationsspielraum dahingehend zulässt, dass die Beklagte danach berechtigt sein sollte, ihr Honorar auf Basis der geschuldeten Nettomieten zu berechnen, wofür spricht, dass es nicht der Verwalterin angelastet werden kann, wenn Mieter nicht die volle Miete entrichten, weil sie z.B. eine Mietminderung für gerechtfertigt halten. Da die Klägerin unbestritten als Grundlage ihrer Berechnung der der Beklagten zustehenden Honorarforderung im maßgeblichen Zeitraum die Nettomieten ohne Berücksichtigung von erfolgten Minderungen zugrundegelegt hat, kommt es vorliegend darauf nicht an.

Die Diskrepanz zwischen dem von der Klägerin geltend gemachten Betrag und den von der Beklagten für ihre Honorarberechnung in Ansatz gebrachten Mieten ergibt sich vielmehr daraus, dass die Beklagte bei der Berechnung des ihr zustehenden Honorars unstreitig auch die fiktive Miete für leerstehende Flächen in Ansatz gebracht hat. Die Berücksichtigung einer Miete für leerstehende Flächen lässt sich jedoch mit dem Wortlaut der Ziff. 8.6 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags („Nettomieteinnahmen“) nicht in Einklang bringen, weil der Begriff „Einnahmen“ nach allgemeinem Sprachverständnis den tatsächlichen Zugang von Zahlungsmitteln bezeichnet, nicht aber eine nicht existente Forderung. Angesichts dieses eindeutigen Wortlauts lässt die Tatsache, dass die Immobilie unstreitig zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses voll vermietet war, keine Rückschlüsse darauf zu, dass eine andere Berechnung in Betracht kommen sollte, wenn in der weiteren Entwicklung eine Vollvermietung der Immobilie nicht mehr gegeben sein sollte.

Dieser Betrachtungsweise zur Frage der geschuldeten Nettomieteinnahmen steht entgegen der in ihrem Ablehnungsgesuch geäußerten Auffassung der Beklagten auch nicht entgegen, dass Ziff. 8.6 wegen der Vergütung auf Nettomieteinnahmen und die sonstigen Einnahmen der Gesellschaft und wegen der Jahre 1989 und 1990 auf das Gesellschaftskapital lt. Investitionsplan Bezug nimmt. Denn gerade die Bezugnahme auf die Nettomieteinnahmen lässt erkennen, dass nur die tatsächlichen Einnahmen relevant sein sollen und nicht eine feste Größe wie die fiktiv zu erzielende Miete, die in der Klausel gerade nicht erwähnt wird.

Soweit die Beklagte sich zum Beleg dafür, dass keine „Rechenoperationen“ anzustellen seien, darauf beruft, dass für die Beschaffung des Mietvertrags und Vertragsverhandlungen mit dem Mieter eine Vergütung in Höhe von 4 Monatsmieten geschuldet sei, also eine feste Größe vereinbart war, fällt diese Vergütung ersichtlich nur an, wenn die Vermietung gelungen ist.

Die Beklagte hat auch keinerlei Tatsachen vorgetragen, die den Schluss darauf rechtfertigen könnten, dass 6 % der bei Vertragsschluss erzielten oder erzielbaren Nettomieteinnahmen als Berechnungsbasis für die Zukunft ungeachtet des Vermietungsstandes Grundlage für die Berechnung des Honorars sein sollten. Die Geschäftsführerin der Beklagten hat vielmehr eingeräumt, dass es mit Herrn B. keine dahingehende ausdrückliche Absprache gegeben hat.

bb) Die Beklagte hat, worauf der Senat ebenfalls bereits in seinem Hinweisbeschluss hingewiesen hat, auch nicht hinreichend dargelegt, dass die Parteien sich später abändernd darauf geeinigt haben, dass die Beklagte berechtigt sein soll, die Sollmieten in Ansatz zu bringen.

Da es unstreitig keine ausdrückliche Vereinbarung gab, hätte eine solche abändernde Vereinbarung nur stillschweigend dadurch geschlossen werden können, dass die Gesellschafter der Klägerin die Abrechnungspraxis der Beklagten, die Sollmieten in Ansatz zu bringen, über Jahre gebilligt haben und gegen die Überschreitung des Vergütungssatzes nicht vorgegangen sind. Dies kann jedoch nicht festgestellt werden.

(1) Soweit die Beklagte hierzu behauptet, seit dem Jahr 2001 eine Abrechnung auf Basis der Sollmieten vorgenommen zu haben, hat sie dies nicht ansatzweise belegt.

Fest steht lediglich, dass die Beklagte ab dem Jahr 2009 in ihren Abrechnungen gegenüber der Objekt GmbH die Berechnungsweise entsprechend erläutert hat. Aus den Geschäftsberichten konnten die Gesellschafter der Klägerin, denen die Geschäftsberichte übersandt worden sind, jedoch die Abrechnungsweise nicht entnehmen.(2) Die Kenntnis der Objekt GmbH, deren Geschäftsführerin mit der der Beklagten personenidentisch ist, reicht nicht, um eine abändernde Vereinbarung durch die Duldung dieser Abrechnungspraxis anzunehmen. Denn die Objekt GmbH hätte keine wirksame Vertragsänderung in Vertretung der Klägerin vornehmen können, weil sie nicht von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit war.

Ausweislich der vorliegenden Handelsregisterauszüge ist Frau D. zwar sowohl als Geschäftsführerin der Objekt GmbH als auch als Geschäftsführerin der Beklagten von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Da unter § 181 BGB auch der Fall der Mehrvertretung fällt, wäre es allerdings grundsätzlich erforderlich gewesen, dass die Klägerin die Objekt GmbH, für den Fall, dass sie als ihre Vertreterin handelt, von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit hätte (vgl. für den Fall einer GmbH & Co. KG OLG Düsseldorf Beschl. v. 29.09.2004, I-3 Wx 125/04, NZG 2005, 131, 132; BGH Urt. v. 07.02.1972, II ZR 169/69, NJW 1972, 623). Eine solche Befreiung kann im Gesellschaftsvertrag erteilt werden. Dieser sah zwar für die damalige Geschäftsführerin, die A.-Bau-Betreuungs KG, eine Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB vor (Anlage K 1 Ziff. 8.1 Abs. 2) und regelte des Weiteren, dass, sollte diese nicht mehr Geschäftsführerin sein, die Gesellschafterversammlung bis zu zwei geschäftsführungs- und vertretungsbefugte Gesellschafter bestimmen kann, die von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit werden können. Dass die Objekt GmbH nach ihrem Eintritt in die Gesellschaft eine entsprechende Befreiung erhalten hat, hat die Beklagte aber nicht vorgetragen.

Entgegen der Auffassung der Beklagten geht auch nicht aus dem Handelsregister hervor, dass die Objekt GmbH von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist. Hieraus ergibt sich nur eine Befreiung der Geschäftsführerin der Objekt GmbH im Verhältnis zur Objekt GmbH von diesen Beschränkungen. Die wirtschaftliche Aufgabenzuweisung als geschäftsführende Gesellschafterin allein umfasst hingegen nicht die rechtliche Befugnis der Objekt GmbH, die im Rahmen der Aufgabenerledigung anfallenden Geschäfte durch Mehrfachvertretung abzuschließen.

(3) Eine Vertragsänderung hätte danach, wie im Hinweisbeschluss ausgeführt, nur stillschweigend zustande kommen können, wenn die Gesellschafter der Klägerin über die geänderte Abrechnungsweise informiert gewesen wären und diese gebilligt hätten. Dies kann nicht festgestellt werden, weil weder ersichtlich noch dargetan ist, dass sowohl der Treuhandgesellschafter B. als auch alle Treugebergesellschafter über die geänderte Abrechnungspraxis informiert waren. Dies wäre selbst dann nicht anzunehmen, wenn diesen, was nicht vorgetragen ist, seit 2009 auch jeweils die Einnahmeüberschussrechnung vorgelegen hätte, weil die Gesellschafter daraus allenfalls die Höhe des insgesamt gezahlten Geschäftsführungshonorars hätten erkennen können, nicht aber die Abrechnungsweise.

Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen im Hinweisbeschluss vom 03.03.2016 Bezug genommen. Die Beklagte hat hierzu keine weiteren Ausführungen gemacht.

cc) Die Beklagte kann sich zur Rechtfertigung ihrer höheren Abrechnung auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass nach Ziff. 8.6 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags auch angemessene Aufwendungen für die Mieterverwaltung und die Betreuung der Gesellschafter abgerechnet werden dürfen. Ein Anspruch auf zusätzliches Honorar besteht aus den im Hinweisbeschluss vom 03.03.2016 genannten Gründen nicht. Die Mieterverwaltung und die Betreuung der Gesellschaft gehören zu den Aufgaben des Geschäftsführers der Fondsgesellschaft, was sich insbesondere aus § 4 des Geschäftsführungsvertrags ergibt, wonach die Beklagte als Vergütung die Gebühren als Geschäftsführungshonorar bzw. Gebühr für die Fondsverwaltung und – betreuung erhält.

Soweit die Beklagte versucht zu rechtfertigen, dass Mehraufgaben wegen des erhöhten Aufwands nach der Insolvenz der A. GmbH zu erstatten sind, findet dies keine Stütze in der geschlossenen Vergütungsvereinbarung. Dass die Mieterverwaltung mit den Jahren aufwendiger geworden ist, weil es statt eines Mieters mehrere Mieter und zudem leerstehende Flächen gegeben hat, hätte allenfalls Anlass geben können, über die Höhe der geschuldeten Vergütung neu zu verhandeln.

dd) Ein höheres Honorar auf Basis der 6 % Sollmiete ist für die Jahre 2013 und 2014 auch nicht aufgrund der Kündigungsvereinbarung vom 12.09.2013 gerechtfertigt, die die Objekt GmbH als Vertreterin für die Klägerin mit der Beklagten geschlossen hat, weil der Vertrag schon wegen eines Verstoßes gegen § 181 BGB unwirksam ist (s.o.). Zudem war der Abschluss dieses Vertrags rechtsmissbräuchlich, weil die Geschäftsführerin der Beklagten trotz des ihr bekannten Beschlusses, sie als Geschäftsführerin der Klägerin abzuberufen und den Geschäftsführungsvertrag mit ihr und den Geschäftsbesorgungsvertrag mit der Beklagten zu lösen, die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch bestehende formale Stellung als Geschäftsführerin der Klägerin zu ihren eigenen Gunsten ausgenutzt hat, was sich die Beklagte zurechnen lassen muss.

ee) Die Beklagte hat aus dem im Hinweisbeschluss genannten Grund auch keinen Anspruch auf ein höheres Honorar unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes wegen der Nichterzielung ausreichender Mieten.

b) Die Beklagte hat auch keinen vertraglichen Anspruch auf das für die Liegenschaftsverwaltung zusätzlich in Ansatz gebrachte Honorar.

Das Landgericht hat insoweit mangels Einwendungen der Parteien dagegen (§ 314 ZPO) bindend im Tatbestand festgestellt (UA S. 3), dass zum Zeitpunkt des Abschlusses des Verwaltervertrags über die Liegenschaft unter dem 01.07.2008 durch die Geschäftsführerin der Beklagten für diese einerseits und gleichzeitig für die Klägerin andererseits eine Befreiung von der Vorschrift des § 181 BGB nicht bestand.

Aus den im Hinweisbeschluss genannten Gründen kann die Beklagte auch aus Ziff. 8.6 des Gesellschaftsvertrags keinen Anspruch auf Zahlung einer zusätzlichen Verwaltervergütung für die Liegenschaftsverwaltung herleiten und kann auch eine stillschweigende Änderung der Vergütungsregelung nicht festgestellt werden.

c) Aus den bereits unter a) und b) ausgeführten Gründen ist auch kein Anspruch auf Ersatz der von der Beklagten in der Berufungsbegründung geltend gemachten son-stigen Kosten gegeben.

d) Da die Beklagte nach dem oben Gesagten für den hier streitigen Zeitraum nicht dargelegt hat, dass ihr ein höherer Vergütungsanspruch als die von der Klägerin nach Ziff. 8.6 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags berechneten 22.393,17 € als Honorar zusteht, sie aber unstreitig einen Betrag von 72.093,61 € an Vergütung vereinnahmt hat, hat sie den Differenzbetrag von 49.700,44 € ohne Rechtsgrund erlangt und an die Klägerin zu erstatten.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Ein begründeter Anlass, die Revision zuzulassen, ist nicht gegeben (§ 543 ZPO).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 49.700,44 € festgesetzt.