Oberlandesgericht Düsseldorf, 3 Ausl 108/14

G r ü n d e :

Der Verfolgte ist am 25. Juli 2014 festgenommen und nach richterlicher Festhalteanordnung vom selben Tage in die Justizvollzugsanstalt Düsseldorf eingeliefert worden. Der Senat hat gegen den Verfolgten mit Beschluss vom 14. August 2014 die Auslieferungshaft angeordnet. Die Haft ist seitdem ununterbrochen vollzogen worden.

Das Auslieferungsersuchen der italienischen Justizbehörden stützt sich auf den Europäischen Haftbefehl der Generalstaatsanwaltschaft beim Appellationsgericht Florenz vom 31. Juli 2014 (Aktenzeichen Nr. 1/89 Registro Estradizione), dem der Vollstreckungshaftbefehl des Appellationsgerichts Florenz vom 26. August 1992 (Az.: Nr. 278/1992) zugrunde liegt. Durch den Europäischen Haftbefehl, ergänzt durch einen nicht datierten Vermerk „Darstellung der gegen den Verfolgten zur Last gelegten strafbaren Handlungen“ der Generalstaatsanwaltschaft Florenz sowie durch Stellungnahmen derselben Justizbehörde vom 7. Oktober 2014 sowie vom 5. April, 21. Juni und 25. Juli 2016, soll die Verhaftung des Verfolgten zur Vollstreckung der gegen ihn durch Urteil des Gerichts Florenz vom 29. März 1991 (Nr. 913/90 R. G.) – die dagegen eingelegte Berufung der Staatsanwaltschaft ist durch Urteil des Appellationsgerichts Florenz vom 27. März 1992, rechtskräftig seit dem 6. Juni 1992 (Aktenzeichen Nr. 1279/92 R.Sent; Nr. 1348/91 R.G.), verworfen worden – wegen Mitgliedschaft in einer kriminellen Vereinigung sowie Einfuhr und Besitzes von Kokain verhängten Freiheitsstrafe von dreißig Jahren gesichert werden.

In dem Urteil werden folgende Taten des Verfolgten festgestellt:

Der Verfolgte war in der Zeit von jedenfalls September 1988 bis April 1989 als Mitglied einer kriminellen Vereinigung in Rom und Florenz an der Beschaffung von Kokain aus den Niederlanden, Spanien und Südamerika beteiligt, das nach Italien (Florenz) eingeführt wurde, um damit in mehreren italienischen Städten über ein verzweigtes Vertriebsnetz unerlaubt Handel zu treiben. Unter anderem war der Verfolgte an folgenden (versuchten) Taten der Einfuhr und des Handeltreibens beteiligt: 5,17 kg Kokain, die in Florenz am 20. September 1988 von der Polizei beschlagnahmt wurden, sowie weitere 45 kg Kokain, die am 18./19. Oktober 1988 in Spanien von den Ermittlungsbehörden beschlagnahmt wurden.

Mit Beschluss vom 7. November 2014 hat der Senat die Auslieferung des Verfolgten für zulässig erklärt. Die Generalstaatsanwaltschaft hat am 14. November 2014 die Auslieferung des Verfolgten bewilligt. Die für den 2. Dezember 2014 geplante Übergabe des Verfolgten an die italienische Regierung ist durch Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 27. November 2014 (2 BvR 2735/14) bis zur Entscheidung über dessen Verfassungsbeschwerde ausgesetzt worden. Das Bundesverfassungsgericht hat mit Beschluss vom 15. Dezember 2015 (dem Senat am 26. Januar 2016 übermittelt) den Senatsbeschluss vom 7. November 2014 aufgehoben, soweit die Auslieferung für zulässig erklärt worden ist, und die Sache zurückverwiesen, weil der Senat vor dem Hintergrund, dass der in Italien in Abwesenheit verurteilte Verfolgte substantiiert dargelegt habe, ihm sei nach dem italienischen Prozessrecht nicht die Möglichkeit eröffnet, eine erneute Beweisaufnahme im Berufungsverfahren zu erwirken, den Umfang der ihm obliegenden Aufklärungspflicht verkannt habe. Für den Senat hätte Anlass bestanden, die Wahrung des dem Verfolgten zustehenden Mindestbestands an prozessualen Verteidigungsmöglichkeiten eingehender zu prüfen.

II.

Die Auslieferung des Verfolgten an die italienische Regierung zur Vollstreckung der gegen ihn durch vorgenanntes Urteil verhängten Freiheitsstrafe ist unzulässig.

Soweit nach § 83 Abs. 4 IRG die Auslieferung einer verurteilten Person an einen Mitgliedstaat der Europäischen Union bei einem Abwesenheitsurteil zulässig ist, wenn die verurteilte Person nach ihrer Übergabe an den ersuchenden Mitgliedstaat das uneingeschränkte Recht auf Wiederaufnahme des Verfahrens oder auf ein Berufungsverfahren hat, bei dem der Sachverhalt, einschließlich neuer Beweismittel, erneut geprüft und das ursprüngliche Urteil aufgehoben werden kann, kann nach den nunmehr vorliegenden ergänzenden Angaben der Generalstaatsanwaltschaft Florenz nicht mehr davon ausgegangen werden, dass der Verfolgte nach einer erfolgten Überstellung das uneingeschränkte Recht auf eine neue Verhandlung hat. In ihrer ergänzenden Stellungnahme vom 5. April 2016 hat die Generalstaatsanwaltschaft Florenz zunächst mitgeteilt, sie vertrete die „Ansicht, dass die in Art. 603 Abs. 4 CPP vorgesehene alte Vorschrift hier Anwendung finden sollte“. Sie sei der Meinung, das korrekterweise der zweite Teil des Absatzes 5 „bis“ des Art. 604 CPP angewendet werden sollte, der folgenden Wortlaut habe: „Wenn der Angeklagte nachweist, dass sein Nichterscheinen seiner schuldlosen Unkenntnis über die Durchführung der erstinstanzlichen Verhandlung zuzuschreiben ist, wird der Berufungsrichter das Urteil ebenfalls aufheben und die Rückgabe der Akten an den Richter erster Instanz anordnen.“ Aus der weiteren ergänzenden Stellungnahme der Generalstaatsanwaltschaft Florenz vom 25. Juli 2016 ergibt sich nunmehr eindeutig, dass die am 24. Oktober 1989 neu in Kraft getretenen Verfahrensvorschriften nicht für bereits eingeleitete Verfahren galten. Für diese Verfahren – zu denen auch das gegen den Verfolgten gerichtete gehört – kamen nach den Übergangsvorschriften noch die alten Bestimmungen zur Anwendung. Im Hinblick insbesondere darauf, dass danach dem Verfolgten die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich seiner Nichtkenntnis von dem Verfahren auferlegt wird, ist die Auslieferung zur Vollstreckung eines Abwesenheitsurteils nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH, Beschluss vom 16. Oktober 2001 – 4 ARs 4/01 –, BGHSt 47, 120-127) und des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 3. März 2004 – 2 BvR 26/04 –, juris) regelmäßig nur dann zulässig, wenn die italienischen Strafverfolgungsbehörden eine Erklärung gemäß Art. 3 Abs. 1 S. 2 des Zweiten Zusatzprotokolls zum Europäischen Auslieferungsübereinkommen vom 13. Dezember 1957 abgeben, wonach dem Verfolgten das Recht auf ein neues Gerichtsverfahren gewährleistet wird, in dem seine Rechte der Verteidigung gewahrt werden. Eine solche haben die italienischen Justizbehörden trotz wiederholter Nachfrage des Senats (Beschlüsse vom 14. August 2014 und 5. Februar 2016) nicht abgegeben.

Die Auslieferung ist auch nicht nach § 83 Abs. 2 Nr. 2 IRG zulässig, der einzigen hier noch in Betracht kommenden Variante.

Gemäß § 83 Abs. 2 Nr. 2 IRG ist die Auslieferung dann zulässig, wenn die verurteilte Person in Kenntnis des gegen sie gerichteten Verfahrens, an dem ein Verteidiger beteiligt war, eine persönliche Ladung durch Flucht verhindert hat.

Nach den aufwändigen Recherchen des Senats und den ergänzenden Stellungnahmen der Generalstaatsanwaltschaft Florenz sind die Voraussetzungen des § 83 Abs. 2 Nr. 2 IRG zwar grundsätzlich gegeben. Allerdings vermag der Senat nicht festzustellen, dass die Durchführung des strafrechtlichen Abwesenheitsverfahrens gegen den Verfolgten in Italien nicht gegen die rechtsstaatlichen Mindestgarantien verstieß, soweit die Verteidigung des Verfolgten betroffen ist. Im Gegenteil:

a) Das Bundesverfassungsgericht geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass bei der Auslieferung zur Vollstreckung von Abwesenheitsurteilen die unabdingbaren verfassungsrechtlichen Grundsätze bzw. der unverzichtbare Bestand der deutschen öffentlichen Ordnung zu beachten sind (BVerfG, Beschluss vom 15. Dezember 2015, 2 BvR 2735/14, Rn. 60 m.w.N.).

Der Senat verkennt dabei nicht, dass die Mitgliedstaaten der Europäischen Union grundsätzlich verpflichtet sind, einem Europäischen Haftbefehl Folge zu leisten. Dieser Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung beruht auf dem gegenseitigen Vertrauen der Mitgliedstaaten darauf, dass die jeweiligen nationalen Rechtsordnungen in der Lage sind, einen gleichwertigen und wirksamen Schutz der auf Unionsebene und insbesondere in der Charta anerkannten Grundrechte zu bieten (BVerfG, a.a.O., Rn. 80 f.). Daher hat der Senat die italienische Rechtsordnung grundsätzlich nicht in Frage zu stellen. Bei der Prüfung der Zulässigkeit einer Auslieferung ist damit die Rechtmäßigkeit des Zustandekommens eines ausländischen Strafurteils, zu dessen Vollstreckung der Verfolgte ausgeliefert werden soll, grundsätzlich nicht nachzuprüfen. Auch über die Art und Weise, wie ein Rechtsanwalt, welcher nach bestem Wissen und Gewissen als Organ der Rechtspflege tätig wurde, seiner Aufgabe glaubte nachkommen zu müssen, ist ein Urteil nicht abzugeben (vgl. EGMR, Urteil vom 9. April 1984 – 1/1983/57/87 – Fall Goddi, EuGRZ 1985, 234, 236, Nr. 31). So ist es auch grundsätzlich hinzunehmen, dass es ausweislich der ergänzenden Stellungnahme der Generalstaatsanwaltschaft Florenz vom 25. Juli 2016 nach der italienischen Prozessordnung zulässig ist, dass ein Rechtsanwalt – unabhängig davon, ob es sich um einen Wahlverteidiger oder einen Pflichtverteidiger handelt – mehrere Angeklagte gleichzeitig vertritt, sofern deren Positionen nicht miteinander unvereinbar sind, während nach deutschem Recht das Verbot der Mehrfachverteidigung gilt (§ 146 StPO).

Dies entbindet den Senat jedoch nicht von der Verpflichtung, auch bei einer Auslieferung zur Vollstreckung eines Europäischen Haftbefehls die Grundsätze des Art. 1 Abs. 1 GG sicherzustellen. Der Senat ist vielmehr gehalten, beim Vollzug des Rahmenbeschlusses über den Europäischen Haftbefehl und des IRG sicherzustellen, dass die von Art. 1 Abs. 1 GG geforderten Mindestgarantien von Beschuldigtenrechten auch im ersuchenden Mitgliedstaat beachtet werden, oder er hat – wo dies nicht möglich ist – von einer Auslieferung abzusehen. Insoweit wird der den europäischen Auslieferungsverkehr beherrschende Grundsatz des gegenseitigen Vertrauens durch die Garantie der Menschenwürde in Art. 1 Abs. 1 GG begrenzt (vgl. BVerfG, a.a.O., Rn. 83). Dabei bedarf es hier aber nicht einer unter Rückgriff auf Art. 23 Abs.1 Satz 3, Art. 79 Abs. 3 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG begründeten Begrenzung des dem Rahmenbeschluss zukommenden Anwendungsvorrangs. Vielmehr ist eine Auslegung des § 83 Abs. 2 Nr. 2 IRG geboten, die den von Art. 1 Abs. 1 GG geforderten Mindestgarantien von Beschuldigtenrechten Rechnung trägt, wobei die einschlägigen Vorgaben des Unionsrechts den Mindestgarantien von Beschuldigtenrechten genügen (vgl. BVerfG, a.a.O., Rn. 84, 108). Ein Europäischer Haftbefehl ist damit dann nicht zu vollstrecken, wenn dem die Grundrechtecharta entgegensteht, wobei die Rechte der Grundrechtecharta, soweit sie den durch die Europäische Menschenrechtskonvention garantierten Rechten entsprechen, die gleiche Bedeutung und Tragweite haben, wie sie ihnen in der Konvention verliehen wird. Damit stellen die Garantien des Art. 6 EMRK in der Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte Mindestgarantien auch für den Rahmenbeschluss auf (BVerfG, a.a.O, Rn. 94, 98), die demzufolge gleichfalls im Rahmen der Auslegung des § 83 Abs. 2 Nr. 2 IRG zu berücksichtigen sind. Insoweit entspricht Art. 48 Abs. 2 EUGrCH dem Art. 6 Abs. 3 Buchst. c EMRK (BVerfG, a.a.O., Rn. 98), der hier maßgebend ist.

b) Hier lässt sich nicht feststellen, dass die in Rede stehende Verurteilung des Verfolgten in Abwesenheit den Mindestgarantien von Beschuldigtenrechten genügt. Vielmehr ist dem Verfolgten ein faires Verfahren nach Art. 6 EMRK verweigert worden, weil er nicht unter Beachtung rechtsstaatlicher Mindestanforderungen bzw. der Mindestgarantien verteidigt worden ist, § 83 Abs. 2 Nr. 2 IRG.

aa) Ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 3 Buchst. c EMRK und damit gegen die rechtsstaatlichen Mindestanforderungen einer Verteidigung liegt im Hinblick auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vor, wenn ein bestellter Verteidiger eine „konkrete und wirkliche“ Verteidigung nicht entfalten konnte (vgl. EGMR, a.a.O., Nr. 27). Insoweit kommt es darauf an, ob der Verteidiger grundsätzlich in der Lage ist, seine Verteidigungstätigkeit zu entfalten. Wie der Verteidiger, als Angehöriger eines freien Berufes, der nach bestem Wissen und Gewissen als Organ der Rechtspflege tätig wurde, seiner Aufgabe glaubte nachgehen zu müssen, ist indes – wie oben bereits ausgeführt – der Überprüfung entzogen. Ein Verstoß liegt hingegen vor, wenn ein auf der Stelle zum Pflichtverteidiger bestellter Rechtsanwalt die schriftlichen Unterlagen nicht kannte und nicht über die notwendige Vorbereitungszeit für die Verhandlung verfügte (vgl. EGMR, a.a.O.). So liegen die Dinge offensichtlich hier.

Für die erstinstanzliche Hauptverhandlung vor dem Gericht Florenz im März 1991 war ursprünglich Rechtsanwältin P. dem Verfolgten als Pflichtverteidigerin beigeordnet worden. Aufgrund ihrer kurzfristigen Verhinderung ist Rechtsanwalt F. – der bereits Wahlverteidiger des Mitangeklagten R.S. war – am ersten Hauptverhandlungstag oder wenige Tage zuvor für den Verfolgten bestellt worden. Auch wenn Rechtsanwalt F. mit Blick auf seinen Mandanten S. bereits im September 1990 über die Verfahrensakten verfügte (vgl. Schriftsatz des Beistandes des Verfolgten, Rechtsanwältin S., vom 6. Juli 2016, S. 15, sowie ergänzende Stellungnahme der Generalstaatsanwaltschaft Florenz vom 25. Juli 2016), erscheint es äußerst fernliegend, dass sich der Rechtsanwalt beim Aktenstudium nicht nur auf die Verteidigung seines Mandanten S. konzentrierte, sondern überdies zugleich diejenige des Verfolgten im Auge hatte, der zu diesem Zeitpunkt für ihn und seinen Mandanten S. möglicherweise weitgehend irrelevant war. Hierfür spricht auch, dass Rechtsanwalt F. Anlass zur wirkungsvollen Schwerpunktsetzung und Konzentration auf den für ihn wesentlichen Verfahrensstoff gerade mit Blick auf den beträchtlichen Umfang der Akten (s. ergänzende Stellungnahme der Generalstaatsanwaltschaft Florenz vom 25. Juli 2016; in der Hauptverhandlung fiel diesbezüglich der Begriff „das Monster“) in dem gegen 34 Angeklagte gerichteten Verfahren hatte.

Unabhängig davon rügte Rechtsanwalt F. am ersten Verhandlungstag sogar, nicht ausreichend auf die Verteidigung seines Mandanten S. vorbereitet gewesen zu sein (vgl. Schriftsatz des Beistandes, a.a.O., Übersetzung eines Auszuges des Hauptverhandlungsprotokolls vom 12. März 1991: „RA S. F. [für R.S.]:

… Am 29. Juni hatte ich auch einen Antrag gestellt, um die Kopien der Prozessakten zu erhalten. Das für die Kopien zuständige Amtsgericht in Florenz teilte mir jedoch mit, dass es absolut nicht möglich sei, mir diese Kopien auszuhändigen, weder sofort, noch nachträglich. … Die Geschäftsstelle des Gerichts hatte mir auch empfohlen, meinen Stellvertretern die Fotokopien machen zu lassen, so wie es auch bei anderen Prozessen der Fall war. Somit stand einer für alle da, und „das Monster“ haben wir dann schließlich selbst kopiert. Ich habe mich immer wieder dieser Situation widersetzt – in diesem Fall so wie auch in den anderen Fällen – und bekam dann am Ende doch die benötigten Kopien am 15. September. Es wird zur Zeit diese Dokumentation erstellt, und da hier eine Verletzung des Art. 185 Abs. 3 besteht, beantrage ich, dass die Nichtigkeit des Eröffnungsbeschlusses erklärt wird, da der Verteidiger nicht in der Lage gewesen ist, die Akten seinem Mandanten zu überbringen. Es ist jedoch zu beachten, dass die vom Untersuchungsrichter gewährten 15 Tage nicht ausreichend waren, um diese Dokumente sorgfältig zu analysieren, vor allem, weil diese noch übermittelt werden mussten. In der Tat ist dies der entscheidende Punkt, weshalb der Staatsanwalt hierzu seinen Einwand erheben könnte: Herr Anwalt, sie hätten diese Kopien doch im Amt lesen können, dort wo sie eben verfügbar waren. Herr Präsident, es gibt keinen Zweifel, dass ich die Inhalte gelesen habe, zumindest ein Teil davon: das was ich im Kopierbüro haben konnte. …“).

Damit korrespondiert der von dem Beistand des Verfolgten durch akribische Wiedergabe des (erst von ihm durch Einschaltung eines italienischen Rechtsanwalts erlangten) Wortprotokolls der Hauptverhandlung nachvollziehbar belegte Umstand, dass Rechtsanwalt F. – mit Ausnahme seines Plädoyers – keine bemerkbaren Verteidigungshandlungen für den Verfolgten entfaltete, während er für seinen Mandanten R.S. – wie das Wortprotokoll belegt – aktiv in die mündliche Verhandlung eingriff und ein sehr umfangreiches Plädoyer hielt (vgl. Schriftsatz des Beistandes vom 6. Juli 2016, S. 19 – 56).

Die sich daraus ergebende unzureichende Prozessvorbereitung von Rechtsanwalt F. wiegt gerade vor dem Hintergrund besonders schwer, dass das gegen den Verfolgten geführte Strafverfahren nach den von der Generalstaatsanwaltschaft Florenz mitgeteilten Daten maßgeblich in den schriftlichen Bereich vorverlagert gewesen zu sein scheint: Trotz großen Umfangs des Verfahrens – es wurde gegen 34 Angeklagte geführt, die Akten hatten einen beträchtlichen Umfang, der Verfolgte ist u. a. wegen Einfuhr von und Handeltreibens mit einer erheblichen Menge an Betäubungsmitteln, und zwar 5,17 kg und 45 kg Kokain, zu einer Freiheitsstrafe von 30 Jahren, bei der es sich um die Höchststrafe handelte, verurteilt worden – fand die erstinstanzliche Hauptverhandlung in der Zeit vom 12. bis zum 29. März 1991 an lediglich neun Tagen statt. Nach der „Einlassung der Parteien“ am ersten Hauptverhandlungstag und der Vernehmung der anwesenden Angeklagten am zweiten und dritten Hauptverhandlungstag erfolgte die eigentliche Beweisaufnahme, und zwar die Vernehmung von Zeugen und die „Aufnahme von Unterlagen“, einzig und allein am vierten Hauptverhandlungstag, so dass die Plädoyers in der Zeit vom fünften bis zum achten Hauptverhandlungstag gehalten wurden und der letzte Hauptverhandlungstag im Wesentlichen der Urteilsverkündung diente.

Angesichts der extremen Verdichtung der Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung war es zur Wahrnehmung der Interessen des Verfolgten für die Verteidigung von herausragender Bedeutung, die Verfahrensakten auch mit Blick auf die dem Verfolgten gemachten Tatvorwürfe detailliert zu durchdringen. Davon kann nach dem Gesagten nicht im Ansatz die Rede sein. Vor diesem Hintergrund kann der Senat eine „konkrete und wirkliche“ Verteidigung des abwesenden Verfolgten durch Rechtsanwalt F. hinreichend sicher ausschließen. Damit sind die Mindestgarantien von Beschuldigtenrechten in dem gegen den Verfolgten in Italien geführten Verfahren nicht gewahrt worden.

bb) Offenbleiben kann daher insbesondere, ob durch die rege Vertretung von Rechtsanwalt F. im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung durch andere, auch Mitangeklagte verteidigende Rechtsanwälte eine weitere Unterschreitung des verfassungsrechtlichen Mindeststandards unter dem Gesichtspunkt der Interessenkollision gegeben war (der Verfolgte wurde an einzelnen Tagen jedenfalls durch Rechtsanwalt M. [14. März 1991], Rechtsanwalt V. [21. März 1991] und Rechtsanwalt L. [22. März 1991, zu Beginn] verteidigt; Rechtsanwalt M. verteidigte offenbar am 19. März 1991 zudem den Mitangeklagten B.D., welcher – genauso wie die Mitangeklagten B.T. und V.G. – den Verfolgten im Ermittlungsverfahren belastet hatte; Rechtsanwalt L. hatte offenbar sogar zuvor, und zwar am 12. und 13. März 1991, B.D. und B.T. sowie am 14., 15. und 19. März 1991 B.T. verteidigt; Rechtsanwalt F. vertrat offenbar am 20. März 1991 und Rechtsanwalt V. am 21. März 1991 sämtliche 34 Angeklagten zeitgleich).

Der Auslieferungshaftbefehl und die Haftfortdauerbeschlüsse bzw. Haftfortdauerentscheidungen waren aufzuheben, da die Auslieferung für unzulässig erklärt worden ist (§ 24 Abs. 1 IRG).