Gründe

Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

Durch dieses hat das Landgericht zum einen seine einstweilige Verfügung gemäß Beschluss vom 23.09.2015 zu den Ziffern II 1. bis 5., 7., 8. aufgehoben und den Antrag auf ihren Erlass zurückgewiesen. Außerdem hat es die weitergehenden Anträge der Antragstellerin auf Anordnungen im Wege der einstweiligen Verfügungen in Verbindung mit Beweisanordnungen gegen die Antragsgegnerin zu 1) und den Antragsgegner zu 3) zurückgewiesen und die Beweisanordnung im Beschluss vom 23.09.2015 zu Ziffer I. unter Zurückweisung des Antrags auf ihren Erlass aufgehoben sowie die Anträge auf ergänzende Beweisanordnung zurückgewiesen. Schließlich hat das Landgericht angeordnet, dass mit Rechtskraft seines Urteils die gegenwärtig im Besitz des Sachverständigen A., B.-GmbH, C.- Straße 00, 00000 D.-Stadt, befindliche Prototyp des E.- 3D-Scanners und alle, insbesondere die in seinem Gutachten vom 20.11.2015 näher bezeichneten Computer und Datenträger sowie alle etwaigen zugehörigen, in seinem Besitz befindlichen Geräte, Geräteteile und Zubehör der Antragsgegner, unverzüglich an die Prozessbevollmächtigten der Antragsgegner durch Versendung an deren Büroadresse herauszugeben sind.

Der gegenüber den Antragsgegnern zu 1), 4) und 5) erlassene Beschluss vom 23.09.2015 (Bl. 265 ff GA) hatte wie folgt gelautet:

I. Es wird die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens gemäß § 485 Abs. 1 ZPO – aufgrund der besonderen Eilbedürftigkeit ohne vorherige Anhörung der Antragsgegner – angeordnet:

I.1 Es soll durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens Beweis darüber erhoben werden, ob auf den auf dem Messestand der Antragsgegnerin zu 1) auf der F., Messe G.-Stadt, Halle 00, Stand 00, befindlichen 3D-Scannern und Computern (insb. Laptops, PCs, Tablets) und Datenträgern (insb. DVDs, DE-ROMs, externe Festplatten, USB-Sticks, Speicherkarten) Software vorhanden ist, die der Software „H.- Studio“ der Antragstellerin dadurch gleicht, dass jeweils Quellcode und/oder Programmiersprache und/oder die Bedienoberfläche und/oder die Progammablaufpläne und/oder das Zusammenspiel von Software mit Projektor-, Kamera- und Belichtungselementen ganz oder teilweise übereinstimmen.

I.2 Zum Sachverständigen wird Herr A., B.-GmbH, C.-Straße 00, 00000 D.-Stadt, bestellt.

I.3 Dem Sachverständigen wird – im Interesse der Wahrung etwaiger Betriebsgeheimnisse der Antragsgegner, die bei der Begutachtung zu Tage treten könnten – aufgegeben, jeden unmittelbaren Kontakt mit der Antragstellerin zu vermeiden und die notwendige Korrespondenz entweder über das Gericht oder mit den nachfolgend unter II.1 bezeichneten anwaltlichen Vertretern der Antragstellerin zu führen. Der Sachverständig hat darüber hinaus auch gegenüber Dritten Verschwiegenheit zu wahren.

I.4 Die Begutachtung soll wegen der besonderen Eilbedürftigkeit ohne vorherige Ladung und Anhörung der Antragsgegner erfolgen. Auf Verlangen der Antragsgegnerin zu 1), 4) oder 5) hat der Sachverständige die Begutachtung für die Dauer von maximal zwei Stunden zurückzustellen, um den Antragsgegnerin zu 1), 4) – 5) Gelegenheit zu geben, ihrerseits anwaltliche Berater hinzuziehen. Der Sachverständige hat die Antragsgegner vor Beginn der Begutachtung auf dieses Antragsrecht hinzuweisen.

II. Im Wege der einstweiligen Verfügung werden die folgenden Anordnungen getroffen:

II.1 Neben dem Sachverständigen habend die Antragsgegner folgenden anwaltlichen Vertretern der Antragstellerin die Anwesenheit während der Begutachtung zu gestatten:

13
J., K.- LLP, G.-Stadt;
14
L., K.- LLP, G.-Stadt.

II.2 Die unter Ziffer II.1 bezeichneten Personen werden verpflichtet, Tatsachen, die im Zuge des selbständigen Beweisverfahrens zu ihrer Kenntnis gelangen und den Geschäftsbetrieb der Antragsgegner betreffen, geheim zu halten, und zwar auch gegenüber der Antragstellerin und deren Mitarbeitern.

II.3 Den Antragsgegnern zu 1), 4) - 5) wird mit sofortiger Wirkung und für die Dauer der Begutachtung untersagt, eigenmächtig Veränderungen an den gemäß Ziffer I.1 zu begutachtenden 3D-Scannern, Computern und Datenträgern, insbesondere an den auf diesen gespeicherten und/oder von diesen ausgeführten Datenverarbeitungsprogrammen, vorzunehmen.

II.4 Für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen das unter Ziffer II.3 bezeichnete Verbot werden dem zuwiderhandelnden Antragsgegner jeweils ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,- € - ersatzweise Ordnungshaft – oder eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht, wobei die Ordnungshaft hinsichtlich der Antragsgegnerin zu 1) an deren gesetzlichem Vertreter zu vollstrecken ist.

II.5 Die Antragsgegner zu 1), 4) – 5) haben dem Sachverständigen Zugriff auf jeden gemäß Ziffer I. 1 zu begutachtenden 3D-Scanner, Computer und Datenträger zu gewähren und es zu dulden, dass der Sachverständige – sofern er dies für erforderlich hält – :

(a) den jeweils zu begutachtenden 3D-Scanner, Computer und Datenträger in Augenschein nimmt;

(b) den jeweils zu begutachtenden 3D-Scanner und Computer an einen mitgebrachten oder vor Ort vorhandenen Monitor und/oder Drucker anschließt sowie den jeweils zu begutachtenden Datenträger in einen mitgebrachten oder vor Ort vorhandenen Computer oder anderes Lesegerät einlegt;

(c) den jeweils zu begutachtenden 3D-Scanner und Computer in Betrieb nimmt und im laufenden Betrieb untersucht und darauf befindliche Programme startet sowie den jeweils zu begutachtenden Datenträger ausliest und darauf befindliche Programme startet und jeweils auf der Entwicklungsumgebung und Produktivumgebung Einsicht in die Programmdateien nimmt und Quell- sowie Objektcode elektronisch auf einen mitgebrachten Datenträger oder Computer des Sachverständigen kopiert und/oder ausdruckt;

(d) zu Dokumentationszwecken Foto- und Filmaufnahmen anfertigt und für seine Notizen ein Diktiergerät oder einen Computer verwendet.

II.6 Die Antragsgegner zu 1), 4) – 5) haben dem Sachverständigen – sofern er dies für die Begutachtung für erforderlich hält – gesamtschuldnerisch jeweils ein Exemplar jedes gemäß Ziffer I.1 zu begutachtenden 3D-Scanners für die Dauer der Begutachtung in betriebsbereitem Zustand herauszugeben.

II.7 Soweit die Inbetriebnahme, das Auslesen, das Starten, das Kopieren oder das Drucken passwortgeschützt ist, haben die Antragsgegner zu 1), 4) – 5) gesamtschuldnerisch dem Sachverständigen dies durch (erforderlichenfalls mehrfache) Eingabe der Passwörter zu ermöglichen.

II.8 Die Antragsgegner zu 1), 4) – 5) haben dem Sachverständigen – sofern eine Begutachtung gemäß Ziffer I.1 durch die in den Ziffern II. 5 bis II.7 genannten Maßnahmen seiner Auffassung nach nicht möglich ist – gesamtschuldnerisch jeweils ein Exemplar jedes gemäß Ziffer I.1 zu begutachtenden 3D-Scanners in betriebsbereitem Zustand (einschließlich einer Kopie der für den vollumfänglichen Betrieb jeweils erforderlichen Software und der für die Inbetriebnahme oder das Starten erforderlichen Passwörter) herauszugeben und – sofern der Sachverständige dies für die Begutachtung für erforderlich hält – vorhandene Quellcodes und Programmablaufpläne der bei der Benutzung des 3D-Scanners verwendeten Programme auszuhändigen.

III. Nach Vorlage des schriftlichen Gutachtens werden die Antragsgegner zu 1), 4) – 5) Gelegenheit erhalten, zu etwaigen Geheimhaltungsinteressen, die auf ihrer Seite bestehen, Stellung zu nehmen. Die Kammer wird alsdann darüber entscheiden, inwieweit der Antragstellerin das Gutachten zur Kenntnis gebracht wird.

IV. …

V. …

Begehrt hatte die Antragstellerin, die die einstweilige Verfügung zu Ziffer II.6 für erledigt erklärt hatte, darüber hinaus, die Beweisanordnung im Beschluss vom 23.09.2015 auf den Antragsgegner zu 3) zu erstrecken und gegenüber der Antragsgegnerin zu 1) und dem Antragsgegner zu 3) folgende Anordnungen zu treffen:

1.1

Es soll im Wege des einstweiligen Beweisverfahrens durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens Beweis darüber erhoben werden, ob die Hardware des auf dem Messestand der Antragsgegner auf der F., Messe G.-Stadt, Halle 00, Stand 00, am 23.09.2015 durch die Antragsgegner an den Sachverständigen A. herausgegebenen und nun bei diesem befindlichen 3D-Scanner mit der Hardware des 3D-Scanners „H.- Prototyp 2014“ der Antragstellerin dadurch gleicht, dass dessen wesentliche Bestandteile wie Projektor, gemusterte Linse, Kameras, Datenträger, Speicherplätze, Steckplätze, Anschlüsse und Stecker (USB u.a.), Touchscreens in ihrer Art, Größe, Material, Abmessung, Verbauweise und Anordnung (Winkel, Abstände) ganz oder teilweise übereinstimmen.

1.2

Zum Sachverständigen wird erneut A., B.-GmbH, C.- Straße 00, 00000 D.-Stadt, bestellt.

1.3

Dem Sachverständigen wird – im Interesse der Wahrung etwaiger Betriebsgeheimnisse der Antragsgegner die bei der Begutachtung zu Tage treten könnten – aufgegeben, jeden unmittelbaren Kontakt mit der Antragstellerin zu vermeiden und die notwendige Korrespondenz entweder über das Gericht oder mit den nachfolgend unter 4.1 bezeichneten anwaltlichen Vertretern der Antragstellerin zu führen. Der Sachverständig hat darüber hinaus auch gegenüber Dritten Verschwiegenheit zu wahren.

2. Im Wege der einstweiligen Verfügung werden folgende Anordnungen getroffen:

2.1

Neben dem Sachverständigen haben die Antragsgegner folgenden anwaltlichen Vertretern der Antragstellerin auf Antrag des Sachverständigen die Anwesenheit während der Begutachtung auch gemäß Ziffer 3.1 zu gestatten:

40
J., K.- LLP, G.-Stadt;
41
L., K.- LLP, G.-Stadt.

2.2

Die unter Ziffer 2.1 bezeichneten Personen werden verpflichtet, Tatsachen, die im Zuge des selbständigen Beweisverfahrens zu Ziffer IV. 1.1 zu ihrer Kenntnis gelangen und den Geschäftsbetrieb der Antragsgegner betreffen, geheim zu halten, und zwar auch gegenüber der Antragstellerin und deren Mitarbeitern.

2.3

Die Antragsgegner haben dem Sachverständigen weiterhin (fortdauernd) den Besitz des und den Zugriff auf den gemäß Ziffer IV. 1.1 zu begutachtenden 3D-Scanners (S) zu gestatten und es zu dulden, dass der Sachverständige – sofern er dies für erforderlich hält –:

a) den gemäß Ziffer IV.1.1 zu begutachtenden 3D-Scanner in Augenschein nimmt, in Betrieb nimmt und/oder an einen Monitor und/oder Drucker und/oder Computer anschließt und/oder im laufenden Betrieb untersucht, vermisst und/oder darauf befindliche Programme startet und/oder bestimmungsgemäß Gebrauch und deren Funktionsweise aufzeichnet oder protokolliert;

b) den gemäß Ziffer IV.1 zu begutachtenden 3D-Scanner zerlegt, insbesondere das äußere Kunststoffgehäuse öffnet und die Lage und Bauweise der Bauteile jeweils und zueinander untersucht und/oder vermisst, insbesondere auch die Linsen und/oder andere Abdeckungen optischer Bauteile (beispielsweise Projektor, Kamera, Belichter) ausbaut und vermisst und/oder untersucht, auch hinsichtlich etwaiger auf der Linse bzw. dem Bauteil vorhandener Ausdrucke oder Strukturen;

2.4

Für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die unter Ziffer IV.2.1 oder IV.2.3 getroffenen Anordnungen werden dem zuwider handelnden Antragsgegner jeweils ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,- € - ersatzweise Ordnungshaft – oder eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht, wobei die Ordnungshaft hinsichtlich der Antragsgegnerin zu 1. An dem Antragsgegner zu 3. Als deren gesetzlichem Vertreter zu vollstrecken ist.

2.5

Nach Vorlage des schriftlichen Gutachtens gemäß IV.1.1 bis 1.3 werden die Antragsgegner Gelegenheit erhalten, zu etwaigen Geheimhaltungsinteressen, die auf ihrer Seite bestehen, Stellung zu nehmen. Die Kammer wird alsdann darüber entscheiden, inwieweit der Antragstellerin das Gutachten zur Kenntnis gebracht wird.

Der Sachverständige A. wird beauftragt, sein Gutachten zu ergänzen, indem er (wie in der Beweisfrage aufgegeben, Ziffer I.1 des Beschlusses vom 23.09.2015) Datenträger in dem bei ihm vorhandenen 3d-Scanner ausliest und die dort befindliche Software dahingehend überprüft, ob diese Software der Software „H.- Studio“ der Antragstellerin dadurch gleicht, dass jeweils Quellcode und/oder Programmiersprache und/oder die Bedienungsoberfläche und/oder die Programmabläufe und/oder das Zusammenspiel der Software mit Projektor-, Kamera- und Bedienelementen ganz oder teilweise übereinstimmen.

Zur Begründung des Urteilsauspruchs hat das Landgericht ausgeführt, die Anträge seien zwar zulässig, insbesondere sei das Landgericht Düsseldorf örtlich und international zuständig. Die Beschlussverfügung sei aber, soweit sie nicht für erledigt erklärt worden sei, aufzuheben, da nach Durchführung der mündlichen Verhandlung nicht mehr mit überwiegender Wahrscheinlichkeit festgestellt werden könne, dass der Antragstellerin ein Verfügunganspruch aus § 101a Abs. 1 UrhG oder aus § 809 BGB zustehe. Die Antragstellerin habe im Hinblick auf das substantiierte Bestreiten der Antragsgegner nicht glaubhaft gemacht, dass sie Inhaberin ausschließlicher Nutzungsrechte an der Software „H.- Studio“ ist. Nur die Inhaber von ausschließlichen Nutzungsrechten seien jedoch hinsichtlich des Besichtigungsanspruchs aktivlegitimiert. Das als Anlage AS 3 (Bl. 51 GA) vorgelegte Schreiben der H.-M. vom 18.09.2015 sei inhaltlich unbestimmt, da es die Rechtekette nicht, auch nicht ansatzweise erkennen lasse, und ohne korrespondierende Glaubhaftmachung vorgelegt. Hinzu komme, dass ausweislich der eidesstattlichen Versicherung des Verwaltungsrates der Antragstellerin die Software „H.-Studio“ von Mitarbeitern der Unternehmensgruppe und nicht lediglich von H.-M. entwickelt wurde. Im Hinblick darauf, dass alle Gesellschaften der Unternehmensgruppe die Bezeichnung „H.-“ führen, könne sich die Antragstellerin auch nicht mit Erfolg auf § 10 UrhG berufen. Schlüssiges Vorbringen zur Rechtekette sei auch nicht im der Antragstellerin nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 01.03.2016 enthalten, der schon aus formellen Gründen nicht berücksichtigungsfähig sei. Nicht nachvollziehbar sei, dass Ende 2006 bereits 90.000 Quellcode-Zeilen existiert haben sollen, die H.-Group Inc. und die H.-M. LLC aber erst Ende 2006/Anfang 2007 gegründet worden seien. Mit dem Vorbringen der Antragsgegner zur Lizensierung von Software an die Gesellschaften N.-LLC und O.-LLC habe sich die Antragstellerin in keiner Weise auseinandergesetzt, was ebenfalls gegen ihre Rechteinhaberschaft spreche. Die Beweisanträge der Antragstellerin zielten alle darauf ab, die Glaubwürdigkeit der Antragsgegner zu erschüttern. Dies ersetze aber keine eigene Glaubhaftmachung bzgl. der Aktivlegitimation. Dass der Antragstellerin ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch (§ 809 BGB) mit Inlandsbezug zustehe, könne ebenfalls nicht mit der hinreichenden Wahrscheinlichkeit festgestellt werden. Auf der Messe in Deutschland seien nur Prototypen ausgestellt worden. Diese seien unverkäuflich und nicht marktreif gewesen. Die Antragstellerin mache ja auch selber geltend, dass sie keine anderweitigen Erkenntnismöglichkeiten habe, da ein Testkauf nicht möglich sei.

Im Hinblick auf die einseitige Teilerledigungserklärung komme eine entsprechende Feststellung nicht in Betracht, wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergebe. Der Antrag auf Erstreckung der ursprünglichen Beweisanordnungen auf den Antragsgegner zu 3) sei mangels rechtlichen Interesses aus den gleichen Gründen zurückzuweisen.

Die Anträge zur Besichtigungsverfügung im Hinblick auf die Hardware gegen die Antragsgegner zu 1) und 3) scheiterten am Fehlen eines Verfügungsanspruchs. In Bezug auf den Anspruch aus § 101a UrhG sei dies unabhängig von der fehlenden Aktivlegitimation auch der Fall, da die Antragstellerin das diesbezügliche Urheberrecht auf eine Konstruktionszeichnung stützt, die aber nur den Schutz der Darstellung begründe, nicht aber einen Schutz vor dem Nachbau des dargestellten Gegenstandes. Wenn konkrete, von der Antragstellerin genannte Abstandsmaße identisch übernommen seien, sei dies unerheblich, da die Abstände nicht Gegenstand einer urheberrechtlichen Schöpfung, sondern bedingt durch die verwandte Software seien. Für einen Anspruch aus § 809 BGB fehle es an einer Wiederholungs- oder Erstbegehungsgefahr bzgl. einer Verletzungshandlung in Form des Vertriebs der Hardware im Inland durch die Antragsgegner zu 1) und 3).

Der Beschluss zur Beweissicherung sei aufzuheben, da die Antragstellerin mangels Verfügungsanspruchs auch kein berechtigtes Interesse (mehr) an der Beweissicherung habe. Aus dem zuletzt genannten Grund komme auch eine ergänzende Beweisanordnung auf Antrag der Antragstellerin nicht in Betracht.

Hiergegen wendet sich Antragstellerin mit der Berufung und macht im Wesentlichen Folgendes geltend: Das Landgericht habe ihre Aktivlegitimation überraschend in Frage gestellt, nachdem es durch Beschluss vom 23.09.2015 die begehrte Besichtigung und Begutachtung angeordnet sowie durch Beschluss vom 18.01.2016 verfügt habe, dass das schriftliche Gutachten des Sachverständigen P. der Antragstellerin zur Kenntnis gegeben werden soll. Im Hinblick auf die ersten 90.000 Programmzeilen hat sie in der Berufungsbegründung vorgetragen, dass diese von ihrem Vortrag, „ihre Mitarbeiter hätten mehr als 1 Million Programmzeilen der streitgegenständlichen Software programmiert, nicht umfasst seien“. Die ersten 90.000 Zeilen fielen aber nicht ins Gewicht, da sie kaum 3 % des gesamten Quellcodes ausmache, und auch die Antragsgegnerin nicht behauptet habe, diese 90.000 Zeilen seien von anderen Personen programmiert worden. Für urheberrechtliche Nutzungsrechte an Software komme es zudem nicht darauf an, solche Rechte ausgerechnet an den historisch allerersten Zeilen eines Quellcodes inne zu haben, da diese ersten Zeilen inzwischen längst überholt oder auch der Sache nach völlig banal sein könnten. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat sie dann behauptet, die H.-Group Inc. sei bereits im Jahr 2006 gegründet worden. Arbeitnehmer dieser Gesellschaft, die bei Bedarf benannt werden könnten, hätten die ersten 90.000 Zeilen programmiert. Auf die Frage des Senats, wann Bedarf zur Benennung dieser Mitarbeiter bestehe, wenn nicht jetzt, hat die Antragstellerin erklärt, es habe sich um „die Herrn Q. und R. und andere Mitarbeiter“ gehandelt. Hierzu hat sie zur Glaubhaftmachung die Vernehmung des präsenten Verwaltungsrats der Antragstellerin S. angeboten. Der Aufbau der Hardware des zu begutachtenden 3D-Scanners, so die Antragstellerin weiter in der mündlichen Verhandlung, sei ein Indiz für die Softwareverletzung. Die Begutachtung sei für den Fall notwendig, dass die Auslesung der Software nicht gelinge. Sie mache außerdem eine Urheberrechtsverletzung im Hinblick auf den von ihr entwickelten Prototypen geltend, wobei, wie auf Nachfrage erklärt wurde, Vortrag zum Urheber und zur Schutzfähigkeit nicht beabsichtigt sei.

Die Antragstellerin beantragt,

61
1. das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 04.03.2016 aufzuheben, den Widerspruch sowie die Gegenvorstellung zurückzuweisen und den Beschluss des Landgerichts Düsseldorf vom 23.09.2015 zu bestätigen sowie
62
2. Folgendes anzuordnen:

2.1. Die Anordnung des selbständigen Beweisverfahrens wird wie folgt erweitert:

(a) Es soll im Wege des selbständigen Beweisverfahrens durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens Beweis darüber erhoben werden, ob die Hardware des auf dem Messestand der Antragsgegner auf der F., Messe G.-Stadt, Halle 00, Stand 00, am 23.09.2015 durch die Antragsgegner an den Sachverständigen Herrn A. herausgegebenen und nun bei diesem Sachverständigen befindlichen 3D-Scanners der Hardware des 3D-Scanners „H.-Prototyp 2014“ der Antragstellerin dadurch gleicht, dass dessen wesentliche Bestandteile wie Projektor, gemusterte Linse, Kameras, Datenträger, Speicherplätze, Steckplätze, Anschlüsse und Stecker (USB u.a.), Touchscreen in ihrer Art, Größe, Material, Abmessung, Verbauweise und Anordnung (Winkel, Abstände) ganz oder teilweise übereinstimmen.

(b) Zum Sachverständigen wird erneut Herr A., B.-GmbH, C.- Straße 00, 00000 D.-Stadt, bestellt.

(c) Dem Sachverständigen wird – im Interesse der Wahrung etwaiger Betriebsgeheimnisse der Antragsgegner, die bei der Begutachtung zu Tage treten könnten – aufgegeben, jeden unmittelbaren Kontakt mit der Antragstellerin zu vermeiden und die notwendige Korrespondenz entweder über das Gericht oder mit den nachfolgend unter 2.2 (a) bezeichneten anwaltlichen Vertretern der Antragstellerin zu führen. Der Sachverständige hat darüber hinaus auch gegenüber Dritten Verschwiegenheit zu wahren.

2.2. Im Wege der einstweiligen Verfügung werden die folgenden Anordnungen getroffen:

(a) Neben dem Sachverständigen haben die Antragsgegner folgenden anwaltlichen Vertretern der Antragstellerin auf Anfrage des Sachverständigen die Anwesenheit während der Begutachtung auch gemäß Ziffer 2.1 (a) zu gestatten:

70
J., K.-LLP, G.-Stadt;
71
L., K.-LLP, G.-Stadt;

(b) Die unter Ziffer 2.2 (a) bezeichneten Personen werden verpflichtet, Tatsachen, die im Zuge des selbständigen Beweisverfahrens zu Ziffer 2.1 (a) zu ihrer Kenntnis gelangen und den Geschäftsbetrieb der Antragsgegner betreffen, geheim zu halten, und zwar auch gegenüber der Antragstellerin und deren Mitarbeitern.

(c) Die Antragsgegner haben dem Sachverständigen weiterhin (fortdauernd) den Besitz des und den Zugriff auf den gemäß Ziffer 2.1 (a) zu begutachtenden 3D-Scanner(s) zu gestatten und es zu dulden, dass der Sachverständige – sofern er dies für erforderlich hält -:

(aa) den gemäß Ziffer 2.1 (a) zu begutachtenden 3D-Scanner in Augenschein nimmt, in Betrieb nimmt und/oder an einen Monitor und/oder Drucker und/oder Computer anschließt und/oder im laufenden Betrieb untersucht, vermisst und/oder darauf befindliche Programme startet und/oder bestimmungsgemäß gebraucht und deren Funktionsweisen aufzeichnet oder protokolliert;

(bb) den gemäß Ziffer 2.1 (a) zu begutachtenden 3D-Scanner zerlegt, insbesondere das äußere Kunststoffgehäuse öffnet und die Lage und Bauweise der Bauteile jeweils und zueinander untersucht und/oder vermisst, insbesondere auch die Linsen und/oder andere Abdeckungen optischer Bauteile (bspw. Projektor, Kamera, Belichter) ausbaut und vermisst und/oder untersucht, auch hinsichtlich etwaiger auf der Linse bzw. dem Bauteil vorhandener Aufdrucke oder Strukturen.

(d) Für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die unter Ziffer 2.2 (a) oder 2.2 (c) getroffenen Anordnungen werden dem zuwiderhandelnden Antragsgegner jeweils ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,- € - ersatzweise Ordnungshaft – oder eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht, wobei die Ordnungshaft hinschtlich der Antragsgegnerin zu 1) an dem Antragsgegner zu 3) als deren gesetzlichem Vertreter zu vollstrecken ist.

2.3. Nach Vorlage des schriftlichen Gutachtens gemäß Ziffern 2.1 (a) bis (c) werden die Antragsgegner Gelegenheit erhalten, zu etwaigen Geheimhaltungsinteressen, die auf ihrer Seite bestehen, Stellung zu nehmen. Die Kammer wird alsdann darüber entscheiden, inwieweit der Antragstellerin das Gutachten zur Kenntnis gebracht wird.

Die Antragsgegner zu 1), 3), 4) und 5) beantragen,

die Berufung zurückzuweisen

sowie sinngemäß

die Anträge auf weitergehende Anordnungen abzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens als zutreffend und machen insbesondere Folgendes geltend: Um eine Überraschungsentscheidung handele es sich bei den angefochtenen Urteil keinesfalls. Vielmehr habe es in der Natur der Sache gelegen, dass sich das Gericht auf die erstmalige Stellungnahme der Antragsgegner näher mit der Aktivlegitimation auseinander setzt. Auch der Beschluss vom 18.01.2016 sei kein Ausdruck einer vermeintlichen Rechtsauffassung des Gerichts, sondern verhalte sich nur zur Frage des Nichtbestehens berechtigter Geheimhaltungsinteressen der Antragsgegner. Die streitgegenständlichen Quellcodes hätten der Antragsgegner zu 3) und andere lange vor dem Jahr 2011 entwickelt, als die Antragstellerin begonnen habe, mittels Redmine Änderungen und Aktualisierungen an einer Software übersichtlicher nachverfolgen zu können, und diese zunächst selber an Dritte wie N.-LLC und O.-LLC lizensiert. Deshalb sei der Antragsgegner zu 3) auf einen Download der Software „H.-Studio“ nicht angewiesen gewesen und als Gesellschafter der Antragstellerin ohnehin berechtigterweise im Besitz der Software. Dass die auf dem Prototypen des E.-3D-Scanners befindliche Software die angeblich alleinigen Nutzungsrechte der Antragstellerin an der Software „H.-Studio“ verletze, sei von der Antragstellerin bereits nicht schlüssig dargetan und liege auch fern, da die kabelgebundenen H.--Scanner hinsichtlich Hard- und Software-Kombinationen systembedingt andere Anforderungen hätten als der teilautarke E.-3D-Prototyp/Scanner.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg, da das Begehren der Antragstellerin unbegründet ist. Dementsprechend kommt weder die in der Berufungsinstanz beantragte Erweiterung des selbständigen Beweisverfahrens noch die beantragte Erweiterung der einstweiligen Verfügung in Betracht. Das Landgericht ist zu Recht zu dem Ergebnis gekommen, dass weder die Voraussetzungen eines Anspruchs der Antragstellerin aus § 101a Abs. 1 UrhG noch die eines solchen aus § 809 BGB vorliegen. Die Berufungsbegründung führt zu keiner anderen Beurteilung.

1.)

Gemäß § 101a Abs. 1 Satz 1 UrhG kann derjenige, der mit hinreichender Wahrscheinlichkeit das Urheberrecht oder ein anderes nach dem UrhG geschütztes Recht widerrechtlich verletzt, von dem Verletzten auf Vorlage einer Urkunde oder Besichtigung einer Sache in Anspruch genommen werden, die sich in seiner Verfügungsgewalt befindet, wenn dies zur Begründung von dessen Ansprüchen erforderlich ist. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen kann weder für die streitgegenständliche Software noch für die streitgegenständliche Hardware festgestellt werden.

a) Was die streitgegenständliche Software namens „H.-Studio“ anbelangt, scheitert der Anspruch aus mindestens zwei Gründen:

aa) Zum einen hat die Antragstellerin weiterhin nicht schlüssig dargelegt, dass sie die Inhaberin von ausschließlichen Nutzungsrechten an der genannten Software ist. Die Behauptung, Mitarbeiter der H.-Group Inc. hätten die ersten 90.000 Zeilen programmiert, weshalb die entsprechenden Rechte von der Erklärung der H.-Group Inc. umfasst seien, hat die Antragstellerin erst in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat aufgestellt, obwohl nichts näher gelegen hätte, als dies schon in der ersten Instanz, spätestens aber in der Berufungsbegründung vorzutragen. Eine wie auch immer geartete Erklärung, weshalb dieses Vorbringen erst so spät erfolgt ist, hat die Antragstellerin nicht abgegeben, obwohl sich die Frage aufdrängt und in der mündlichen Verhandlung angesprochen worden ist. Dass das angefochtene Urteil ein Überraschungsurteil gewesen sein soll, was es im Übrigen aus den von den Antragsgegnern genannten Gründen nicht war, ist schon von Natur aus nicht geeignet zu begründen, weshalb diese Behauptung nicht jedenfalls in der Berufungsbegründung aufgestellt worden ist. Denn jedenfalls im Hinblick auf die entsprechenden Ausführungen des Landgerichts im erstinstanzlichen Urteil bestand Veranlassung, zur Urheberschaft der ersten 90.000 Zeilen vorzutragen. Zwar folgt der Senat in ständiger Rechtsprechung der Auffassung, dass neues Vorbringen im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht nach § 296 ZPO zurückgewiesen oder nicht für nicht zulassungsfähig, § 531 Abs. 2 ZPO, erklärt werden kann. Eine Partei darf sich aber keine Vorteile dadurch verschaffen, dass sie den Gegner mit neuem Vorbringen in rechtsmissbräuchlicher Weise überrascht. Einem solchen Verhalten ist dadurch zu begegnen, dass das missbräuchlich eingeführte Vorbringen unberücksichtigt bleibt oder das Verhalten der Partei zumindest bei der Frage berücksichtigt wird, ob das Vorbringen glaubhaft gemacht worden ist (vgl. Berneke/Schüttpelz, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 3. Aufl., Rdnr. 324 m.w.N.). In diesem Sinne missbräuchlich ist die erstmals in der mündlichen Verhandlung aufgestellte Behauptung der Antragstellerin zur Urheberschaft der ersten 90.000 Zeilen. Sie muss deshalb unberücksichtigt bleiben. Würde man sie berücksichtigen, wäre sie aber auch, selbst wenn man ihre Verspätung bei der weiteren Beurteilung außen vor lassen würde, weder ausreichend substantiiert noch glaubhaft gemacht. Die Antragstellerin hat trotz Aufforderung nur einen Teil der Mitarbeiter, die diese Zeilen geschaffen haben sollen, namentlich benannt. Damit war die Vernehmung eines gestellten Zeugen bereits unzulässig, da sie auf eine im Zivilprozess unzulässige Ausforschung hinausgelaufen wäre. Die Antragstellerin hat aber auch kein zulässiges Glaubhaftmachungsmittel beigebracht. Soweit sie die Vernehmung des präsenten Verwaltungsrats der Antragstellerin angeboten hat, kam dies nicht in Betracht, da dieser gesetzlicher Vertreter der Antragstellerin ist und damit kein Zeuge sein kann. Die Voraussetzungen für eine Parteivernehmung lagen nicht vor. Gemäß § 445 ZPO kann auf Antrag des Beweispflichtigen nur der Gegner vernommen werden. Das für eine eigene Vernehmung nach § 447 ZPO notwendige Einverständnis des Gegners haben die Antragsgegner nicht erklärt. Einer Vernehmung von Amts gemäß § 448 ZPO stand entgegen, dass es nicht nur restliche Zweifel auszuräumen galt. Eine eidesstattliche Versicherung des Herrn S., die als Glaubhaftmachungsmittel gemäß § 294 ZPO in Betracht gekommen wäre, hat die Antragstellerin nicht vorgelegt.

Der Auffassung der Antragstellerin, die ersten 90.000 Zeilen seien unerheblich, da sie nur 3 % des Gesamtvolumens des Programms ausmachten, kann schon deshalb nicht gefolgt werden, da sie dem Vorbringen der Antragsgegner, dass gerade mit den ersten Zeilen bei einem Programm „die Pflöcke eingeschlagen werden“, nicht entgegen getreten ist. Was konkret Gegenstand der vorliegend streitgegenständlichen 90.000 Zeilen ist, hat die Antragstellerin anders als bei anderen Programmteilen nicht mitgeteilt. Von daher bleiben ihre Ausführungen, die ersten Zeilen des Programms könnten inzwischen längst überholt oder auch der Sache nach völlig banal sein, rein theoretische Spekulation und sind daher prozessual unbeachtlich.

Für die Antragstellerin streitet schließlich auch nicht die Vermutung des § 10 Abs. 1 UrhG, wonach derjenige, der auf den Vervielfältigungsstücken eines erschienenen Werkes oder auf dem Original eines Werkes der bildenden Künste in der üblichen Weise als Urheber bezeichnet ist, bis zum Beweis des Gegenteils als Urheber des Werkes angesehen wird. Denn diese Vermutung wird durch das Vorbringen der Antragstellerin aus der Berufungsbegründung, die ersten 90.000 Zeilen des Programms „H.-Studio“ seien von ihrem Vortrag, ihre Mitarbeiter hätten mehr als 1 Million Programmzeilen der streitgegenständlichen Software programmiert, nicht umfasst, welches aus den genannten Gründen der Beurteilung zugrunde zu legen ist, widerlegt.

Auf die Privilegierung, dass es im Rahmen des § 101a UrhG „nur“ einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit bedarf, kann sich die Antragstellerin im Rahmen der Aktivlegitimation schließlich ebenfalls nicht berufen. Denn das Erfordernis der „hinreichenden Wahrscheinlichkeit“ trägt dem Umstand Rechnung, dass § 101a UrhG gerade der Gewinnung von Beweismitteln dient, die für den Anspruchsteller nicht zugänglich sind, weil sie sich in der Sphäre der Gegenpartei befinden. Das ist bei allen Umständen im Zusammenhang mit der Aktivlegitimation des Anspruchstellers nicht der Fall. Ab wann von einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit im Sinne von § 101a UrhG auszugehen ist, bedarf an dieser Stelle daher keiner Erörterung.

bb) Die Antragstellerin hat aber auch nicht nachvollziehbar darzulegen vermocht, dass eine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass die Software „H.- Studio“ ganz oder teilweise beim Betrieb des Scanners E.-3D eingesetzt wird.

Dabei kann dahinstehen, ob man der Ansicht folgt, die für das Bestehen einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit bereits im Grundsatz fordert, dass keine durchgreifenden Zweifel bestehen dürfen, was bei einem Wahrscheinlichkeitsgrad von ab 80 % anzunehmen sein soll (vgl. Reber in: Beck`scher Online-Kommentar Urheberrecht, Stand 01.01.2016, § 101a Rdnr. 1) oder mit der Rechtsprechung des BGH in „Faxkarte“ (GRUR 2002, 1046 (1048)) in Anlehnung an Art. 43 TRIPS eine „gewisse Wahrscheinlichkeit“ für ausreichend erachtet (so auch OLG München NJW-RR 2000, 777 – Der Fall Vera Brühne; OLG Hamburg ZUM 2001, 519 (523) – Faxkarte; OLG Frankfurt GRUR-RR 2006, 295). Da im Rahmen der allgemeinen Verhältnismäßigkeit auch auf Tatbestandsebene bereits der Umfang der zu ergreifenden Maßnahmen und damit auch das Geheimhaltungsinteresse des Anspruchsgegners zu berücksichtigen ist, ist der Grad der Wahrscheinlichkeit im Einzelfall zu bestimmen, was dazu führen kann, dass es wiederum zu dem Maßstab der erheblichen Wahrscheinlichkeit im Sinne der an sich überholten „Druckbalken“-Entscheidung des BGH (GRUR 1985, 512 (516)) kommt (vgl. Ohst in: Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 4. Aufl., § 101a Rdnr. 12). Ein Geheimhaltungsinteresse der Antragsgegner kann nicht mit der von der Antragstellerin geltend gemachten Begründung verneint werden, es gehe doch nur um ein Beweismittel, das erst noch in einen Folgeprozess unter den dort geltenden strengen Darlegungs- und Beweislasten eingeführt werden müsse. Denn die Antragsgegner machen ihrerseits geltend, ihr Geheimhaltungsinteresse folge daraus, dass sie der Antragstellerseite technisch voraus seien, was die Entwicklung eines teilautonomen 3D-Scanners anbelangt. Das ist von der Antragstellerin nicht widerlegt worden. Dass sie den von ihr vermeintlich geschaffenen Prototypen eines solchen 3D-Scanners bereits mit Software versehen hat, behauptet sie selber nicht. Der Geltendmachung des Geheimhaltungsinteresses steht nicht entgegen, dass die Antragstellerin sich den E.-3D-Scanner nach dem Vorbringen der Antragsgegner auf dem freien Markt außerhalb Deutschlands beschaffen kann. Denn vorliegend geht es um einen staatlich veranlassten Eingriff in die Sphäre der Beklagten.

Aber selbst wenn man nur von der Notwendigkeit einer „gewissen Wahrscheinlichkeit“ einer Verletzungshandlung der Antragsgegner ausgehen würde, hat die Antragstellerin auch eine solche nicht dargelegt. Die Parteien sind sich darüber einig, dass es sich bei der Software „H.-Studio“ um eine umfangreiche, komplexe Software handelt. Dass diese Software auf ein Bauteil aufgespielt ist, das sich im E.-3D-Scanner befindet, erscheint daher ausgeschlossen. Etwas anderes hat die Antragstellerin auch nicht schlüssig dargelegt. Vielmehr legt ihr Vorbringen in der mündlichen Verhandlung nahe, dass sie die komplexe, „H.-Studio“ jedenfalls in hohem Maße ähnliche Software auf einem Computer vermutet, an den der E.-3D-Scanner nach dem Scannen, bei dem er von einem Computer autark ist, angeschlossen wird. Dann kann der Vertrieb des E.-3D-Scanners als solchem – und etwas anderes wirft die Antragstellerin den Antragsgegnerin nicht vor – nur dann ein Indiz für eine Urheberrechtsverletzung darstellen, wenn davon auszugehen ist, dass der E.-3D-Scanner nur mit Hilfe der Software „H.-Studio“ ausgelesen werden kann. Auch dies ist von der Antragstellerin nicht vorgetragen. Die Antragsgegner haben in der mündlichen Verhandlung behauptet, dass ein solcher Scanner mit Hilfe unterschiedlicher Software-Produkte ausgelesen werden kann. Dass sich auf dem Computer des Antragsgegners zu 3) die Software „H.-Studio“ befunden hat, als er vom Sachverständigen untersucht wurde, ist kein Indiz dafür, dass der Antragsgegner zu 3) die Software eigenständig vertreibt. Zu Recht hat der Antragsgegner zu 3) darauf verwiesen, Gesellschafter der Antragstellerin zu sein. Weshalb er als solcher nicht das Recht zum Besitz der Software hat, hat die Antragstellerin nicht vorgetragen.

b) Was die von der Antragstellerin begehrte Besichtigung der Hardware des E.-3D-Scanners anbelangt, scheitert die von ihr in diesem Zusammenhang ausdrücklich geltend gemachte Urheberrechtsverletzung schon daran, dass sie auch auf Nachfrage mit keinem Wort darauf eingegangen ist, wer ihren Prototypen geschaffen haben und was an der Hardware die Schutzfähigkeit nach dem UrhG begründen soll. Eine Begutachtung zum Zwecke der Sicherstellung eines Indizes für eine Urheberrechtsverletzung im Hinblick auf die Software scheidet aus den unter lit. a) ausgeführten Gründen aus.

2.) Der geltend gemachte Anspruch nach § 809 BGB scheitert weiterhin daran, dass weder eine Verletzungshandlung mit Inlandsbezug noch eine diesbezügliche Erstbegehungsgefahr festgestellt werden kann.

a) Was die Ausstellung auf der Messe F. 2015 anbelangt, kann dahinstehen, ob ein Prototyp ausgestellt wurde oder nicht und zu welchem Zweck dies erfolgt ist. Denn bei der F. handelt es sich, was allgemein bekannt ist, um einen internationalen Branchentreff. Die Präsentation eines Produkts auf einer solchen internationalen, ausschließlich dem Fachpublikum zugänglichen Messe begründet nach der ständigen Rechtsprechung des 1. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes (siehe zuletzt GRUR 2015, 603 – Keksstangen), von der Abzuweichen der Senat keine Veranlassung hat, nicht ohne Weiteres eine Erstbegehungsgefahr des Bewerbens, Anbietens, Vertreibens und Inverkehrbringens gegenüber inländischen Verbrauchern.

b) Ihre von den Antragsgegnern bestrittene Behauptung, die Antragsgegner hätten einige Händler gewonnen, die den E.-3D-Scanner an Kunden in Deutschland verkaufen, hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht. Das Einblenden der vermeintlichen Aussage einer Firma T. mit Sitz in U.-Stadt, Scans auch mit dem E.- 3D-Scanner vornehmen zu können, ist zum einen schon kein geeignetes Glaubhaftmachungsmittel und besagt im Übrigen überhaupt nichts dazu, wie diese Firma zu dem E.-3D-Scanner gekommen ist.

III.

100

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

101

Eine Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ist entbehrlich, da dieses Urteil kraft Gesetzes nicht anfechtbar ist, § 542 Abs. 2 ZPO.

102

Streitwert für die Berufungsinstanz:

103

- für das einstweilige Verfügungsverfahren 45.000,- €

104

- für das selbständige Beweisverfahren 200.000,- €

105

Die von der Antragstellerin in der Berufung verfolgten Interessen haben sich wirtschaftlich im Verhältnis zur ersten Instanz nicht relevant verändert.

106

… … …

Oberlandesgericht Düsseldorf, 20 U 35/16

Gründe

II.