Oberlandesgericht Düsseldorf, 12 U 34/15

Der Kläger macht als Verwalter in dem am 28.09.2012 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der D. GmbH (Schuldnerin) gegen die ursprünglich als R. Holding GmbH firmierende Beklagte (auch: Beklagte zu 1) im Wege der Stufenklage insolvenzanfechtungsrechtliche Ansprüche bzw. solche aus einer gesellschaftsrechtlichen Treuepflichtverletzung geltend. Streitgegenständlich sind durch nachrangige Grundschulden abgesicherte Teil-Inhaberschuldverschreibungen im Nennbetrag von 10.229.000 EUR aus der im Jahr 2006 ausgegebenen dritten Hypothekenanleihe der Schuldnerin (Anl. K 10 = Bl. 40 ff.), die jedenfalls bis Ende des Jahres 2012 von der Beklagten gehalten wurden. Diese waren von der seinerzeitigen Alleingesellschafterin der Schuldnerin, der B. AG & Co. KG, erworben und zu einem nicht näher dargelegten Zeitpunkt auf ihre 100 %ige Tochtergesellschaft, die Beklagte, übertragen worden. Seit dem Jahr 2007 waren sechs Projektgesellschaften (R. 1-6 GmbH), deren 100%ige Gesellschafterin jeweils die Beklagte war, mit einer Beteiligungsquote von 39,21 % an der Schuldnerin beteiligt (s. Organigramm Anl. K 7 = Bl. 37); diese Anteile gingen durch Verschmelzungen im Jahr 2009 auf die Beklagte über. Die Forderung aus dem Wertpapier nebst Zinsen meldete die Beklagte mit Schreiben vom 19.11.2012 zur Insolvenztabelle an. Nachdem sich der Kläger demgegenüber auf den Nachrang gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO berufen hat, nahm die Beklagte, die sich seit Anfang 2014 in Liquidation befand, die Anmeldung im Juni 2014 zurück. Der Kläger hat die Sicherheiten zwischenzeitlich verwertet; auf die Gläubiger der dritten Hypothekenanleihe entfällt ein Betrag von insgesamt 8,1 Mio. EUR, der auf einem Notaranderkonto hinterlegt war. Der Kläger vermutet, dass die Beklagte die Teil-Schuldverschreibungen inzwischen weiterveräußert hat und beabsichtigt, die Beklagte auf Abtretung des Bruchteils von 10.229.000/30.000.000 an der Bruchteilsgemeinschaft der Gläubiger der Anleihe sowie etwaiger Ansprüche auf Auskehr des anteiligen Verwertungserlöses oder – für den Fall einer zwischenzeitlichen Veräußerung – auf Schadensersatz wegen Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht in Anspruch zu nehmen, da er davon ausgeht, dass er den Nachrang einem gutgläubigen Erwerber nicht entgegenhalten könne. Zu diesem Zweck begehrt er auf der ersten Stufe Auskunft darüber, ob und an wen die Beklagte die von ihr ursprünglich gehaltenen Stücke der Anleihe über nominal 10.229.000 EUR zwischenzeitlich verkauft hat und welchen Verkaufserlös sie bei einem etwaigen Weiterverkauf erzielt hat. Die Beklagte hat geltend gemacht, die §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 InsO seien auf an der Börse gehandelte Schuldverschreibungen generell nicht anwendbar. Jedenfalls könne einem Erwerber der Nachrang wegen § 796 BGB nicht entgegengehalten werden. Deshalb könne der Kläger auch die begehrte Auskunft nicht verlangen.

Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die tatsächlichen Feststellungen und Sachanträge im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Beklagte auf der ersten Stufe zur Auskunft darüber verurteilt, ob die Schuldnerin die von ihr ursprünglich gehaltenen Stücke der Anleihe, …, über nominal 10.229.000 EUR (und gegebenenfalls wie viele) zwischenzeitlich verkauft hat; das weitergehende Auskunftsbegehren hat es abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Kläger habe gegen die Beklagte in der Hauptsache einen Anspruch, der das Auskunftsbegehren trage, wobei die Art des Anspruchs ganz erheblich davon abhänge, ob die Beklagte die Hypothekenanleihen verkauft habe, und der Kläger sein petitum in der Hauptsache ohne diese Information nicht eindeutig bestimmen könne. Falls die Beklagte die streitgegenständlichen Hypothekenanleihen noch halte, könne der Kläger die Abtretung der ihr mit den Anleihen zustehenden Sicherheitenrechte aus § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO verlangen, da die Sicherheitengewährung nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO anfechtbar sei. § 796 BGB stehe dem nicht entgegen, da die Beklagte als Gesellschafterin der Schuldnerin nicht schutzwürdig sei. Im Fall der Weiterveräußerung an einen gutgläubigen Erwerber stehe dem Kläger ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht zu, da die Beklagte die nachrangigen Anlageforderungen nicht zum Nachteil des Gesellschaftsvermögens habe verwerten dürfen. Der Kläger sei auch in entschuldbarer Weise über das Bestehen seines Rechts im Ungewissen und könne sich die notwendigen Informationen nicht selbst auf zumutbare Weise beschaffen, während die Beklagte die begehrte Auskunft unschwer erteilen könne. Er könne indessen keine Auskunft über die Person des Erwerbers und einen etwa erzielten Weiterverkaufserlös verlangen, da er diese Auskünfte zur Geltendmachung der Ansprüche gegen die Beklagte nicht benötige.

Nach Erlass des angefochtenen Urteils wurde die Fortsetzung der Beklagten beschlossen und die Geschäftsanteile wurden an die B. Ltd. und die E. Ltd. mit Sitz in Bulgarien übertragen. Zur neuen Geschäftsführerin der Beklagten wurde Svetlana M. (Belgrad) bestellt, die jeweils auch alleinige Gesellschafterin der vorgenannten Gesellschaften ist (Anl. K 20, K 21). Zwischenzeitlich wurde die Beklagte in eine offene Handelsgesellschaft umgewandelt, deren persönlich haftende Gesellschafter die B. Ltd. und die E. Ltd. sind (Anl. B 5 = Bl. 417).

Gegen das Teilurteil des Landgerichts haben beide Parteien Berufung eingelegt, mit denen sie jeweils ihr erstinstanzliches Begehren weiterverfolgen. Der Kläger nimmt zudem in zweiter Instanz den vormaligen Liquidator der Beklagten, Dusan Rajcic (Beklagter zu 2), ebenfalls auf Erteilung der von der Beklagten zu 1) begehrten Auskünfte in Anspruch. Er macht geltend, das Landgericht habe die Beklagte zu 1) zu Recht zur Auskunft über einen etwaigen Verkauf der streitgegenständlichen Anleihen verurteilt. Soweit die Auskunftsanträge zu 1 b) und c) abgewiesen worden seien, beruhe das landgerichtliche Urteil hingegen auf einer Rechtsverletzung. Nur bei Kenntnis eines etwaigen Erwerbers könne er, der Kläger, prüfen, ob er diesem den Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO entgegenhalten könne. Das Landgericht habe zudem übersehen, dass neben Schadensersatzansprüchen auch ein Anspruch auf Abschöpfung eines etwaigen Verkaufserlöses in Betracht komme, weshalb der Klage auch hinsichtlich der mit dem Klageantrag zu 1 c) begehrten Auskunft stattzugeben gewesen wäre. Die Klageerweiterung auf einen weiteren Beklagten erst in der Berufungsinstanz sei hier ausnahmsweise zulässig, weil eine Verweigerung der Zustimmung rechtsmissbräuchlich wäre. Dem Beklagten zu 2) sei der erstinstanzliche Sachvortrag vollumfänglich bekannt, da er während des gesamten erstinstanzlichen Verfahrens Liquidator der Beklagten gewesen sei, und es nicht ersichtlich sei, dass er bei Zulassung der Klageerstreckung eine irgendwie geartete beachtliche prozessuale Schlechterstellung zu befürchten habe. So sei auch für die Feststellung der Passivlegitimation des Beklagten zu 2) kein neuer Sachvortrag notwendig, da sich dessen (mittelbare) Gesellschafterstellung bei der Schuldnerin aus dem unstreitigen erstinstanzlichen Sachvortrag ergebe. Offenkundig entziehe sich die Beklagte zu 1) durch den nunmehr vorgenommenen Rechtsformwechsel den Publizitätspflichten einer GmbH und der Insolvenzantragspflicht nach § 15a InsO. Zu berücksichtigen sei zudem, dass der Beklagte zu 2), der als bisheriger Liquidator der Beklagten die Aufgabe gehabt habe, die in diesem Verfahren festgestellten Verpflichtungen der Beklagten als aufgelöste Gesellschaft zu erfüllen (§ 70 S. 1 GmbHG), offensichtlich versuche, sich der Zwangsvollstreckung aus einem künftig möglicherweise rechtskräftigen Urteil zu entziehen. Soweit er, der Kläger, gegenüber der Beklagten auf Grund des gesetzlich angeordneten Nachrangs nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO die Rückzahlung auf die von ihr gehaltenen streitgegenständlichen Teilschuldverschreibungen verweigern dürfe und sich daraus auch die auf der Auskunftsstufe verfolgte Auskunftsverpflichtung der Beklagten ergebe, treffe diese Auskunftsverpflichtung aufgrund seiner erstinstanzlich dargelegten mittelbaren Beteiligung an der Beklagten auch den Beklagten zu 2), insbesondere soweit dieser sich der Erteilung der Auskunft zu entziehen versuche. Die vom Landgericht in seinen Urteilsgründen als Voraussetzung für einen Auskunftsanspruch nach § 242 BGB genannte Sonderverbindung bestehe auch zwischen der Schuldnerin und dem Beklagten zu 2), denn Normadressaten der §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 InsO seien auch die verbundenen Unternehmen sowie der Beklagte zu 2) als mittelbarer Gesellschafter.

Der Kläger beantragt,

1. das angefochtene Urteil vom 28.05.2015 teilweise abzuändern und die Beklagte über die erstinstanzlich zuerkannte Auskunftsverpflichtung hinaus zu verurteilen, Auskunft darüber zu erteilen,

- wer Erwerber der von ihr ursprünglich gehaltenen Stücke der Anleihe, …., über nominal 10.229.000 EUR ist und

- welchen Verkaufserlös sie aus einem etwaigen Weiterverkauf der ursprünglich von ihr gehaltenen Stücke der Anleihe, …, über nominal 10.229.000 EUR erzielt hat;

2. im Wege der Klageerweiterung

2.1. den Beklagten zu 2) – neben der Beklagten zu 1) gesamtschuldnerisch – auf der ersten Stufe ihm gegenüber zur Auskunft darüber zu verurteilen,

a. ob die Beklagte die von ihr ursprünglich gehaltenen Stücke der Anleihe, …, über nominal 10.229.000 EUR (und gegebenenfalls wie viele) zwischenzeitlich verkauft hat,

b. wer Erwerber der von der Beklagten ursprünglich gehaltenen Stücke der Anleihe, …, über nominal 10.229.000 EUR ist und

c. welchen Verkaufserlös die Beklagte aus einem etwaigen Weiterverkauf der ursprünglich von ihr gehaltenen Stücke der Anleihe, …, über nominal 10.229.000 EUR erzielt hat;

2.2. den Beklagten zu 2) in der zweiten Stufe zu verurteilen, die Richtigkeit der vorstehenden Auskunft an Eides statt zu versichern.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagte zu 1) beantragt darüber hinaus,

das Teilurteil des Landgerichts Düsseldorf vom 28.05.2015 (3 O 290/14) abzuändern und die Klage insoweit abzuweisen.

Der Beklagte zu 2) macht geltend, die Klage gegen ihn sei schon unzulässig, hilfsweise jedenfalls nicht begründet. Der Klageerweiterung in zweiter Instanz stimme er nicht zu. Dies sei auch nicht rechtsmissbräuchlich. Er habe ein schutzwürdiges Interesse daran, nicht im Stadium des Berufungsverfahrens in diesen Prozess hineingezogen zu werden, was sich daraus ableite, dass – entgegen der Auffassung des Klägers – die geltend gemachte Anspruchsgrundlage den Auskunftsanspruch ihm gegenüber nicht trage. Es fehle an einer Sonderverbindung zwischen der Schuldnerin und ihm, die nach § 242 BGB einen Auskunftsanspruch begründen könnte. Eine – ehemals bestehende – Unternehmensverbindung sei keine Sonderverbindung in diesem Sinne; unstreitig habe er niemals die streitgegenständlichen Teilschuldverschreibungen persönlich gehalten und auch ansonsten gebe es keine unmittelbaren vertraglichen oder vertragsähnlichen Beziehungen zwischen der Schuldnerin und ihm. Die Klageerweiterung sei zudem auch deshalb nicht zulässig, weil ihn dies in einen Konflikt zwischen seinen – strafbewehrten – Geheimhaltungsverpflichtungen gegenüber der Beklagten zu 1) und dem Auskunftsbegehren des Klägers setzen würde. Unabhängig hiervon sei das Auskunftsbegehren des Klägers auch deshalb nicht begründet, weil die von ihm gegen die Beklagte zu 1) verfolgten Ansprüche – wie von dieser zutreffend dargelegt – nicht bestünden.

Die Beklagte zu 1) macht geltend, sie sei durch das Urteil i.H.v. 1.000 EUR beschwert, da die nunmehrige Geschäftsführerin für die Auskunftserteilung zunächst Einblick in die entsprechenden Geschäftsunterlagen nehmen müsse, wofür zwei Zeitstunden angesetzt würden; für die Übersetzung in das Serbische und für die internen Abstimmungsprozesse bei ihr seien ebenfalls zwei Zeitstunden anzusetzen. Dem Kläger stehe ein Anspruch auf Auskunftserteilung nicht zu, denn bei den Anleihen mit den im Sachverhalt dargestellten Besonderheiten handele es sich weder um Gesellschafterdarlehen, noch um eine dem Gesellschafterdarlehen „wirtschaftlich entsprechende Situation“ im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO. Das Landgericht qualifiziere die Hypothekenanleihe rechtlich unzutreffend, denn aus dem Immissionsprospekt (Anl. K 10, dort S. 4) ergebe sich eindeutig, dass die seinerzeitigen Zeichnungen nicht der Schuldnerin direkt hätten zufließen sollen, sondern zunächst insgesamt auf ein Treuhandkonto zu verbuchen gewesen seien, über das die Schuldnerin nur mit Zustimmung des seinerzeitigen Treuhänders, der Rechtsanwälte C., habe verfügen können. Rückzahlungen nach Fristablauf hätten wiederum nicht unmittelbar an die jeweiligen Inhaber der Schuldverschreibungen, sondern über den Treuhänder erfolgen sollen. Die den Hypothekenanleihen zugrunde liegenden Darlehen seien entgegen der fehlerhaften Annahme des Landgerichts nicht von den jeweiligen Zeichnern der Schuldnerin getrennt zur Verfügung gestellt worden, sondern ausweislich des Immissionsprospektes „gepoolt“ gewesen. Börslich gehandelte Inhaberschuldverschreibungen würden auf der Ebene der jeweiligen Wertpapierinhaber heute nach dem Schuldverschreibungsgesetz und zu Vorzeiten nach dem Gesetz betreffend die gemeinsamen Rechte der Besitzer von Schuldverschreibungen vom 04.12.1899 quasi wie eine „Gesellschaft bürgerlichen Rechtes“ behandelt und geregelt. Rechtlich qualifiziere sich diese Situation als eine Außen-GbR, in der der Treuhänder Geschäftsführer gewesen sei, denn ohne die Mitwirkung und ohne die Zustimmung der Rechtsanwälte C. als Treuhänder habe die Schuldnerin seinerzeit über die Zeichnungserlöse aus der Ausgabe der Hypothekenanleihe nicht verfügen können und sei insoweit von dem Treuhänder abhängig gewesen. An diesem seinerzeitigen Gesamthandsvermögen habe ursprünglich die B. AG & Co. KG nur eine Beteiligungsquote von 34 % gehalten, sei also – ebenso wie sie selbst – zu keinem Zeitpunkt mit einem für die Annahme eines Gesellschafterdarlehens erforderlichen bestimmenden Einfluss in der Hypothekenanleihe ausgestattet. Selbst wenn zu Gunsten des Klägers unterstellt werde, dass die streitbefangene Hypothekenanleihe als Gesellschafterdarlehen im Sinne von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO bzw. § 135 Abs. 1 InsO zu werten sei, könne der Kläger über § 135 Abs. 1 Ziff. 1 InsO in Verbindung mit § 143 InsO nur die Rückübertragung der Grundschulden verlangen, nicht jedoch die Abtretung der Inhaberschuldverschreibungen selbst. Zudem habe der Kläger keinen Anspruch auf Auskunft, selbst wenn § 39 Abs. 1 Ziffer 5 InsO auf börslich gehandelte Inhaberschuldverschreibungen angewendet werden könnte, denn es fehle schlichtweg an der für den Auskunftsanspruch erforderlichen Sonderbeziehung. Eine Rechtsbeziehung zwischen ihm einerseits und ihr, der Beklagten, als Minderheitsgesellschafterin der Schuldnerin andererseits gebe es nicht. Auch aus der Insolvenzordnung sei eine insolvenzrechtliche Sonderbeziehung im Sinne eines Auskunftsanspruches des Klägers aus § 242 BGB nicht gegeben, weil die Gesellschafter einer Schuldnerin keine Verpflichtungen gegenüber dem Insolvenzverwalter hätten.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zu 1) zurückzuweisen;

Er verteidigt das angefochtene Urteil, soweit es zu seinen Gunsten ergangen ist, und macht geltend, der Auskunftsanspruch folge aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht der Beklagten, Schaden von der Gesellschaft abzuwenden. Soweit die Beklagte zu 1) die in den Anleihebedingungen festgehaltenen Absprachen offenbar dahingehend deuten wolle, dass eine aus den Anleihegläubigern bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts der Schuldnerin die Anleihemittel zur Verfügung gestellt habe, handele es sich um unzulässigen neuen Vortrag zum Inhalt der Anleihebedingungen, der zudem falsch sei, wie sich ohne Weiteres aus § 4 der Anleihebedingungen ergebe. Danach habe C. lediglich als anfänglicher Mittelverwendungskontrolleur und als Sicherheitentreuhänder agiert; eine Funktion als Geschäftsführer einer Pool-GbR für die verbrieften Anleiheforderungen habe der Treuhänder nicht übernommen und auch nicht ausgeübt. Eine Rückzahlung der Anleihe habe die Schuldnerin nur an die jeweiligen Gläubiger geschuldet, nicht an den Treuhänder als Geschäftsführer einer BGB-Gesellschaft. Eine Bruchteilsgemeinschaft der Gläubiger habe demnach nur wegen der für die Anleihe gestellten Sicherheiten bestanden, nicht aber mit Blick auf die in den Teilschuldverschreibungen nach § 4 Abs. 2 der Anleihebedingungen verbrieften Rückforderungsrechte. Nach ihrem wirtschaftlichen Charakter seien die Anleihen als Darlehen im Sinne der §§ 488 ff. BGB anzusehen und unterlägen deshalb dem Nachrang gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO, der nicht nur den Gesellschaftern der Schuldnerin, sondern auch jedem bösgläubigen Erwerber entgegengehalten werden könne. Er klage in der Leistungsstufe für den Fall, dass die Beklagte zu 1) die Stücke weiter halte, mit dem Klageantrag zu 3 a) auch lediglich auf die Abtretung der Sicherheitenrechte, nicht aber auf Abtretung der Inhaberschuldverschreibungen. Als Insolvenzverwalter sei er auch berechtigt, zu Gunsten der Insolvenzmasse Ansprüche der Gesellschaft gegenüber ihren Gesellschaftern geltend zu machen, woraus sich die für die Auskunftserteilung erforderliche Sonderverbindung ergebe. Er habe lediglich sicherzustellen, dass der ursprünglich von der B. AG & Co. KG gezahlte Anleihebetrag nicht – auch nicht teilweise als Insolvenzquote – an die Beklagte zu 1) oder eine sonstige Gesellschaft aus der Unternehmensgruppe des Beklagten zu 2) oder einen sonstigen bösgläubigen Dritten zurückgezahlt werde und mache dementsprechend das Recht der Insolvenzmasse geltend, das mit den streitgegenständlichen Teilschuldverschreibungen gewährte Darlehen nicht zurückzahlen zu müssen.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Am 19.04.2016 hat die Gläubigerversammlung der Schuldnerin beschlossen, den auf die dritte Anleihe entfallenden und bisher vom Kläger zurückbehaltenen Verwertungserlös aus dem Verkauf des Immobilienportfolios der Schuldnerin an den Sicherheitentreuhänder auszukehren (Anl. H 1 = Bl. 457 f.).

II.

Die Berufung des Klägers hat aus den in der mündlichen Verhandlung erörterten Gründen des Hinweisbeschlusses vom 25.04.2016 keinen Erfolg. Die Berufung der Beklagten zu 1) ist nur als Anschlussberufung zulässig, da die Berufungssumme nicht erreicht ist; als solche hat sie indessen Erfolg und führt zur Abweisung der Klage insgesamt. Dem Kläger stehen die im Wege der Stufenklage geltend gemachten Ansprüche in Bezug auf die streitgegenständlichen Schuldverschreibungen insgesamt nicht zu, da bereits dem Hauptanspruch die materiell-rechtliche Grundlage fehlt.

1. Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere ist die notwendige Beschwer von mehr als 600 EUR (§ 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) durch die teilweise Abweisung der Klage auf der Auskunftsstufe gegeben. Der Kläger hat glaubhaft gemacht, dass er insbesondere durch die Abweisung des Auskunftsantrags zu 1 b) in erheblichem Umfang beschwert ist, da sein nach § 3 ZPO für die Bemessung der Beschwer maßgebliches Interesse an der Auskunftserteilung über die Person eines etwaigen Erwerbers der Anleihe darin besteht, dass nur die Kenntnis des Erwerbers ihm die Prüfung ermöglicht, ob der Geltendmachung der verbrieften Forderung der Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO entgegensteht, und erst diese Information ihn möglicherweise in die Lage versetzt, die Auszahlung von rund 2,76 Mio. EUR aus der Verwertung der Sicherheiten und Quotenzahlungen auf die streitgegenständlichen Anleihen i.H.v. 1,5 bis 2,2 Mio. EUR zu verhindern.

2. Die Berufung des Klägers hat indessen in der Sache keinen Erfolg. Dies gilt sowohl für die weiteren Auskunftsansprüche gegen die Beklagte zu 1), als auch hinsichtlich der im Wege der Klageerweiterung nunmehr geltend gemachten Auskunftsansprüche gegen den früheren Liquidator der Beklagten, den Beklagten zu 2).

2.1. Die Klageerweiterung auf den Beklagten zu 2) in zweiter Instanz ist zulässig. Die Zulässigkeit einer erst in der Berufungsinstanz erfolgenden Klageerweiterung auf Beklagtenseite ist nach den Bestimmungen über eine Klageänderung (§ 533 i.V.m. § 263 ZPO) zu beurteilen. Sie erfordert u.a., dass gemäß § 533 Nr. 2 ZPO die Klageänderung auf Tatsachen gestützt werden kann, welche das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Zusätzlich wird nach ständiger Rechtsprechung für eine Klageerweiterung auf Beklagtenseite in der Berufungsinstanz gefordert, dass der neue Berufungsbeklagte in die Klageerweiterung einwilligt oder aber die Verweigerung der Einwilligung als rechtsmissbräuchlich anzusehen ist (vgl. OLG Frankfurt, Urt. v. 24.11.2011 – 1 U 160/10, juris Rn. 26).

Nach diesen Maßstäben ist hier die Zulässigkeit der Klageerweiterung zu bejahen. Die Entscheidung kann auf Tatsachen gestützt werden, die der Senat ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat, denn der Sachverhalt ist identisch. Streitentscheidend ist allein die Rechtsfrage, inwieweit den Beklagten zu 2) persönlich Auskunftsansprüche in Bezug auf die Teilschuldverschreibungen und eine etwaige Weiterveräußerung durch die seinerzeit von ihm vertretene Beklagte zu 1) treffen. Der Beklagte zu 2) hat zwar seine Zustimmung zur Einbeziehung in das Verfahren ausdrücklich verweigert, diese Verweigerung ist aber missbräuchlich und daher unbeachtlich. Die Verweigerung der Zustimmung zu einer Parteierweiterung in der Berufungsinstanz ist im allgemeinen missbräuchlich, wenn ein schutzwürdiges Interesse des neuen (Wider‑)Beklagten an der Weigerung nicht zu erkennen und ihm zuzumuten ist, in den Prozess einzutreten, obwohl er bereits in der Berufungsinstanz schwebt. Bei der Würdigung sind alle Umstände des Falles zu berücksichtigen. Das Erfordernis der Zustimmung soll dem Schutz der Partei dienen, die in einem fortgeschrittenen Verfahrensstadium in einen Prozess hineingezogen wird. Es soll Nachteile verhindern, die dadurch entstehen, dass der neue Beklagte auf den bisherigen Verlauf des Prozesses keinen Einfluss hatte und ihn in der Lage weiterführen müsste, in der er sich nunmehr befindet (BGH, Urt. v. 26.07.2007 – VII ZR 5/06 = MDR 2007, 1419). Danach darf der Beklagte zu 2) die Zustimmung ausnahmsweise nicht verweigern, weil eine prozessuale Beeinträchtigung und Schlechterstellung auszuschließen ist. Denn er war als Liquidator der Beklagten zu 1) bereits in 1. Instanz an dem Verfahren beteiligt, ihm ist der Prozessstoff vollständig bekannt und er hatte als Vertreter der Partei Einfluss auf den Prozess. Irgendwie geartete Rechtsnachteile wegen der späten persönlichen Einbeziehung in den Prozess sind nicht ersichtlich.

2.2. Das Landgericht hat die Klage auf Erteilung der Auskunft über die Person eines etwaigen Erwerbers der zumindest bis Ende 2012 von der Beklagten zu 1) gehaltenen Teil-Inhaberschuldverschreibungen sowie den bei einer etwaigen Weiterveräußerung erzielten Erlös im Ergebnis mit Recht abgewiesen. Dem Kläger steht schon dem Grunde nach der geltend gemachte Auskunftsanspruch nicht zu. Ein solcher lässt sich nicht damit begründen, der Kläger habe entweder einen Rückgewähranspruch aus §§ 143 Abs. 1, 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO, soweit die Beklagte die streitgegenständlichen Anleihen noch hält, oder einen Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht im Falle einer Veräußerung der Anleihen. Bedenken bestehen dabei schon gegen den Ansatz des Landgerichts, denn hier geht es nicht darum, dass die Auskunft bei einem feststehenden Anspruch lediglich der Bestimmung der daraus resultierenden Rechtsfolgen (etwa Rückgewähr oder Wertersatz) dient, sondern um eine Ermittlung der in Betracht kommenden Ansprüche. Da diese auf unterschiedlichen Lebenssachverhalten beruhen, handelt es sich um verschiedene Streitgegenstände. Letztlich kann dies indessen dahinstehen, weil der Auskunftsanspruch weder unter dem Gesichtspunkt der Insolvenzanfechtung, noch unter dem der Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht begründet ist.

2.2.1. Die Insolvenzordnung sieht einen Auskunftsanspruch des Insolvenzverwalters gegen Gläubiger, die im Wege der Insolvenzanfechtung in Anspruch genommen werden sollen, nicht vor. Erforderlich ist vielmehr eine Sonderbeziehung zwischen Auskunftsgläubiger und Auskunftsschuldner. Der Bundesgerichtshof hat einen Auskunftsanspruch des Konkurs- bzw. Insolvenzverwalters gegen Gläubiger des Insolvenzschuldners wegen möglicher Anfechtungsansprüche in ständiger Rechtsprechung davon abhängig gemacht, dass ein Anfechtungsanspruch dem Grunde nach feststeht und es nur noch um die nähere Bestimmung von Art und Umfang des Anspruchs geht (BGH, Urt. v. 13.08.2009 – IX ZR 58/06 = NZI 2009, 722 Tz. 7 m.w.N.). Diese Voraussetzungen hat das Landgericht, woran der Senat ungeachtet der Ausführungen des Klägers im nachgelassenen Schriftsatz vom 11.05.2016 festhält, zu Unrecht bejaht.

Es lässt sich nicht feststellen, dass die Beklagte die Sicherungsrechte in Bezug auf die streitgegenständlichen Teilschuldverschreibungen gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO anfechtbar erlangt hat. Allerdings hat das Landgericht mit Recht angenommen, dass der in den Teil-Inhaberschuldverschreibungen verbriefte Anspruch auf Rückzahlung der streitgegenständlichen Anleihe in der Person der Beklagten eine gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nachrangige Forderung ist. Die Anleihe als klassische Kapitalanlage stellt eine einem Darlehen wirtschaftlich entsprechende Rechtshandlung dar, denn wirtschaftlich bewirken Kauf und Übertragung einer durch die Gesellschaft ausgegebenen Anleihe dasselbe wie die Begebung eines Darlehens. In beiden Fällen wird der Gesellschaft Fremdkapital zugeführt, auf das die Gesellschaft Zinsen zu leisten hat und das im Zeitpunkt der Fälligkeit zurückzuzahlen ist. Dabei ist eine Differenzierung, ob der Gesellschafter der Gesellschaft von vornherein Mittel überlässt oder eine durch die Gesellschaft emittierte Anleihe kauft und übernimmt, entbehrlich. Die Folgen sind identisch. Bei der Anleihe handelt es sich im Grunde um nichts anderes als ein wertpapierverbrieftes Darlehen (vgl. d’Avoine, NZI 2013, 321, 322; s. a. Albrecht/Karahan/Lenenbach, Fachanwaltshandbuch Bank- und Kapitalmarktrecht, 1. Aufl., § 36 Rn. 55 f.; Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, Fachanwalts-Kommentar Insolvenzrecht, 2. Aufl., § 39 InsO Rn. 36). Ohne Erfolg macht die Beklagte nunmehr geltend, dieses werde der Emittentin nicht von den einzelnen Anleihegläubigern, sondern von einer aus der Gesamtheit der Anleihegläubiger gebildeten Gesellschaft bürgerlichen Rechts gewährt. Dies ergibt sich weder aus den Regelungen des – hier noch anwendbaren – SchVerschrG 1899, noch daraus, dass der jeweilige Kaufpreis für die gezeichneten Teilschuldverschreibungen auf ein Treuhandkonto eingezahlt wurde, über das die Schuldnerin nur mit dem Treuhänder gemeinsam verfügen konnte. Insoweit kann dahinstehen, ob die Gesamtheit der Anleihegläubiger als Gesellschaft bürgerlichen Rechts gem. §§ 705 ff. BGB, also als Außengesellschaft am Rechtsverkehr teilnimmt oder eine Zweckgemeinschaft nach Bruchteilen gem. §§ 741 ff. BGB ist, oder ob die Gläubiger für die Beschlussfassung ein Kollektiv sui generis darstellen (vgl. dazu ausführlich Veranneman/Oulds, SchVG [2009], 1. Aufl., § 4 Rn. 11 ff. mit Hinweisen auch zur früheren Rechtslage). Die Möglichkeit der Bestellung eines Vertreters zur Geltendmachung von Rechten der Gläubiger sowie die Möglichkeit, durch Beschluss der Gläubigerversammlung die Befugnis der einzelnen Gläubiger zur selbständigen Geltendmachung auszuschließen (§ 14 SchVerschrG 1899) zeigt, dass das Gesetz insoweit von Einzelrechten ausgeht (vgl. auch §§ 18, 19 SchVerschrG 1899 für den Insolvenzfall). Es würde auch nicht den Interessen der Gläubiger entsprechen, das Anleihekapital als (Gesellschafts‑)Vermögen der Gesamtheit der Anleihegläubiger anzusehen (Veranneman/Oulds, a.a.O. Rn. 16). Der Treuhänder ist nicht Vertreter einer mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestatteten Gesamtheit der Gläubiger; ihm oblag vielmehr lediglich die Mittelverwendungskontrolle und die Verwaltung der Grundpfandrechte. Dafür, dass die Rückzahlung – wie die Beklagte geltend macht – an den Treuhänder zu erfolgen hat, ergibt sich in den vorgelegten Unterlagen (Anl. K 10 und K 12) kein Anhaltspunkt. Danach kommt es für die Einordnung der Anleihe als einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechende Finanzhilfe auch nicht darauf an, ob die B. AG & Co. KG oder die Beklagte an der Gesamtheit der Gläubiger maßgeblich beteiligt war und einen bestimmenden Einfluss ausüben konnte. Dass die Kapitalüberlassung im Verhältnis zwischen jedem einzelnen Anleihegläubiger und der Schuldnerin stattfindet, folgt nicht zuletzt auch daraus, dass die Emittentin jedem einzelnen Anleihegläubiger die Zahlung der nach den Anleihebedingungen zu zahlenden Beträge schuldet (s. § 5 der Anleihebedingungen sowie § 1 Ziff. 4.1 des Rahmen-Treuhandvertrages). Diese sind nicht Teilgläubiger oder Gesamtgläubiger nach §§ 428, 432 BGB, sondern Einzelgläubiger gleicher Ansprüche (vgl. Veranneman/Oulds, a.a.O. Rn. 19).

Die Forderungen aus den Teilinhaberschuldverschreibungen sind gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nachrangig, soweit und solange sie von der Beklagten zu 1) gehalten werden, denn diese ist zu 39,21 % als Gesellschafterin an der Schuldnerin beteiligt. Der Auffassung der Beklagten, die §§ 39 Abs. 1 Ziffer 5, 135 InsO fänden bei börslich gehandelten Inhaberschuldverschreibungen generell keine Anwendung, ist nicht zu folgen. Die Umlauffähigkeit der Inhaberschuldverschreibungen ist durch die Anwendung des § 796 BGB hinreichend gewährleistet (vgl. d’Avoine, NZI 2013, 321, 325 f.). Auch etwaige Schwierigkeiten für den Insolvenzverwalter, festzustellen, in welchen Fällen dem Inhaber der Schuldverschreibung der Nachrang entgegengehalten werden kann, rechtfertigen es nicht, den Gesellschafter als Inhaber einer Schuldverschreibung generell vom Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO auszunehmen; diese Schwierigkeiten können vielmehr nur bei Übertragung der Schuldverschreibung auf einen Nicht-Gesellschafter auftreten. Deshalb ist es auch unerheblich, dass die Beklagte die Teilschuldverschreibungen nicht unmittelbar von der Schuldnerin erworben hat, sondern von der B. AG & Co. KG. § 796 BGB steht insoweit dem Nachrang nicht entgegen, da der Nachrang eine dem Aussteller der Urkunde unmittelbar gegen den Inhaber zustehende Einwendung ist, wenn der Erwerber der Teilschuldverschreibung – wie hier – selbst Gesellschafter ist. Im Fall einer unmittelbaren Verbindung durch das die Einwendung begründende Rechtsverhältnis kommt es auf die Kenntnis des Bestehens der Einwendung in der Person der Veräußerers oder gar auf ein bewusstes Handeln zum Nachteil des Ausstellers (Analogie zu Art. 17 WG, Art. 22 ScheckG) nicht an (vgl. MüKoBGB/Habersack, 6. Aufl., § 796 Rn. 14; Staudinger/Marburger, BGB (2015), § 796 Rn. 9 ff.).

Damit liegen zwar in der Person der Beklagten zu 1) die Anfechtungsvoraussetzungen des § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO vor, denn durch die Einräumung eines Bruchteils an den zugunsten des Treuhänders bestellten nachrangigen Grundpfandrechten wurden die Schuldverschreibungen innerhalb der letzten zehn Jahre vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens besichert. Da die Bestellung der Grundschulden als anfechtbare Rechtshandlung – was das Landgericht übersehen hat – vor dem Inkrafttreten des MoMiG am 01.11.2008 vorgenommen wurde, unterliegt sie gem. Art. 103d S. 2 EGInsO jedoch nur der Anfechtung, wenn sie auch nach dem bisherigen Recht anfechtbar war. Dies lässt sich hier indessen nicht feststellen. Die Gewährung der Sicherung war nach § 135 Nr. 1 InsO a. F. nur anfechtbar, wenn die Anleihe kapitalersetzende Funktion hatte. In dem Verzicht auf das Merkmal des Eigenkapitalersatzes liegt eine Verschärfung des nunmehr geltenden Rechts (vgl. BGH, Urt. v. 18.07.2013 – IX ZR 219/11 = NZI 2013, 742, 744 f. Tz. 28). Gesellschafterdarlehen oder gleichgestellte Leistungen unterlagen der Eigenkapitalersatzbindung nicht schlechthin, sondern nur in der sog. Krise der Gesellschaft, die in § 32a Abs. 1 GmbHG (a.F.) definiert war als Zeitpunkt, in dem die Gesellschafter als ordentliche Kaufleute der Gesellschaft Eigenkapital zugeführt hätten. Dies war der Fall, wenn die Gesellschaft entweder insolvenzreif oder kreditunwürdig war (BGH, Urt. v. 11.10.2011 − II ZR 18/10 = NZG 2011, 1355, 1356 Tz. 13). Die Anfechtung einer Sicherheit setzte dabei nicht voraus, dass der besicherte Kredit schon bei Bestellung der Sicherheit kapitalersetzend war, es genügte, dass er es bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch Stehenlassen geworden ist (vgl. MüKoInsO/Stodolkowitz/Bergmann, 2. Aufl., § 135 Rn. 75; Adolf Baumbach/Alfred Hueck/Lorenz Fastrich/Ulrich Haas/Ulrich Noack/Wolfgang Zöllner, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., Anh. nach § 30 Rn. 164a). Das war hier bis zum Inkrafttreten des MoMiG nicht der Fall, wie sich aus den Ausführungen des Klägers im nachgelassenen Schriftsatz vom 11.05.2016 ergibt, denn danach geriet die Schuldnerin erst im Jahr 2010 in die Krise. Wurde aber die Kreditsicherheit vor dem Inkrafttreten des MoMiG anfechtungsfest gewährt und der 01.11.2008 ohne eine Krise erreicht, dann ist die Sicherheit nicht anfechtbar. Anfechtbare Rechtshandlung ist entgegen der Auffassung des Klägers nicht das Stehenlassen (des Darlehens) bei Eintritt der Krise, sondern die Bestellung der Sicherheit, die vor dem Stichtag erfolgte. Zutreffend ist, dass die Rechtsprechung einen Anspruch auf Freigabe der Sicherung (nicht: deren Unwirksamkeit) vorsah, wenn feststand, dass der Gesellschafter wegen der Höhe der Gläubigerforderungen seine Rückzahlungsforderung dauerhaft nicht mehr durchsetzen und keinerlei Zahlung erwarten konnte (vgl. BGH, Urt. v. 26.01.2009 – II ZR 213/07 = NZI 2009, 338, 340 Tz. 17 m.w.N.), es insoweit also keiner Anfechtung bedurfte. Eine Anfechtung der Sicherung kam vielmehr nur in Betracht, wenn die Sicherheit in der Krise verwertet worden war. Genau dies ist der Grund, weshalb die Gewährung der Sicherheit nicht mehr anfechtbar ist, wenn die Krise nicht vor dem 01.11.2008 eingetreten ist. Bereits der Wortlaut der Übergangsvorschrift des Art. 103d EGInsO spricht entgegen der Auffassung des Klägers dafür, dass es allein darauf ankommt, ob die betreffende Rechtshandlung am Stichtag anfechtbar war („ … soweit die Rechtshandlungen nach dem bisherigen Recht der Anfechtung entzogen oder in geringerem Umfang unterworfen sind.“), und nicht darauf, ob sie ohne die Rechtsänderung nach dem Stichtag anfechtbar wäre. Auch der Sinn und Zweck der Regelung, nämlich der Vertrauensschutz des Anfechtungsgegners in die bisher geltende Rechtslage, gebieten bei der Bestellung einer Sicherheit für ein Gesellschafterdarlehen ein solches Verständnis. Mit dem Verzicht auf das Merkmal des Eigenkapitalersatzes handelt es sich um ein reguläres Gesellschafterdarlehen, für das zwar der Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO (n.F.) gilt. Dies hindert den Gesellschafter jedoch nicht daran, seine anfechtungsfest bestellte Sicherheit zu verwerten, so dass nur der verbleibende offene Darlehensbetrag eine nachrangige Forderung gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ist (vgl. Mylich, ZIP 2013, 2444, 2447 f.).

2.2.2. Der Auskunftsanspruch des Insolvenzverwalters kann auch nicht aus dem Gesellschaftsverhältnis zwischen der Schuldnerin und der Beklagten begründet werden. Ein solcher Anspruch folgt zunächst nicht aus der Tatsache, dass die Beklagte als Gesellschafterin der Schuldnerin Inhaberin der streitgegenständlichen Schuldverschreibungen gewesen ist und diese möglicherweise weiter übertragen hat. Gemäß § 4 Ziff. 5 der Anleihebedingungen war eine Übertragung der Teilschuldverschreibungen als Miteigentumsanteil an der Globalurkunde jederzeit möglich, ohne dass es einer Genehmigung der Gesellschaft bedurfte. Da eine Mitwirkung der Gesellschaft nicht erforderlich war, besteht auch kein Anspruch der Gesellschaft gegen ihren Gesellschafter auf Auskunft über die Person eines etwaigen Erwerbers. Ein solcher Auskunftsanspruch folgt auch nicht aus dem Gesichtspunkt der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht. Unter der Treuepflicht wird allgemein ein Rücksichtnahmegebot der Gesellschafter zur Gesellschaft und zwischen den Gesellschaftern verstanden (Ensthaler/Füller/Schmidt, GmbHG, 2. Aufl., § 13 Rn. 18). Die Treuepflicht bildet den Oberbegriff für verschiedene Pflichten der Gesellschafter. Soweit das Verhältnis zur Gesellschaft betroffen ist, verpflichtet die Treuepflicht zur Förderung und Verwirklichung des gemeinsamen Zwecks und zum Unterlassen schädlicher Eingriffe (Maul, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, GmbHG, 2. Aufl., § 13 Rn. 37; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 20. Aufl., § 13 Rn. 21; Emmerich/Bitter, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl., § 13 Rn. 36). Einen solchen schädlichen Eingriff – mit der Möglichkeit eines Schadensersatzanspruchs gegen die Beklagte – sieht der Kläger hier in der von ihm lediglich vermuteten Übertragung der von der Beklagten gehaltenen Teilschuldverschreibungen nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf Nicht-Gesellschafter, denen der Nachrang gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO wegen § 796 BGB nur unter engen Voraussetzungen (Bösgläubigkeit oder gar bewusstes Handeln zum Nachteil der Schuldnerin, s.o.) entgegengehalten werden kann.

Dies begegnet in mehrfacher Hinsicht Bedenken. Zum einen steht ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte bereits dem Grunde nach nicht fest, sondern die vom Kläger begehrte Auskunft soll ihn erst in die Lage versetzen, einen von ihm angenommenen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu prüfen. Damit dient die Auskunft der Ausforschung eines nur vermuteten Sachverhalts. Zum anderen steht hier ein Handeln der Beklagten nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens in Rede, da sie die Forderung aus den streitgegenständlichen Schuldverschreibungen mit Schreiben vom 19.11.2012 zur Tabelle angemeldet hat (Bl. 53 ff.) und der Kläger selbst davon ausgeht, dass die Beklagte jedenfalls zu diesem Zeitpunkt die Schuldverschreibungen noch gehalten hat. Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens wird die GmbH aufgelöst (§ 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG). Die Treuepflicht der Gesellschafter besteht zwar – nach teilweise bestrittener Auffassung (vgl. Thole, ZIP 2013, 1937, 1939 ff.) – auch nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, wird aber durch diese geprägt. Den Gesellschaftern können nur noch solche Schranken gesetzt werden, die ein Überleben der Gesellschaft ermöglichen (vgl. Spliedt, ZInsO 2013, 2155, 2158). Dementsprechend erfolgt die Erörterung in erster Linie im Zusammenhang mit Sanierungssituationen (Fall Suhrkamp, vgl. Thole a.a.O.). Zudem besteht die Treuepflicht nur gegenüber der Gesellschaft, nicht auch gegenüber den Gesellschaftsgläubigern (Homann, in: Mohrbutter/Ringstmeier, Handbuch der Insolvenzverwaltung, 9. Aufl., Kap. 26 Rn. 72). Die begehrte Auskunft soll dem Kläger indessen erklärtermaßen die Prüfung ermöglichen, ob er etwaigen Erwerbern der Schuldverschreibungen den Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO entgegenhalten kann oder ob insoweit ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte in Betracht kommt. Der Schluss des Klägers, wenn einem Gesellschafter aufgrund seiner Treuepflicht bereits verwehrt sei, ein Gesellschafterdarlehen geltend zu machen, sofern dadurch eine Liquiditätskrise drohe, gelte dies umso mehr in der bereits eingetretenen Insolvenz, verkennt, dass der gesetzliche Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO im Interesse der übrigen Gläubiger besteht. In der Sache geht es bei der vermeintlichen Vereitelung des Nachrangs also nicht um eine der Gesellschaft gegenüber bestehende Treuepflicht der Beklagten, sondern um den Erhalt der Insolvenzmasse im Interesse der Gesamtheit der Gläubiger. Hierauf kann eine Schadensersatzpflicht der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht nicht gestützt werden.

2.3. Auch die Auskunftsklage gegen den Beklagten zu 2) ist unbegründet, da gegen ihn – ebenso wenig wie gegen die Beklagte zu 1) (s.o.) – die geltend gemachten Auskunftsansprüche nicht bestehen.

Da der Beklagte zu 2) persönlich die streitgegenständlichen Inhaberschuldverschreibungen nicht innegehabt hat und damit der Schuldnerin kein Darlehen gewährt hat, kommt ein etwaiger Anfechtungsanspruch nach § 135 Abs. 1 InsO als Grundlage für einen entsprechenden Auskunftsanspruch ihm gegenüber von vornherein nicht in Betracht. Das gleiche gilt für etwaige Ansprüche wegen der Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht, wobei dahinstehen kann, inwieweit diese bei einer bloß mittelbaren Beteiligung an der Gesellschaft (der Schuldnerin) überhaupt eingreift. Da eine Veräußerung der Teil-Inhaberschuldverschreibungen durch die Beklagte zu 1) bereits in deren Person nicht zu einer Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht führt (s.o.), ist dies erst recht bei dem Beklagten zu 2) nicht der Fall. Weitere Ansprüche gegen den Beklagten zu 2), deren Vorbereitung die begehrte Auskunft dienen könnte, sind nicht ersichtlich und vom Kläger nicht vorgetragen. Der Umstand, dass die Beklagte zu 1) die Auskunft gemäß dem Teilurteil des Landgerichts noch nicht erteilt hat und der Kläger nach der Rechtsformänderung befürchtet, diese werde sich ihren Auskunftspflichten entziehen, rechtfertigt die persönliche Inanspruchnahme des Beklagten zu 2) nicht.

1. Die Berufung der Beklagten zu 1) ist als solche unzulässig, da der Wert des Beschwerdegegenstandes gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht den Betrag von 600 EUR übersteigt und die Voraussetzungen einer Zulassung der Berufung gemäß § 511 Abs. 4 Nr. 1 ZPO nicht vorliegen.

1.1. Die Beklagte wendet sich mit ihrer Berufung gegen die Verpflichtung zur Auskunftserteilung darüber, ob und gegebenenfalls wie viele Stücke der von ihr ursprünglich gehaltenen Teilschuldverschreibungen über nominal 10.229.000 EUR sie inzwischen verkauft hat. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bemisst sich der Wert der Beschwer bei der Verurteilung zur Auskunftserteilung nach dem Interesse der verurteilten Partei, die Auskunft nicht erteilen zu müssen. Dabei ist - von dem hier nicht in Rede stehenden Fall eines besonderen Geheimhaltungsinteresses abgesehen - im Wesentlichen auf den Aufwand an Zeit und Kosten abzustellen, den die Erteilung der hiernach geschuldeten Auskunft erfordert (BGH, Beschl. v. 28.01.2016 – III ZB 96/15, juris Rn. 5 m.w.N.). Die Beklagte zu 1) hat auf Nachfrage des Senats geltend gemacht, ihre nunmehrige Geschäftsführerin müsse für die Auskunftserteilung zunächst Einblick in die entsprechenden Geschäftsunterlagen nehmen, wofür zwei Zeitstunden angesetzt würden; zwei weitere Zeitstunden würden für die Übersetzung in das Serbische und für die internen Abstimmungsprozesse bei der Beklagten zu 1) angesetzt. Dies rechtfertigt indessen nicht die Annahme des angegebenen Beschwerdewerts von 1.000 EUR. Als Stundensatz für den eigenen Zeitaufwand kann der Verurteilte nur den eigenen Aufwand in Rechnung stellen, der dabei maximal mit dem gemäß § 22 JVEG für die Entschädigung von Zeugen maßgeblichen Höchstsatz zu bewerten ist (BGH, Beschl. v. 21.08.2014 – VII ZR 144/13, juris Rn. 10). Bei vier Zeitstunden macht dies maximal einen Betrag von 84 EUR aus, wobei der Ansatz von vier Zeitstunden bereits großzügig bemessen ist, weil die Frage, ob und wie viele der Schuldverschreibungen die Beklagte zu 1) zwischenzeitlich veräußert hat, einfach durch einen Blick in das Depot zu klären ist. Selbst wenn zu dem maximalen Aufwand von 84 EUR noch Kosten für einen Übersetzer hinzukommen, müssten dies schon mehr als 516 EUR sein, was die Beklagte nicht – schon gar nicht substantiiert – dargelegt hat (vgl. BGH, Beschl. v. 13.12.2012 - V ZB 149/12, juris Rn. 10). Das Teilurteil ist danach für die Beklagte zu 1) nicht berufungsfähig.

1.2. Da das Landgericht, wie seine Erwägungen bei der Festsetzung der Sicherheitsleistung auf 1.000 EUR zeigen, von einer über 600 EUR liegenden Beschwer ausgegangen ist und deshalb keine Entscheidung über die Zulassung der Berufung gemäß § 511 Abs. 4 ZPO getroffen hat, ist die Entscheidung vom Senat nachzuholen (BGH, Beschl. v. 28.01.2016 – III ZB 96/15, juris Rn. 12 m.w.N.). Danach setzt die Zulassung der Berufung voraus, dass die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

Grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 511 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 Var. 1 ZPO kommt einer Sache nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl weiterer Fälle stellen kann und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Fortentwicklung und Handhabung des Rechts berührt. Klärungsbedürftig sind solche Rechtsfragen, deren Beantwortung zweifelhaft ist oder zu denen unterschiedliche Auffassungen vertreten werden oder die noch nicht oder nicht hinreichend höchstrichterlich geklärt sind (BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 25.03.2015 – 1 BvR 2791/14, juris Rn. 13 m.w.N.). Nach diesen Maßstäben kommt der Sache keine grundsätzliche Bedeutung zu, denn die von der Beklagten in den Mittelpunkt gestellte Frage, ob Schuldverschreibungen, die von einem Gesellschafter der Schuldnerin erworben werden, generell den Vorschriften der §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 InsO unterliegen, ist hier nicht entscheidungserheblich, da die Anfechtungsvoraussetzungen des § 135 InsO (a.F.), die möglicherweise den Auskunftsanspruch rechtfertigen könnten, schon nicht vorliegen. Die Frage, ob in einem nach dem 01.11.2008 eröffneten Insolvenzverfahren eine Sicherheit, die vor dem Inkrafttreten des MoMiG gewährt wurde, anfechtbar ist, wenn sich die Schuldnerin bis zum 01.11.2008 nicht in der Krise befand, rechtfertigt die Zulassung weder unter dem Gesichtspunkt der grundsätzlichen Bedeutung, noch unter dem Gesichtspunkt der Fortbildung des Rechts, denn sie betrifft auslaufendes Recht. Es ist nicht ersichtlich, dass sich diese Rechtsfrage noch in einer unbestimmten Vielzahl weiterer nach dem Altrecht zu behandelnder Fälle stellen wird und eine höchstrichterliche Entscheidung für die Zukunft richtungsweisend sein könnte (vgl. BGH, Beschl. v. 12.02.2009 - IX ZR 11/07, juris Rn. 2 f.; Beschl. v. 30.09.2010 – IX ZR 236/09, juris Rn. 2; Beschl. v. 15.09.2014 – II ZR 442/13, juris Rn. 3 f.; Beschl. v. 11.03.2015 – VII ZR 270/14, juris Rn. 2).

2. Die danach unzulässige Hauptberufung kann jedoch in eine zulässige Anschlussberufung (§ 524 ZPO) umgedeutet werden (BGH, Beschl. v. 02.02.2016 – VI ZB 33/15, juris Rn. 7 f.). Deren formelle Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall gewahrt, insbesondere bestehen gegen die Rechtzeitigkeit der Anschließung keine Bedenken. Die Anschließung setzt keine Beschwer voraus (vgl. BGH, Urt. v. 17.08.2011 – I ZR 108/09, juris Rn. 22 m.w.N.).

3. Die Anschlussberufung hat auch in der Sache Erfolg, denn dem Kläger steht ein Auskunftsanspruch gegen die Beklagte zu 1) insgesamt, also auch insoweit, als es um die Frage geht, ob und wieviele Schuldverschreibungen diese veräußert hat, nicht zu. Wie bereits dargelegt (A. 2.) lässt sich ein Anspruch in der Hauptsache, dessen Vorbereitung die begehrte Auskunft dienen könnte, nicht feststellen. Insoweit kann auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden.

Bei dieser Sachlage hat der Senat – wie mit den Parteien in der Senatssitzung erörtert – von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, den noch in der ersten Instanz verbliebenen Teil des Rechtsstreits in die Berufungsinstanz „hochzuziehen” und gemeinsam mit dem bereits hier angefallenen Teil zu verhandeln und zu entscheiden, da die Stufenklage insgesamt abzuweisen ist. Eine solche einheitliche Entscheidung über die mehreren in einer Stufenklage verbundenen Anträge kommt in Betracht, wenn schon die Prüfung des Auskunftsanspruchs ergibt, dass dem Hauptanspruch die materiell-rechtliche Grundlage fehlt (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 254 Rn. 9, 14; BeckOK ZPO/Bacher, 20. Ed. § 254 Rn. 19). Unter diesen Voraussetzungen kann das Rechtsmittelgericht die Klage in vollem Umfang abweisen, wenn die Vorinstanz nur über den Auskunftsanspruch oder eine andere vorgelagerte Stufe entschieden hat (Bacher a.a.O. Rn. 28; s.a. MüKoZPO/Becker-Eberhard, 4. Aufl., § 254 Rn. 31).

Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Ein Anspruch des Klägers auf Abtretung der gewährten Sicherheit (soweit dies nach der Verwertung der Grundschulden überhaupt noch in Betracht kommt) sowie etwaiger Ansprüche auf anteiligen Verwertungserlös besteht nicht, da sich nicht feststellen lässt, dass die Bestellung der Sicherheit anfechtbar ist. Auch der alternativ im Wege des Feststellungsantrags geltend zu machende Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht besteht – wie dargelegt – nicht. Dies rechtfertigt die Abweisung der Klage insgesamt.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht vorliegen. Insoweit kann auf die Ausführungen unter B. 1.2. verwiesen werden.

Die Beschwer des Klägers liegt über 20.000 EUR.

Streitwert für die Berufungsinstanz: (bis zu) 3.800.000 EUR;

bei Abweisung der Stufenklage insgesamt richtet sich der Streitwert nach dem Streitwert der in der Leistungsstufe beabsichtigten Anträge, hier 2,76 Mio. EUR für den Antrag zu 3 a) und 50 % von 2,2 Mio. EUR (= 1,1 Mio. EUR) für den Feststellungsantrag zu 3 b) gemäß dem vom Kläger befürchteten Quotenschaden (Bl. 348 f.).