Oberlandesgericht Düsseldorf, VI

Gründe

Die Klägerin betreibt einen Getränkefachgroßhandel. Am 9.6./15.6.2009 schloss sie mit der T. (nachfolgend: Hauptschuldnerin) einen Vertrag, dessen Vertragsbedingungen von der Klägerin für eine Vielzahl von Fällen vorformuliert sind. Sie gewährte der Hauptschuldnerin danach für das auf der I… in L. gelegene Vertragsobjekt „T.“ ein Darlehen in Höhe von … € zur Anschaffung von Gaststätteninventar (§ 1 des Vertrages). Nach § 3 des Vertrages war der Darlehensnehmer verpflichtet, für alle Ansprüche aus dem Vertrag Sicherheiten in Form einer Höchstbetragsbürgschaft in Höhe von … € und einer näher bezeichneten Rückbürgschaft beizubringen. In § 6 des Vertrages war eine am 1. August 2009 beginnende zehnjährige Bezugsverpflichtung für Fass- und Flaschenbiere sowie für bestimmte alkoholfreie Getränke vorgesehen. Eine Schadenspauschalierung enthielt § 7 des Vertrages. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Vertrag vom 9.6./15.6.2009 Bezug genommen (Bl. 21 ff. GA).

Am 16. August 2010 schlossen die Vertragsparteien einen I. Nachtrag zum Darlehensvertrag. Danach wurde die Zahlung der laufenden Tilgungsraten für die Monate August bis November 2010 ausgesetzt.

Mit notariellem Vertrag vom 26. Januar 2011 (UR Nr. ../2011, Notar X., L.), auf den wegen weiterer Einzelheiten vollumfänglich Bezug genommen wird (Bl. 56 ff. GA), erwarb der Beklagte – gemeinsam mit dem Zeugen C. – Gesellschaftsanteile der Hauptschuldnerin; der Beklagte wurde zum Geschäftsführer der Hauptschuldnerin bestellt.

Am 18.03.2011 fand in den Geschäftsräumen der Klägerin ein Gespräch zwischen dem Beklagten, den Zeugen C. und N. und – von Seiten der Klägerin – den Zeugen O. und R. sowie einem Geschäftsführer der Klägerin statt, bei dem es auch um den Austausch der Sicherheiten für die Darlehensverbindlichkeiten ging. Am 23.03.2011 vereinbarten die Klägerin und die Hauptschuldnerin, vertreten durch den Beklagten und den Zeugen C., einen II. Nachtrag zum Darlehensvertrag vom 9.6./15.6.2009. Die Hauptschuldnerin verpflichtete sich danach, zur Sicherung der Verpflichtungen aus dem Vertrag und aus der damit in Zusammenhang stehenden Geschäftsverbindungen selbstschuldnerische Bürgschaften des Beklagten und des Zeugen C. beizubringen (Bl. 25 ff.GA).

Einen Tag später, am 24.3.2011, unterzeichnete der Beklagte die vom Zeugen O. entworfene und ihm in der Gaststätte übergebene Bürgschaftserklärung (Bl. 27 GA). Der Zeuge C. unterzeichnete am selben Tag eine gleichlautende Bürgschaftserklärung und bestellte zudem eine Grundschuld in Höhe von … € auf einer ihm gehörenden Immobilie.

Nach Schließung der Gaststätte im September 2011 ist mit Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 1. Dezember 2011 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Hauptschuldnerin eröffnet und der Zeuge Rechtsanwalt Dr. E. zum Insolvenzverwalter bestellt worden. Mit Schreiben vom 21. Februar 2012 übermittelte die Klägerin dem Beklagten ihr an den Insolvenzverwalter adressiertes Schreiben vom selben Tag, in welchem sie die fristlose Kündigung des Darlehensvertrages erklärte, das Restdarlehen in Höhe von … € zur sofortigen Rückzahlung fällig stellte sowie offen stehende Warenforderungen in Höhe von … € und Schadensersatz wegen vorzeitiger Beendigung des Darlehensvertrags in Höhe von … € geltend machte. Gleichzeitig machte sie in dieser Höhe gegenüber dem Beklagten unter Fristsetzung bis zum 2. März 2012 Ansprüche aus der Bürgschaft geltend.

Die Klägerin hat behauptet, die Darlehensvaluta sei am 03.07.2009 an die Hauptschuldnerin ausgezahlt worden. Während des Gespräches am 18.03.2011 habe der Beklagte eine der Höhe nach unbegrenzte selbstschuldnerische Bürgschaft angeboten.

Der Beklagte hat die Auszahlung des Darlehens und den Zugang des Kündigungsschreibens an den Insolvenzverwalter mit Nichtwissen bestritten. Zudem hat er behauptet, die Besprechung am 18.03.2011 habe lediglich die Übernahme einer Bürgschaft des Zeugen C. in Höhe von … € zum Inhalt gehabt. Ferner ist er der Ansicht, der Darlehensvertrag sei unwirksam, weil er eine zehnjährige Bezugsbindung enthalte und gegen das Kartellverbot verstoße.

Das Landgericht hat durch Vernehmung der Zeugen, C., N., O. und R. über den Inhalt des Gesprächs am 18.03.2011 Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 18.03.2013 (Bl. 138-141 GA) Bezug genommen.

Mit Urteil vom 29. April 2013 hat das Landgericht Köln der Klage in vollem Umfang stattgegeben und den Beklagten als Gesamtschuldner mit Herrn H. C. verurteilt, an die Klägerin … € nebst Zinsen Zug-um-Zug gegen Herausgabe der Bürgschaftsurkunde vom 24.03.2011 zu zahlen. Die von dem Beklagten übernommene unbeschränkte Bürgschaftsverpflichtung sei wirksam. Der Beklagte habe seinen Vortrag, in dem Gespräch am 18.03.2011 sei nur von einer auf … € beschränkten Bürgschaft die Rede gewesen, nicht beweisen können. Der glaubhaften Aussage des Zeugen C. stehe die glaubhafte Aussage des Zeugen O. gegenüber, so dass eine Beweislastentscheidung zu Lasten des Beklagten zu treffen sei. Der Klägerin stehe ein Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens in Höhe von … € zu. Weiter bestehe ein Schadensersatzanspruch in Höhe von … € aus §§ 765 Abs. 1, 280 Abs. 1 Satz 1 BGB, weil die Hauptschuldnerin schuldhaft gegen ihre vertragliche Rückzahlungsverpflichtung und gegen die Bezugsverpflichtung verstoßen habe. Ferner könne die Klägerin den Ausgleich der zu den Akten gereichten Getränkerechnungen in Höhe von … € beanspruchen.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung, mit der er seinen Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Er hält die Beweiswürdigung des Landgerichts für fehlerhaft, weil eine Würdigung der Zeugenaussagen im Hinblick auf die Glaubwürdigkeit der Zeugen nicht stattgefunden habe. Darüber hinaus habe die Klägerin nach wie vor die Höhe der Darlehensforderung nicht hinreichend dargelegt, da sie Zinsforderungen dem Kapital zugeschlagen und infolgedessen in unzulässiger Weise Zinseszinsen berechnet habe. Die Darlehensforderung sei überdies nicht fällig, da der Zugang der Kündigung bei dem Insolvenzverwalter nicht beweisen sei. Dessen ungeachtet sei der Darlehensvertrag aber auch gemäß § 134 BGB unwirksam, weil die vereinbarte zehnjährige Alleinbezugsverpflichtung gegen das Kartellrecht verstoße und es sich überdies um einen kartellrechtswidrigen Folgevertrag des vom Bundeskartellamt aufgedeckten Bierpreiskartell handele, an dem der A. Konzern beteiligt gewesen sei.

Zwischenzeitlich hat der Zeuge C., der von der Klägerin vor dem Landgericht Frankfurt aus dem mit ihm geschlossenen Bürgschaftsvertrag in Anspruch genommen worden ist, aufgrund der in Rechtskraft erwachsenen Entscheidung des Landgerichts Frankfurt vom 13.06.2013 (Az. 2-3 O 435/12; OLG Frankfurt, Urt. v. 20.01.2015,Az. 11 U 107/13 (Kart)) … € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.04.2012 an die Klägerin gezahlt (Bl. 371, 403 GA).

Die Parteien haben daraufhin den Rechtsstreit insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt.

Der Beklagte beantragt,

das am 29. April 2013 verkündete Urteil des Landgerichts Köln, Aktenzeichen 23 O 248/12, aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt dem weiteren Vorbringen des Beklagten entgegen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung einer schriftlichen Aussage des Zeugen Rechtsanwalt Dr. E.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die schriftliche Aussage des Zeugen vom 04.03.2015 (Bl. 419 ff. GA) Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Beklagten hat keinen Erfolg.

Nachdem die Parteien den Rechtsstreit in Höhe von … € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 18.04.2012 übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist vorliegend nur noch darüber zu entscheiden, ob der Beklagte in erster Instanz zu Recht zur Zahlung weiterer … € nebst Zinsen verurteilt worden ist. Dies ist zu bejahen.

Der Klägerin steht gegen den Beklagten aus §§ 765, 767 Abs. 1 Satz 1, 280 Abs. 1 Satz 1, 433 Abs. 2 BGB ein Anspruch auf Zahlung von … €.

Zwischen der Klägerin und dem Beklagten ist am 24.03.2011 ein wirksamer Bürgschaftsvertrag gemäß § 765 BGB zustande gekommen; das Schriftformerfordernis des § 766 BGB ist gewahrt.

Der Beklagte hat seine Bürgschaftserklärung vom 24.03.201 – so wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – nicht wirksam gemäß §§ 312 Abs. 1 Satz 1, 355 Abs. 1 BGB widerrufen. Dem Beklagten stand ein Widerrufsrecht nicht zu. Ein Haustürgeschäft im Sinne von § 312 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB in der bis zum 31.12.2014 geltenden Fassung (nachfolgend: a.F.) lag nicht vor. Nach den Überleitungsvorschriften in Art. 229 § 32 EGBGB ist § 312 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. der Entscheidung zu Grunde zu legen, da der Bürgschaftsvertrag am 24.03.2011 und damit vor dem 13.06.2014 geschlossen worden ist.

Dem Verbraucher steht gemäß § 355 BGB ein Widerrufsrecht zu, wenn bei einem Vertrag zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher, der eine entgeltliche Leistung zum Gegenstand hat und zu dessen Abschluss der Verbraucher durch mündliche Verhandlungen an seinem Arbeitsplatz oder im Bereich seiner Privatwohnung bestimmt worden ist (§ 312 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F.).

aa.

Der Bürgschaftsvertrag ist ein Vertrag über eine entgeltliche Leistung (BGH NJW 1998, 1295; EuGH NJW 1998, 2356). Auch ist der Beklagte Verbraucher im Sinne von § 13 BGB. Er hat den Bürgschaftsvertrag mit dem klagenden Unternehmen zu privaten Zwecken abgeschlossen. Die Bürgschaft ist auch nicht deshalb einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit zuzurechnen, weil der Beklagte Gesellschaftsanteile an der Hauptschuldnerin hält und als Geschäftsführer eingesetzt war. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ist auch derjenige Verbraucher im Sinne von § 13 BGB, der GmbH-Geschäftsanteile hält (BGH NJW 2007, 759 Rn. 13). Gleiches gilt für den GmbH-Geschäftsführer selbst dann, wenn er eine Schuld seiner GmbH mit übernimmt oder – so wie hier – sich für sie verbürgt (BGHZ 220, 23; BGHZ 133, 71; BGH NJW 2006, 431).

bb.

Der Beklagte hat jedoch nicht beweisen können, dass er durch mündliche Verhandlungen an seinem Arbeitsplatz zur Unterzeichnung der Bürgschaftserklärung vom 24.03.2011 bestimmt worden ist, mithin eine Haustürwiderrufssituation vorlag.

Zwar hat der Beklagte behauptet, ein Mitarbeiter der Klägerin habe ihn und den Zeugen C. in der Gaststätte aufgesucht und von ihnen die Unterzeichnung des II. Nachtrags zum Darlehensvertrag und der Bürgschaftserklärungen verlangt, ohne dass zuvor insbesondere bei dem Gespräch am 18.03.2011 von einer Bürgschaftsübernahme des Beklagten und schon gar nicht von einer unbegrenzten Bürgschaft die Rede gewesen sei (Bl. 51, 91 GA). Jedoch hat der für alle Tatbestandsmerkmale des § 312 Abs. 1 Nr. 1 BGB a.F. darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. BGH NJW 2009, 431 Rn. 5) sein Vorbringen nicht beweisen können. Zu einer erneuten Vernehmung der in erster Instanz vernommenen Zeugen C., N., O. und R. durch den Senat besteht kein Anlass.

Nur wenn konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen vorliegen, ist gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO eine Neufeststellung geboten und eine erneute Beweisaufnahme erlaubt. Anderenfalls hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszugs festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen. Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen sind bereits dann anzunehmen, wenn aus der Sicht des Berufungsgerichts eine gewisse – nicht notwendig überwiegende – Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass im Fall der Beweiserhebung die erstinstanzlichen Feststellungen keinen Bestand haben werden, sich also deren Unrichtigkeit herausstellt. Die erneute Beweisaufnahme ist daher eröffnet, wenn sich Zweifel bereits aus dem Protokoll ergeben, also die Beweisaufnahme nicht erschöpfend war oder die protokollierte Aussage im Widerspruch zu den Urteilsgründen steht. Gleiches gilt, wenn sich aus der Vernehmungsniederschrift oder den Bewertungstatsachen im Urteil ergibt, dass das Erstgericht seine Entscheidung auf Grund erkannt falscher Glaubwürdigkeitsbeurteilung vorgenommen hat (Heßler in Zöller, ZPO, 73. Aufl., § 529 Rn. 8). Dies ist etwa anzunehmen, wenn die Vorinstanz mehreren Zeugenaussagen die gleiche Überzeugungskraft beimisst, das Berufungsgericht jedoch eine der Aussagen als überzeugungskräftiger ansehen und deshalb das Beweiswürdigungsergebnis anders beurteilen will (BGH MDR 1991, 1089; BGH WM 1983, 1394).

Entgegen dem Vorbringen des Beklagten besteht vorliegend keine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Beweiswürdigung des Landgerichts bei einer erneuten Vernehmung der Zeugen C., N., O. und R. keinen Bestand haben wird. Der Senat hat keine Anhaltspunkte, der Aussage der Zeugen C. und N. mehr Glauben zu schenken als den Bekundungen des Zeugen O.. Die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen O. kann nicht schon deshalb in Zweifel gezogen werden, weil es sich bei diesem Zeugen um einen Mitarbeiter der Klägerin handelt. Dass ein Zeuge in einem Arbeitsverhältnis zu einer Partei des Rechtsstreits steht, bedeutet nicht, dass seine Aussage allein schon aufgrund des Nähe- und Abhängigkeitsverhältnisses zu seinem Arbeitgeber und einem etwaigen Eigeninteresse am Ausgang des Rechtsstreits nicht glaubhaft ist. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzukommen, die die Glaubhaftigkeit seiner Aussage erschüttern. Solche Umstände ergeben sich hier aber weder aus der Vernehmungsniederschrift, noch aus dem übrigen Akteninhalt. Das Vorbringen des Beklagten, der Zeuge O. habe sich in allgemeine Aussagen geflüchtet, findet in der protokollierten Aussage keine Stütze. Vielmehr spricht im Gegenteil für die Glaubhaftigkeit seiner Aussage der Inhalt des II. Nachtrag zum Darlehensvertrag (Bl. 25 GA) und der Inhalt der Bürgschaftserklärung (Bl. 26 GA). Beide Urkunden hat der Zeuge O. unmittelbar im Anschluss an das Gespräch am 18.03.2011 verfasst. Beide Urkunden verhalten sich über eine unbeschränkte selbstschuldnerische Bürgschaft des Beklagten und sind von dem Beklagten ohne weitere Rückfragen am 23.03.2011 bzw. 24.03.2011 unterzeichnet worden. Wenn aber tatsächlich in dem Gespräch am 18.03.2011 die Übernahme einer selbstschuldnerischen Bürgschaft durch den Beklagten gar nicht – so die Behauptung des Beklagten – oder – so die Aussage des Zeugen C. - lediglich eine auf … € begrenzte Bürgschaft angesprochen worden ist, ist bei lebensnaher Betrachtung nicht nachzuvollziehen, warum der Zeuge O. ohne weitere Erläuterungen von dem mündlich Besprochenen abgewichen ist und der Beklagte beide Urkunden ohne weitere Nachfragen bei der Klägerin unterzeichnet hat. Nichts hätte näher gelegen als den Zeugen O. unverzüglich zur Rede zu stellen, warum er sich nicht an das Besprochene hält und nun abredewidrig auch von dem Beklagten eine unbegrenzte selbstschuldnerische Bürgschaft verlangt. Dass er beide Schriftstücke ohne weiteren Besprechungsbedarf unterzeichnet hat, spricht vielmehr dafür, dass das schriftlich Niedergelegte dem zuvor mündlich Besprochenen entsprach.

Der aus §§ 765, 767 Abs. 1 Satz 1 BGB folgende Anspruch der Klägerin ist in Höhe von … € gerechtfertigt.

Die Klägerin kann von der Hauptschuldnerin gemäß § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB Zahlung von … € Schadensersatz (siehe unter aa.) und aus § 433 Abs. 2 BGB Zahlung von … € für gelieferte Getränke (siehe unter bb.) beanspruchen.

aa.

Ob die in § 7 des Darlehensvertrags enthaltene Schadensersatzregelung einschlägig oder wegen eines Verstoßes gegen § 307 BGB unwirksam ist, weil sie die Schadensersatzverpflichtung des Darlehensnehmers nicht von einem Verschulden abhängig macht, so wie das Landgericht angenommen hat, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Bei Unwirksamkeit der Klausel ist das auf Zahlung von … € gerichtete Klagebegehren in jedem Fall aus § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB gerechtfertigt.

(1)

Zwischen der Klägerin und der Hauptschuldnerin ist am 09.06./15.06.2009 ein wirksamer Vertrag über die Gewährung eines Darlehens in Höhe von … € und über eine Getränkebezugsverpflichtung geschlossen worden. Der Vertrag ist nicht insgesamt nichtig.

(a)

Zur Gesamtnichtigkeit des Vertrages führt weder die in § 4 Satz 3 des Darlehensvertrags getroffene Vereinbarung, wonach die Klägerin Zinsrückstände dem Kapital hinzurechnen kann. Insoweit kann dahin stehen, ob ein zur Unwirksamkeit führender Verstoß gegen das gesetzlich geregelte Zinseszinsverbot (§ 248 Abs. 1 BGB) vorliegt oder die Vertragsklausel zur Schadensersatzpauschalierung den Grundgedanken der §§ 280, 281 BGB zuwider läuft und daher gemäß § 307 BGB unwirksam ist. Jedenfalls führt eine etwaige Unwirksamkeit dieser Vertragsklauseln nicht zur Gesamtnichtigkeit des Darlehensvertrages. Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen ganz oder teilweise unwirksam, so bleibt der Vertrag im Übrigen wirksam (§ 306 Abs. 1 BGB). Dass ein Festhalten an dem Vertrag unter diesen Umständen eine unzumutbare Härte für den Beklagten gemäß § 306 Abs. 3 BGB darstellt, ist weder ersichtlich noch von dem Beklagten geltend gemacht worden.

(b)

Der Darlehensvertrag ist auch nicht wegen eines Verstoßes gegen das Kartellrecht gemäß § 134 BGB i.V.m. Art. 101 AEUV, § 1 GWB unwirksam.

(aa)

Die in § 6 des Darlehensvertrages vereinbarte Alleinbezugsverpflichtung der Hauptschuldnerin für einen Zeitraum von 10 Jahren (01.08.2009 – 31.07.2019) verstößt nicht gegen Art. 101 AEUV und § 1 GWB.

Ein Bierlieferungsvertrag ist nach Art. 101 AEUV verboten, wenn zwei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind. Erstens muss unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen und rechtlichen Begleitumstände des streitigen Vertrages der nationale Markt für den Absatz von Bier in Gaststätten für Mitbewerber, die auf diesem Markt Fuß fassen oder ihren Marktanteil vergrößern könnten, schwer zugänglich sein. Dass der streitige Vertrag zu einem Bündel gleichartiger Verträge auf diesem Markt gehört, die sich kumulativ auf den Wettbewerb auswirken, ist nur einer unter mehreren Faktoren, anhand deren zu beurteilen ist, ob dieser Markt tatsächlich schwer zugänglich ist. Zweitens muss der streitige Vertrag in erheblichem Maße zu der Abschottungswirkung beitragen, die das Bündel dieser Verträge aufgrund ihres wirtschaftlichen und rechtlichen Gesamtzusammenhangs entfaltet. Die Bedeutung des Beitrags des einzelnen Vertrags hängt von der Stellung der Vertragspartner auf dem relevanten Markt und von der Vertragsdauer ab (EuGH WuW/E EWG/MUV 911 – Delmitis/Henninger Bräu).

Zu diesen Voraussetzungen fehlt jeglicher substantiierter Vortrag des Beklagten, der für die erforderliche wesentliche Marktabschottungswirkung des Vertrages oder eines etwaigen Vertragsbündels darlegungsbelastet ist. Ein Hinweis des Senats gemäß § 139 ZPO ist nicht erforderlich, da die Klägerin den Beklagten bereits auf seinen unzureichenden Vortrag hingewiesen hat (Bl. 237, 312 GA) und dem Beklagten die einschlägige Entscheidung des EuGH aus dem von ihm selbst mit Schriftsatz vom 03.06.2014 zu den Akten gereichten Urteil des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 19.09.2013 (2-03 O 453/12) bekannt ist.

Gleiches gilt für die von § 1 GWB geforderte Spürbarkeit der durch die Alleinbezugsverpflichtung bewirkten Wettbewerbsbeschränkung.

Der von dem Beklagten pauschal behauptete Marktanteil der Klägerin von .. % auf einem nicht näher sachlich und räumlich abgegrenzten Markt ist in diesem Zusammenhang ebenso wenig behilflich, wie seine pauschale Behauptung, die Klägerin sei „Marktführer im Bereich Fassbier in Deutschland“. Dieses Vorbringen genügt nicht den Anforderungen, die gemäß § 138 Abs. 1 ZPO an einen substantiierten Sachvortrag zu stellen sind. Aber selbst wenn ein Marktanteil der Klägerin von .. % unterstellt würde, kann nicht von einer spürbaren Wettbewerbsbeschränkung ausgegangen werden. Nach der Bagatellbekanntmachung der Kommission liegt keine Spürbarkeit vor, wenn – so wie hier - der von jedem der beteiligten Unternehmen gehaltene Marktanteil auf keinem der von der Vereinbarung betroffenen relevanten Märkte 15 % überschreitet.

Zwar kann sich unabhängig von den Marktanteilen der betroffenen Unternehmen durch die kumulative Wirkung einer Vielzahl von Verträgen eine spürbare Wettbewerbsbeschränkung ergeben (sog. Bündelthoerie). Hierzu fehlt aber- wie bereits oben zu Art. 101 AEUV ausgeführt - jeglicher Vortrag des Beklagten.

(bb)

Ohne Erfolg macht der Beklagte geltend, der Darlehensvertrag sei als Folgevertrag des vom Bundeskartellamt aufgedeckten Bierpreiskartells unwirksam.

Insoweit kann dahin stehen, ob und in welchem Umfang die Klägerin an Preisabsprachen der Bierhersteller beteiligt war. Jedenfalls wird der streitige Darlehensvertrag von der Unwirksamkeit der kartellrechtswidrigen Preisabsprache nicht erfasst.

Verträge, die eine kartellrechtliche Absprache (§ 1 GWB) oder ein abgestimmtes Verhalten in die Tat umsetzen, werden als Folgeverträge angesehen. Derartige Folgeverträge teilen nicht das Schicksal einer selbst unzulässigen Kartellabsprache. Der Grund hierfür besteht darin, dass aus Gründen der Rechtssicherheit der kartellfremde Dritte nicht mit der Unwägbarkeit belastet werden soll, ob das Kartellverhalten rechtens ist oder nicht und deshalb auch das Schicksal des Folgevertrages zweifelhaft sein könnte (BGH WuW/E BGH 2100, 2102 – Schlussrechnung; OLG Düsseldorf WuW/E OLG 4182, 4184 – Delcredere-Übernahme; Bunte in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 12. Aufl., § 1 Rn. 297).

(cc)

Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, verstößt eine zehnjährige Bierbezugsverpflichtung überdies nicht gegen die guten Sitten (§ 138 Abs. 1 BGB).

(2)

Die Hauptschuldnerin hat schuldhaft gegen die aus § 6 des Vertrages folgende Getränkebezugsverpflichtung verstoßen, weil sie ab Oktober 2011 keine Getränke mehr bei der Klägerin bestellt hat.

(a)

Zwar war die Hauptschuldnerin nach den vertraglichen Regelungen nicht zur Abnahme einer bestimmten Mindestmenge verpflichtet. Sie hat sich in § 6 des Darlehensvertrages aber verpflichtet dafür zu sorgen, dass in der genannten Absatzstätte während der vereinbarten Vertragslaufzeit bis zum 31.07.2019 „ausschließlich und ununterbrochen“ die aufgezählten Fass- und Flaschenbiere und alkoholfreien Getränke bezogen und zum Ausschank gebracht werden. Hiermit einher ging die Pflicht der Hauptschuldnerin, die Gaststätte während der vereinbarten Vertragslaufzeit auch zu betreiben oder betreiben zu lassen, um der Klägerin die vertraglich vereinbarte Absatzchance zu gewährleisten (ebenso OLG Hamm, Urt. vom 10.05.2012, Az. 22 U 203/11, juris Rn. 24 f.). Zweifel an der Wirksamkeit der Vertragsklausel bestehen nicht. Es ist nicht ersichtlich und von dem insoweit darlegungsbelasteten Beklagten auch nicht dargetan, dass die vertragliche Regelung eine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB enthält.

(b)

Die Hauptschuldnerin hat gegen die aus § 6 des Darlehensvertrags folgende Bierbezugsverpflichtung verstoßen, als sie die Gaststätte im September 2011 geschlossen und ab Oktober 2011 keine Getränke mehr von der Klägerin bezogen hat.

(c)

Das erfolglose Setzen einer angemessenen Frist zur Leistung gemäß § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB war entbehrlich. Die Hauptschuldnerin hat die Erfüllung ernsthaft und endgültig verweigert, indem sie die Gaststätte infolge Insolvenz geschlossen hat.

(3)

Der von der Klägerin geforderte Schadensersatz ist in Höhe von … € gerechtfertigt.

Die Klägerin ist gemäß § 249 BGB so zu stellen, wie sie bei ordnungsgemäßer Vertragserfüllung der Hauptschuldnerin gestanden hätte. Dabei hängt die Höhe des einer Brauerei bei einem Verstoß gegen eine Bierbezugsverpflichtung zustehenden Schadensersatzanspruchs in erster Linie davon ab, welche Biermenge der Abnahmeverpflichtete bei reibungsloser Vertragsdurchführung zur Deckung des Bierbedarfs abgenommen hätte. Die geschädigte Brauerei ist hierfür grundsätzlich beweispflichtig, jedoch kommt ihr die Beweiserleichterung des § 252 Satz 2 BGB zugute. Der Schaden kann daher auf der Grundlage des bisherigen Bierbezugs geschätzt werden (BGH WM 1984, 88 Rn. 32; BGH NJW 1979, 865 Rn. 24; OLG Hamm Urt. vom 10.05.2012, Az. 22 U 203/11, juris Rn. 45).

Die Klägerin hat diese Anforderungen bei der Berechnung ihres Schadens beachtet. Sie hat in erster Instanz substantiiert unter Vorlage entsprechender Berechnungen und Lieferrechnungen vorgetragen, dass die Hauptschuldnerin in der Zeit von Juli 2009 bis September 2011 pro Monat durchschnittlich 7 hl Getränke bezogen hat und ihr unter Berücksichtigung der zwischen den Vertragsparteien vereinbarten Preise ein monatlicher Deckungsbeitrag von … € verblieb (Bl. 126 ff. GA). Da sich die Hauptschuldnerin frühestens zum 31.07.2015 durch ordentliche Kündigung gemäß § 8 Nr. 1 des Vertrages von dem Vertrag hätte lösen können, errechnet sich der zu erstattende Schaden der Klägerin für den Zeitraum Oktober 2011 bis zum 31.07.2015 (46 Monate) bei einem durchschnittlichen Getränkebezug von 7 hl pro Monat (= monatlicher Deckungsbeitrag in Höhe von … €) und beträgt … € (46 x … € = … €).

Dem Vortrag der Klägerin ist der Beklagte nicht in erheblicher Weise entgegen getreten. Er macht lediglich in erster und zweiter Instanz geltend, die in Rede stehende Schadensberechnung genüge nicht den Anforderungen (Bl. 145 GA), denn es sei nicht möglich, den vermeintlichen Schaden nach einem fiktiven Zeitraum zu berechnen (Bl. 218 GA). Dieses Vorbringen ist aber – wie bereits oben ausgeführt – nicht zutreffend. Überdies hat die Klägerin bei der Berechnung des Deckungsbeitrages die vereinbarte Rückvergütung abgesetzt, so dass für eine weitere Anrechnung entgegen dem Vorbringen des Beklagten kein Raum ist.

bb.

Der Beklagte ist ferner aus §§ 765 Abs. 1, 433 Abs. 2 BGB i.V.m. § 9 des Darlehensvertrages zur Zahlung von … € verpflichtet.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Klägerin der Hauptschuldnerin Getränke zu einem Preis von insgesamt … € geliefert und sie die Lieferung unter dem 09.09.2011 mit … € (Rechnung Nr. 1150328, Bl. 32 GA) und … € (Rechnung Nr. 1150329, Bl. 33 GA) in Rechnung gestellt hat.

Die Haftung des Beklagten für die in Rede stehenden Getränkelieferungen scheitert nicht daran, dass sich die Bürgschaft auf alle Verpflichtungen der Hauptschuldnerin aus dem Darlehens- und Getränkelieferungsvertrag vom 9. Juni 2009 und „der damit im Zusammenhang stehenden Geschäftsverbindung“ erstreckt. Selbst wenn es sich bei der Bürgschaftserklärung um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 BGB handeln sollte, wäre die Klausel weder überraschend im Sinne von § 305 c Abs. 1 BGB noch unangemessen im Sinne von § 307 BGB. Zwar verstößt eine formularmäßige Ausdehnung der Bürgenhaftung auf alle bestehenden und künftigen Verbindlichkeiten des Hauptschuldners in der Regel gegen die gesetzliche Leitentscheidung des § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB und hält der Inhaltskontrolle des § 307 BGB nicht Stand. Etwas anderes gilt aber dann, wenn der Bürge die Art und Höhe der Verbindlichkeiten des Hauptschuldners bestimmen oder beeinflussen kann, so etwa bei Bürgschaften von Geschäftsführern für die GmbH oder von einflussreichen Gesellschaftern oder von Personen, die auf sonstige Weise Einfluss auf den Hauptschuldner haben. In diesem Fall bedürfen die Bürgen nicht des Schutzes vor Fremddispositionen gemäß § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB (BGHZ 143, 95; BGHZ 142, 213; BGHZ 132, 6).

So verhält es sich hier, denn der Beklagte hat den Bürgschaftsvertrag am 24.03.2011 als Geschäftsführer der Hauptschuldnerin geschlossen und konnte daher die Verbindlichkeiten der Hauptschuldnerin aus Getränkelieferungen beeinflussen.

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286, 288 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 91, 91 a, 92 Abs. 2 ZPO. Hiernach sind dem Beklagten als unterlegener Partei die Kosten des Rechtsstreits im vollem Umfang aufzuerlegen.

Dies gilt, soweit die Berufung des Beklagten zurückgewiesen worden ist (§§ 97 Abs.1 , 91 ZPO), aber auch soweit die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben (§ 97 Abs. 1, 91 a ZPO).

Die Berufung des Beklagten hätte auch hinsichtlich des übereinstimmend für erledigt erklärten Teils keinen Erfolg gehabt.

Der Klägerin stand gegen den Beklagten aus §§ 765, 767 Abs. 1 S. 1, 488 Abs. 1 Satz 2 BGB ein Anspruch auf Zahlung … € zu.

Der Darlehensrückzahlungsanspruch der Klägerin war fällig. Die Darlehensvaluta ist in Höhe von … € an die Hauptschuldnerin ausgezahlt worden; die Klägerin hat das Darlehen wirksam mit Schreiben vom 21.02.2012 an den Insolvenzverwalter der Hauptschuldnerin, dem Zeugen Dr. E., fristlos gekündigt.

aa.

Zutreffend hat das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung festgestellt, dass die Auszahlung der Darlehenssumme an die Hauptschuldnerin erfolgt ist. Soweit der Beklagte trotz Vorlage des Überweisungsträgers der Klägerin vom 03.07.2009, der die Darlehenssumme von … € unter Bezugnahme auf den Darlehensvertrag vom 9.6.2009 und die Hauptschuldnerin als Begünstigte aufweist, und eines damit korrespondierenden Kontoauszugs, den Eingang der Darlehensvaluta bei der Hauptschuldnerin gemäß § 138 Abs. 4 ZPO mit Nichtwissen bestreitet, ist dieses Bestreiten unzulässig. Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen ist. Die Rechtsprechung stellt aber Vorgänge im eigenen Geschäfts- oder Verantwortungsbereich einer Partei den „eigenen“ Handlungen oder Wahrnehmungen im Sinne von § 138 Abs. 4 ZPO gleich. Die Partei hat eine Erkundigungspflicht, sofern die maßgebenden Tatsachen Personen bekannt sind, die unter ihrer Anleitung, Aufsicht oder Verantwortung tätig geworden sind. Dies hat zur Folge, dass eine Erklärung mit Nichtwissen unzulässig ist, wenn und soweit diese Informationspflicht besteht (BGH NJW-RR 2002, 190, juris: Rn. 30; BGH NJW-RR 2009, 1666, juris: Rn. 16 jeweils m.w.Nachw.).

Vorliegend oblag dem Beklagten eine Erkundigungspflicht, der er unstreitig nicht nachgekommen ist. Zwar fiel der Eingang der Darlehensvaluta bei der Hauptschuldnerin im Juli 2009 nicht in seinen eigenen Wahrnehmungsbereich. Jedoch handelt es sich bei dem Zahlungseingang um einen Vorgang, der seinem Geschäfts- und Verantwortungsbereich zuzuordnen ist. Der Beklagte ist seit Anfang 2011 Gesellschafter und Geschäftsführer der mittlerweile in Insolvenz geratenen Hauptschuldnerin. Er steht daher in ihrem Lager und war gehalten, sich bei den damaligen Gesellschaftern und Geschäftsführern sowie gegebenenfalls bei dem Insolvenzverwalter darüber zu erkundigen, ob die Darlehenssumme im Juli 2009 bei der Hauptschuldnerin eingegangen ist. Beides hat er indes nicht getan.

bb.

Die Klägerin hat den Darlehensvertrag mit der Hauptschuldnerin wirksam gemäß § 8 Nr. 2 des Darlehensvertrages fristlos gekündigt.

(1)

Die Klägerin hat beweisen können, dass ihr an den Insolvenzverwalter Dr. E. gerichtetes Schreiben vom 21.02.2012, in dem sie die fristlose Kündigung des Darlehensvertrages erklärt hat, dort eingegangen, mithin die in Rede stehende Kündigungserklärung gemäß § 130 BGB zugegangen ist. Der Zeuge Dr. E. hat in seiner schriftlichen Aussage bekundet, das in Rede stehende Kündigungsschreiben befinde sich in seinen Akten und trage den Eingangsstempel seines Büros vom 23.02.2012, weshalb aufgrund seiner Büroorganisation davon auszugehen sei, dass das Schreiben am 23.02.2012 auch bei ihm eingegangen sei. Zweifel an der Glaubhaftigkeit seiner Aussage bestehen nicht.

(2)

Die Klägerin war zur fristlosen Kündigung des Darlehensvertrages ohne vorherige Abmahnung der Hauptschuldnerin berechtigt.

Es sind keine Anhaltspunkte dafür vorhanden und von dem Beklagten auch nicht dargelegt worden, dass die Klägerin und die Hauptschuldnerin eine fristlose Kündigung des Darlehensvertrages aus wichtigem Grund gemäß § 8 Nr. 2 des Vertrages stets von einer vorherigen Abmahnung abhängig machen und damit die in § 314 Abs. 2 Satz 2 BGB unter Verweis auf § 323 Abs. 2 BGB vorgesehene Regelungen über die Entbehrlichkeit einer Mahnung ausschließen wollten. Weder der Wortlaut der in § 8 Nr. 2 des Darlehensvertrages formulierten Regelung noch der Sinn und Zweck, der mit einer vorherigen Abmahnung (Rüge – und Warnfunktion) verfolgt wird, lassen ein solches Verständnis zu, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Zweifel bei der Auslegung der Vertragsklausel bestanden nicht. Für eine Anwendung von § 305 c Abs. 2 BGB war infolgedessen kein Raum.

100

101

Der Rückzahlungsanspruch der Klägerin bestand in Höhe von … €.

102

Allerdings belief sich die Forderung der Klägerin zum (ursprünglich geltend gemachten) Abrechnungszeitpunkt 17.10.2011 nicht auf … €, sondern auf lediglich … €.

103

Die Hauptschuldnerin hat auf die ursprüngliche Darlehensschuld in Höhe von … € Tilgungsleistungen in Höhe von … € erbracht (siehe Kontendruck Bl. 113 GA, Anl. K 15), so dass der Klägerin ohne Berücksichtigung der zu zahlenden Zinsen eine Anspruch auf Rückzahlung von … € zustand.

104

Der Zinsrückstand und die geltend gemachten Bankretourengebühren betrugen am 17.10.2011 jedoch nicht, so wie die Klägerin ursprünglich vorgetragen hat, … € (… € Zinsen + … € ( 3 x 12,70 €) = … €), sondern lediglich … €. Die Klägerin hat in der Berufungsinstanz (Bl. 309-311 GA) unter Vorlage eines entsprechenden Kontoauszuges zum Darlehenskonto der Hauptschuldnerin (Bl. 517 GA) und Zinsabrechnungen für den Zeitraum April 2010 bis Ende September 2011 (Bl. 318-323 GA) schlüssig dargelegt, dass sie infolge einer Umstellung ihrer EDV zum 01.05.2010 einmalig eine fehlerhafte Zinsberechnung vorgenommen hat, indem sie von … € für 66 Tage Zinseszinsen in Höhe von 2,31 € erhoben und in den klageweise geltend gemachten Betrag eingestellt hat. Darüber hinaus ergibt sich aus den genannten Unterlagen, dass sich die Verzinsung ab dem 06.07.2010 ausschließlich auf die restliche Darlehensschuld bezieht und keine weiteren Zinseszinsen berechnet worden sind. Soweit der Beklagte unter Bezugnahme auf die Kontoaufstellung Anl. K15 (Bl. 113 GA) geltend macht, die Klägerin habe bei der Zinsberechnung für das 1. und 2. Quartal 2010 in unzulässiger Weise Zinseszinsen berechnet, erschließt sich dies aus der genannten Unterlage ohne weitere Darlegung nicht. Die Klägerin hat hiernach für das 1. Quartal 2010 Zinsen in Höhe von … € und für das 2. Quartal 2010 Zinsen in Höhe von insgesamt … € (… € + … €) berechnet. Die Tatsache, dass ausweislich der klägerseits vorgelegten Kontoaufstellung die bis zum 31.12.2009 angefallenen Zinsen am 07.01.2010 und die Zinsen für das 1. Quartal 2010 am 07.04.2010 dem Konto der Hauptschuldnerin gutgeschrieben worden sind, besagt nicht, dass die Klägerin für die Zinsberechnung nicht allein die Darlehensvaluta zu Grunde gelegt hat, sondern die Darlehensvaluta zuzüglich des Zinsrückstandes mithin für jeweils 6 Tage Zinseszinsen berechnet hat.

105

Soweit die Kläger ihr Zahlungsbegehren in Höhe von 2,31 € in der Berufungsinstanz darauf gestützt hat, dass ihr nach dem 17.10.2011 weitere Bankgebühren wegen nicht durchgeführter Bankeinzüge (Retourenkosten) in Höhe von .. € (.. € am 18.10.2011 und ..€ am 16.11.2011) entstanden seien, die die Hauptschuldnerin zu ersetzen habe, handelt es sich um eine zulässige Ergänzung des Klageantrags (§ 264 ZPO). Auch war nicht zu beanstanden, dass die Klägerin keine Ausführungen dazu gemacht hat, ob sich der Teilbetrag von 2,31 € auf die am 18.10.2011 oder die am 16.11.2011 entstandenen Bankretourenkosten bezieht. Sie hat ausdrücklich erklärt, dass sie auf die Geltendmachung der über 2,31 € hinausgehenden Kosten verzichtet (Bl. 312 GA); der Beklagte hat den Forderungsverzicht konkludent angenommen.

106

107

Zu einem Teilunterliegen der Klägerin im Sinne von § 92 ZPO führte auch nicht, dass sie in erster Instanz ihren zunächst angekündigten unbedingten Zahlungsantrag auf eine Verurteilung des Beklagten Zug-um-Zug gegen Herausgabe der Bürgschaftsurkunde umgestellt hat. Zwar ist in einem solchen Fall grundsätzlich von einer teilweisen Klagerücknahme auszugehen (vgl. Greger in Zöller, aaO., § 264 Rn. 3b, 4a), so dass die Regelung des § 92 ZPO entsprechend heranzuziehen ist. Jedoch kann das Gericht unter den Voraussetzungen des § 92 Abs. 2 ZPO anstelle einer Kostenverteilung nach Quoten einer Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen (BGH NJW-RR 1996, 256, juris Rn. 1; Herget in Zöller, aaO., § 92 Rn. 3 a.E.). Von dieser Möglichkeit hat das Landgericht mit zutreffender Begründung Gebrauch gemacht. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann auf die dortigen Ausführungen Bezug genommen werden.

108

IV.

109

Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

110

111

Für die Zulassung der Revision besteht kein Anlass (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Oberlandesgericht Düsseldorf, VI - U (Kart) 19/14